民间金融的阳光之路.doc

民间金融的阳光之路 范丁浩 福建明经律师事务所内容提要：由于去年以来，席卷全球的国际金融危机的影响，中小企业融资难问题更加突出；同时国际金融危机使全球经济陷入困境，中小企业出现大面积的停工潮，大量企业倒闭。以温州为代表的民营经济发达的江浙地区，不断爆出企业老板“跑路”，造成大量民间借贷融资索要无门，严重冲击着本已脆弱的中国民营经济，破坏社会和谐稳定。由此，民间借贷、民间融资如何合法与阳光化，成了近期国家和社会大众最为关注的话题。本文将民间借贷与融资存在的现实意义及发展做一个梳理，并对民间金融的创新发展，提出一些意见与立法构想。关键词：民间借贷 民间金融 金融改革 创新体制民间金融，包括民间借贷与融资的出现，在很大程度上为中小企业缓解了资金压力，促进了国家民营经济的持续发展。在中国，民营经济发达的地区就是民间借贷与融资最活跃的地方，民间资本，为民营经济注入了强大的生命力，对当地经济和社会的发展功不可没。但由于民间金融游离于正规金融之外，存在着交易隐蔽、风险不易监控以及易滋生非法集资、洗钱犯罪等问题，并往往与高利贷联系在一起，致使其存在的正当性始终受到争议。去年以来的多起涉及民间借贷企业倒闭、企业主出逃等事件，引发了一系列严重的社会问题，使民间金融颇受微词。1、 民间金融存在的合法性与创新发展民间借贷与融资由来以久，在破解民营中小企业融资难题上，发挥的作用明显，只要遵守相关法律法规，规范操作，民间借贷等民间金融行为是合法的合同行为，是民间资本的一种投资渠道，受法律保护。去年以来，针对民间借贷与融资存在的现实意义和合法性等突出问题，党和国家领导人、国家相关部门、专家学者多次重申应保护合法的民间借贷与民间融资，充分发挥民间资本的积极作用，创新发展民间金融。 1、2011年11月，中国人民银行有关负责人在接受新华社记者采访时表示，民间借贷具有制度层面的正当性。在遵守相关法律法规条件下，自然人、法人及其他组织之间有自由借贷的权利。只要不违反法律的强制性规定，民间借贷关系都受法律保护。该人士表示，对于民间借贷应区别对待、分类治理，对公道、正当的民间借贷予以保护。注1 2、今年3月两会期间，多位政协委员和全国人大代表提出要破除金融垄断、放开金融市场及实现利率市场化，这对于进一步拓宽中小微企业融资渠道，促进中小微企业健康发展有重要意义，而对于民间资本，政府应使其存在合法化、经营规范化。注2 3、两会结束不久的3月28日，国务院正式批准了浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案，并公布了“温州市金融综合改革试验区”12项主要任务。“规范发展民间融资”是其中的第一条任务，“制定规范民间融资的管理办法，建立民间融资备案管理制度，建立健全民间融资监测体系”。这一重磅举措，将民间借贷与融资的合法性争论划上了句号，并为全面辅开民间金融体制的创新建设指明了方向。之后在全国掀起了一股金融改革的飓风，开创了民间金融体制创新的先河。4、4月1日到3日，温家宝总理到广西、福建等地调研，在谈及企业融资问题时，他说：“我们银行获得利润太容易了。为什么呢？就是少数几大家银行处于垄断地位，只能到它那儿贷款才贷得来，别的地方很困难。我们现在所以解决民营资本进入金融，根本来讲，还是要打破垄断。中央已经统一了这个思想。”温总理还表示，民营资本进入金融领域就是要打破垄断，温州试点的有些成功经验要在全国推广。这一讲话，对民间金融的创新发展具有深远的意义。注35、在温总理南方调研后不到一个月，4月26日上午，紧张筹备了4个月的温州民间借贷登记服务中心在温州市鹿城区揭牌开业，千呼万唤的民间借贷“阳光化”终于正式启步。“温州民间借贷登记服务中心”，主要为民间资金借贷交易双方提供登记服务。服务中心引入公证处、会计师事务所、律师事务所、担保机构、银行等配套服务机构，借助专业团队就民间借贷的规范化和风险控制等方面形成了完善的配套服务体系。至此，民间借贷与融资的制度创新建设与发展迈开了具历史意义的第一步。注4二、制度与法律保障是民间借贷与融资的制度创新建设与发展的基础与根本笔者认为，要创新发展有中国特色的民间金融，使民间借贷与融资合法化并走向健康发展的阳光大道，必须建立民间借贷与融资规范化的制度，并建立健全创新民间金融的法律体系。（1） 规范民间金融1、 规范民间借贷的交易契约、文书凭证，明确民间借贷双方的权利和义务，减少纠纷；2、 建立必要的资金借贷登记，通过民间金融组织所进行的民间借贷交易均需在监管机构登记或备案。未在监管部门登记或备案的民间借贷交易将不受法律保护，从而引导民间借贷从地下走向地上，并接受正式制度的安排，提高对民间金融系统的可调控性。3、 将“温州民间借贷登记服务中心”服务迅速推广，引入民间借贷的公证、担保和抵押制度，鼓励交易双方通过公证部门或律师进行见证，加强风险控制，避免日后产生纠纷，降低民间借贷的违法风险和争议风险。（2） 建立健全民间金融制度的法律体系 1、当前规范民间借贷与融资行为的法律法规主要有：（1）是关于民间借贷利率及合法性的规定：有合同法第211条、最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见、最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复、最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知，（2）是关于民间借贷与非法集资、企业间借贷及相关违法犯罪的规定：有刑法第176条、国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法、最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释、中国人民银行货款通则，（3）是最高院关于处理企业之间借贷的三个司法解释：关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答的通知、最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答、最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复。（4）是近几年银监会出台的几个有关村镇银行、小贷公司等方面的规定：中国银行业监督管理委员会关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策，更好支持社会主义新农村建设的若干意见、村镇银行管理暂行规定、贷款公司管理暂行规定、农村资金互助社管理暂行规定。这些法律法规，有相当一部份不但没能促进民间金融的健康发展，反而一直成为其发展的障碍，严重滞后，必须加以修改，甚至废除；关于村镇银行和“小贷”的规定，层级太低，涉及的民间金融范围过窄，操作性不强。面对当前风起云涌的金融改革，创新民间金融体制建设，必须重建全新的法律体系，并在实践中不断完善。三、建立健全创新民间金融的立法建议（一）修改现行法律1、修改有关非法集资的规定根据国务院1998年颁布的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法和国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知规定：凡未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动，均为乱集资。禁止任何地区、部门和单位从事以还本付息或者以支付股息、红利等形式向出资人（单位或个人）进行的有偿集资活动。这一规定严重束缚了民间资本的合理流动，实质上把民间借贷中一大部分给否定了，具有明显的不合理性，应当予以修改。首先，应明确公开集资与非公开集资区分的标准。根据实践，适当吸收最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释中非法集资需同时具备“四个条件”的相关内容；其次，根据不同的集资类型对集资主体进行分类规范。对于向社会公开集资的，要求其必须要符合监管机构规定的条件，如须具备相应的资格并明确其应承担的责任等，采用事前监管为主并结合事中事后监管的方式；第三，对于非公开集资的，可以规定当事人签订集资合同的强制性要求，在合同中明确双方的权利义务，并要求集资人应尽到风险说明义务，告知出资人应承担的风险，采用以事后监管为主的方式。2、修改有关企业间借贷的规定根据非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法和国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知规定，任何地区、部门和单位不得向出资人（单位或个人）进行有偿的集资活动，企业间的相互借贷当然属于被禁止的范围。这些规定迫使企业间的借贷转入地下，并且承担被监管机构予以行政处罚或刑事处罚的风险。更为不合理的是，按照上述规定，任何单位和个人以发起设立股份有限公司为名，从事或变相从事的集资活动，均为乱集资，一经发现要严肃处理。由于公司的成立特别是股份公司的成立，从一定意义上讲其本身就是资金的集合，具有资合性质，因此，上述规定在执行中很难掌握合理的区分标准和界线，容易产生很多问题，导致不恰当地限制企业的正常融资活动，严重束缚了企业的发展，压制了企业的资金需求，进一步导致地下融资行为有增无减。所以，应当废除不符合金融市场内在发展规律的上述规定，使正当的民间融资行为合法化，真正发挥上述法律文件维护金融秩序和保护社会公众利益的积极作用。3、破除银行的金融业垄断，修改有关社区银行、贷款公司和资金互助社等金融机构的规定（1）修改村镇银行管理暂行规定，不仅应在农村地区设立主要为当地农民、农业和农村经济发展提供金融服务的村镇银行，还应允许在城市设立类似的金融机构。该规定第25条规定村镇银行最大股东或惟一股东必须是银行业金融机构，而且最大银行业金融机构股东持股比例不得低于村镇银行股本总额的20%，单个自然人股东及关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的10%。这一限制性条件远比商业银行法的规定严格，不利于民间资金进入正规金融体系。应修改这一规定，适当放宽股本的限制，为民间资本创办村镇和社区银行提供更多便利。（2）、修改贷款公司管理暂行规定和农村资金互助社管理暂行规定，不能仅把贷款公司和资金互助社的作用局限在农村地区，在城市社区和急需资金的小微企业，同样需要灵活便利的小额贷款公司和城市合作金融机构提供筹集资金的金融服务。另外，该贷款公司管理暂行规定要求其股东也必须是银行，同样阻碍了民间资本进入贷款公司的渠道，应当进行适当修改，打破银行的金融业垄断，扩宽民间资本进入金融领域的渠道。 4、修改刑法有关金融犯罪的规定 （1）、修改非法吸收公众存款罪的规定刑法第176条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。在新的社会经济条件下，刑法第176条的规定存在明显脱离实际情况的问题，应当做出适当修正，应限制该罪的适用范围。首先，对非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪的构成要件予以修改，应当以同时具备存款数额、户数和经济损失为构成犯罪的条件；其次，对于仅进行吸收存款而未造成经济损失的行为，以行政责任加以规范为宜，不必按照犯罪论处。 （2）、修改擅自发行股票、公司债券罪的规定刑法第179条规定：未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。新修订后的证券法第10条规定：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券；（二）向累计超过二百人的特定对象发行证券；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。根据该条的规定，我国证券发行分为公开与非公开（即私募）两种，该法为私募留下了法律空间。根据新证券法的规定，一定范围的私募已属合法，刑法禁止私自发行股票、及公司、企业债券的规定显然与当前的经济形势不相符合；最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定第28条规定的追诉标准太低，按该解释，现已合法化的私募都属于犯罪。因此，应当根据新的情况对刑法第179条进行修改。首先，明确区分股票与公司债券发行的公开与非公开类型，在此基础上，规定公开发行的行为必须经国家有关主管部门核准，并以此作为构成犯罪的基本条件。其次，对于非公开发行的行为，由于仅涉及特定人的利益，一般不会影响社会公众的利益，因此，不宜采用刑事责任的方式进行规制，可采用民事责任与行政责任的方式加以规制。 （3）增设“高利贷罪”高利贷，严重冲击国家金融秩序，蕴藏巨大的风险，已成为多种犯罪的诱因。由于高利贷所导致的非法拘禁、绑架、故意伤害等案件目前已经呈现出飞速增长的趋势。更为严重的是，高利贷已经成为黑恶势力敛财的主要手段。任由高利贷滋生漫延，会导致民间金融偏离健康的发展方向，因此，很有必要在刑法中增设“高利贷罪”。注5首先，高利贷具体的犯罪数额标准，可以参照非法经营罪。在具体定罪中，我们应当将其定罪标准分为非法放贷额和非法获利两部分，只要有一个达到标准，即可定罪。其次，作为刑法中规定的高利贷罪，应当与民间高利借贷严格区分，民间高利借贷有民事法规调整，刑法所需调整的仅仅是职业放高利贷者。第三，界定高利贷行为和获利的数额，可从高出银行同期同类贷款利率的4倍以上起来确定。第四，处刑方面，数额较大的，一般应当在三年以下量刑，数额巨大的应当在三年以上七年以下量刑，数额特别巨大或有其他特别严重情节的，应当判处七年以上有期徒刑、无期徒刑。 （二）制定民间借贷（条例）法 民间借贷的表现形式多种多样，既包括直接融资形式的私人借贷、连结贷款、企业间借贷、企业集资、私募基金、天使融资等，也包括间接融资形式的贷款经纪人、轮转储蓄、地下银行（私人钱庄）、农村合作基金会、金融服务社等，应分别以相应的法律法规来规制。笔者认为，民间借贷（条例）法应当只对那些并非专门从事金融业务的机构和个人所进行的借贷行为进行规范，主要包括对集资行为、放贷行为以及具有本土特色的互助性组织轮转储蓄（合会或标会）的行为加以规范。民间借贷立法规范的重点应当有以下三个：一是在允许其利率市场化的前提下适当限制其最高利率，避免出现高利贷现象，公平地保护借贷双方当事人的权