民商合一的学说及优缺点.docx

民商合一的学说从实质意义上说， 持此主张的学者认为： 民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。 有的学者则进一步阐释，采用民商合一体例，意味着在民法典之外不再单独制定商法典，确切地讲，是不制定单独的商法总则。 所有的商事特别法都作为民法的特别法而存在。 持此观点的同志还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。 法典意义上的民商分立论虽然对于昭示商法的独立和厘清商法的体系具有一定的积极意义，但从我国的立法现状及法典编纂的可行性角度观之，似既无可能，也无必要。从现实意义上说，民法学者提出，随着资本主义商品经济的发展，商法独立存在的经济根据正在逐渐丧失，人的商化,使商法所规定的商人，已很难与民法的自然人和法人相区别。人的商化促成了民事主体和商事主体的相互融合，商业职能和生产职能的融合使得传统商法所调整的商行为与民法所调整的民事行为的界限已渐渐消失。从实践意义上说，民商合一论者主要立论如下:其一,近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法,亦即商人的法。但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在,其特殊的商行为亦失其特殊性。如象票据制度、保险制度等仅商人利用的制度现今正普及于社会生活的各个方面,为全社会的人所利用;其二,即使在民商分立的国家也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限,有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分,有很大的任意性,因而民法典与商法典的并存引起法律适用上的困难和混乱。由此可见,民商合一因其立论直指商法存在的基础,故而并非单纯形式上否定商法的存在,而是更进一步在实质上否定商法的存在,从根本上否认民商区别。杨立新教授认为：我国的“民商合一”体制，就是指制定民法典， 而不再制定商法典，将商法的内容单独规定，作为民法的特别法，构成民商法的完整体系。意大利商法学家维万德认为民商分立违背了社会生活的统一本质,从而也违背了正义。因此商法必须引进民法之中。不仅如此,他还认为民商分立会带来司法管辖权归属方面的许多不必要的问题。德国学者托伦指出：民法和商法的划分与其说是一种科学的划分，还不如说是一种历史的沿革。传统因素对民商分立的形式具有压倒一切的影响。国际立法实践：从 1865年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外另订商法典。1881年，瑞士由于宪法上的原因，不制订类似于法、德两国的民法典，而制订债法典，债法典中既包括民事规范，又包括商事规范。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，不论是商人还是非商人，并适用于一切行为。意大利在1942年的民法典中包括了民法与商法的内容。以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律部门和进行立法时，无一例外地将商法的概念予以摈弃，而只是起草和颁布民法典。民商合一的优缺点优点：第一， 顺应当代私法统一的主流商事关系与民事关系的传统界限已被打破。随着生产社会化的发展和参与商业交易的主体的非特定性,商业交易的范围已扩展到工业、农业、不动产、有价证券、期货等领域,“泛商化”的发展,便促使商法向民法的“回归”和靠拢,促使民、商法之间的互相渗透,这已是当代私法的主流。第二， 符合我国法律发展的历史传统从我国实际情况看，“我国自汉初驰商贾之律以后，四民受治于一法，买卖钱债，并无民商之分”民国时期我国采民商合一，新中国成立后极不完备的民法也效仿前苏联采民商合一，改革开放之后以民法通则为标志的民商事立法也采民商合一。显然，如果不顾这种历史传统，变更民商合一，必将产生极大地混乱，不利于社会交易和社会发展。第三， 降低立法、司法成本我国法院系统的司法工作者已习惯民商合一的法律模式，在单行法缺乏规定时求助于民法，若贸然制定商法典,将会给司法工作造成很大不便。另外，一部法典的编纂是一项浩大的工作，我国现阶段对商法典的编纂既缺乏实践基础,又缺乏理论准备，若坚持制定商法典，不仅可能制定不好，而且还会影响我国现已着手的民法典的制定。第四， 建立社会主义市场经济法律体系的需要市场经济的一个重要特征就在于强调市场主体的平等性，否定其身份上的差别，因而人为地把“商人”作为一类特殊的主体对其行为进行规范，在民法典之外再制定一部商法典，这与当今市场经济的发展潮流相违背，是不切实际的，也是不必要的。第五， 保证我国法律体系的和谐统一民法在私法体系中具有基础地位和核心作用， 商法的调整对象是民法调整对象的一部分，商法的基本原则来源于民法的基本原则，民法中的各种基本制度是商法的依据。商法从民法中产生，并逐渐发展，形成了自己独特的性格，二者存在着天然的联系：商法是民法的特别法。只有坚持民商合一，明确民法和商法之间的相互隶属关系，才能充分发挥民法和商法的各自作用，保证我国法律体系的和谐统一。第六， 体现法律面前人人平等的宪法精神通过立法来保护职业商人的特殊地位的做法已经违背国家立法重在保护社会整体利益的宗旨。既然商人在商法中已不具有特殊地位，它与民法中的权利主体也没有本质的差别，那么，商法典是否独立于民法典之外而存在自然也就值得怀疑。缺点：第一，商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能，民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求，民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一，只会走入法典编纂的死胡同；第二，商法和民法追求的法律价值不同。民法侧重于公平，商法侧重于效率，如何兼顾两者也是一个难题第三，商法和民法的规范内容不同。民法规范是平等地保护一切民事主体,而不是保护某一特殊阶层的