2013版建设工程施工合同范本重点条文理解培训讲义(上册126页)课件

2019/4/9,1,2013版建设工程施工合同示范文本理解与适用专题 讲座,2019/4/9,2,第一课 2013版建设工程施工合同（示范文本）特点、八项新制度介绍、通用条款重点条文理解以及承包人内部承包、工期风险防范和不安抗辩权的行使,2019/4/9,3,第一讲 2013年建设工程施工合同示范文本制定背景概述,一、国家为什么要修订1999版施工合同，出台2013版施工合同？ （一）1999版施工合同与现行法律规范不相适应 （二）1999版施工合同结构和内容与建筑市场发展的实际情况不相适应 99版没暂停施工，权利义务设置及风险分配不明确 （三）加强合同管理符合政府转变职能和市场发展 二、2013版施工合同起草遵循了什么原则？ （一）合法性（二）适当引导（三）实践性（四）先进性 三、2013版施工合同起草和修订经历了怎样的过程？ 09年全面梳理法律规范 2011年5月广泛征求社会意见 2011年6月至2012年6月邀请4次专家论证会议，2012年10月再次听取了有关专家学者意见，2012年12月至2013年2月报批稿征求住房城乡建设部标准定额司、工程质量安全司意见。2013 年4 月3日，住房和联合发201356 号文件，2013年7月1日执行,2019/4/9,4,第二讲 2013版示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用,一、2013版建设工程施工合同示范文本的结构介绍 (一)关于合同协议书介绍 共13条 第7条承诺为新增 1.合同协议书合同条款的作用 第一纲领性文件,基本涵盖合同的基本条款，第二是合同生效的形式要件反映 2.协议书第7条“承诺”双方对此应寄予高度关注 3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的， “.3.双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议“,2019/4/9,5,（二）通用合同条款总共有20个合同元素 1.一般约定； 11. 价格调整； 2.发包人； 12. 合同价格、计量与支付 3.承包人； 13. 验收和工程试车； 4.监理人； 14. 竣工结算； 5.工程质量； 15. 缺陷责任与保修； 6.安全文明施工与环境保护； 16. 违约； 7.工期和进度； 17. 不可抗力； 8.材料与设备； 18. 保险； 9.试验与检验； 19. 索赔； 10.变更； 20. 争议解决 所谓通用合同条款：就是合同当事人根据法律规范的规定，就工程项目施工的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的通用性约定。通用合同条款的作用：反复使用、避免漏项、便于管理和查阅,作,2019/4/9,6,（三）关于专用合同条款介绍,1.专用合同条款的作用 细化、完善、补充、修改或另行约定的条款 2.使用专用合同条款时，应注意以下事项 编号一致；避免直接修改通用合同条款；如无细化、完善、补充、修改或另行约定，则填写“无”或划“/” 3.使用专用合同条款不应违背的原则 专用合同条款不应对通用合同条款进行颠覆性修改，如果这样则从基本面上背离该合同的原则和系统性，出现权利义务不平衡，与起草初衷不符,2019/4/9,7,二、2013年示范文本的性质和适用范围 示范文本为非强制性使用文本 三、建设工程合同示范文本的法律地位-是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯 (一)在法律、法规没有规定时，行业交易习惯即示范文本可以作为判案的根据 合同法61条：“合同生效后.不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”“125条“当事人对合同条款的理解有争议的.交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思” 合同法解释二第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”,2019/4/9,8,（二）1999版施工合同通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。 司法解释第14条规定的实际竣工日期的认定问题，就是吸收了1999版通用条款32条“竣工验收”1至4条的规定。 解释第15条规定的出现质量事故对工期影响的处理就是吸收了1999版通用条款第18条“重新检验”的规定。 司法解释必须依据法律、法规的规定，1999版施工合同的通用条款属于行业交易习惯，合同法第62条、125条是法律依据。,2019/4/9,9,四、2013版建设工程施工合同（示范文本）的重要意义,住建部建筑市场监管司吴慧娟司长指出：“2013版施工合同的合法、引导、适用、先进特点，对于有效遏制工程建设领域常见的拖欠工程款和民工工资、阴阳合同、违法分包、转包挂靠等违法违规行为，加强变更与索赔的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同争议纠纷案件的数量，引导合同当事人正确理解合同权利义务，避免由于经营管理粗放、风险预见不足等因素产生纠纷，将具有十分重要的意义。”,2019/4/9,10,第三讲 2013版示范文本特点,一、增加了8项新的合同管理制度 一是双向担保制度.2.5、3.7款承发包双方互为担保 二是合理调价制度.11.1款市场价格波动风险适度调价 三是缺陷责任期制度.第15条引入了缺陷责任与保修制度 四是工程系列保险制度.第18条除对工程保险作出规定 五是商定或确定制度.第4.4条总监理工程师承担组织和实施责任. 六是索赔期限制度.第19条对发承包双方的索赔期限都规定为28天 七是双倍赔偿制度,14.2条贷款基准利率两倍支付违约金 八是争议评审解决制度.20.3款引入了争议评审解决机制,2019/4/9,11,二、调整完善了合同结构体系 (一)合同结构体系更为完善，权利义务分配具体明确，有利于引导建筑市场健康有序发展 （二）建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性 三、完善了合同价格类型，增加了暂估价规定 （一）完善合同价格类型，适应工程计价模式发展和工程管理实践需要 （二）增加暂估价的规定，规定了暂估价项目的操作程序,2019/4/9,12,四、更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡 （一）重视合同文本的指引和指导作用，在通用合同条款和专用合同条款的设置上充分尊重发承包双方的意思自治 （二）增加了防范阴阳合同、违法转包、违法分包和挂靠的内容，有利于促进建筑市场的有序健康发展 （三）细化了暂停施工条款，有利于避免因工程暂停导致发包人和承包人双方权益受损 （四）更加合理平衡发包人和承包人的权利义务 五、加强了与现行法律和其他文本的衔接，保证合同的适用性 法律、法规、规章和充分借鉴了FIDIC合同文本及现行国家有关部委发布的合同文本等特点,2019/4/9,13,第四讲 2013版示范文本3.2.1条对项目经理的要求,一.通用合同条款3.2.1条对项目经理的规定 共5条 321 项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和(或)延误的工期责任由承包人承担。,2019/4/9,14,项目经理应常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数。项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。项目经理确需离开施工现场时，应事先通知监理人，并取得发包人的书面同意。项目经理的通知中应当载明临时代行其职责的人员的注册执业资格、管理经验等资料，该人员应具备履行相应职责的能力。 承包人违反上述约定的，应按照专用合同条款的约定，承担违约责任。,2019/4/9,15,二、制定通用合同条款3.2.1条条文的目的 -与1999版施工合同相比，2013版施工合同增加了项目经理暂时离开施工现场的约定，明确了操作流程 所谓项目经理是承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内代表承包人负责合同履行的项目负责人 三、对通用合同条款3.2.1条的理解 建造师执业资格的技术人员,防止挂靠、转包或违法分包 四、合同当事人在使用通用合同条款3.2.1条应注意事项 1.项目经理的专业能力是承包人履约的关键因素之一 2.承包人应在专用合同条款中对项目经理授权范围作出明确约定 2012年4月成都中院受理的增加工程量案，13年四川高院发回重审，增加的初装，化粪池、临建、道路硬化等143万无依据。增加无签证，二审中，发包人举出增加工程的费用项目经理领走了 3.发包人应当在专用合同条款中约定项目经理离开施工现场的条件和期限在专用合同条款中约定 五、3.2.2条-3.2.5条有关项目经理的规定 临机处置权，发包人更换项目经理提前14天书面通知，发包人有更换不称职的项目经理提前14天，项目经理授权下属提前7天通知,2019/4/9,16,第五讲 内部承包的风险防范与效益创造,一、建筑企业内部承包原理及法律规定 （一）内部承包的定义及其特征 1987年10月10日，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行颁布的关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定第2条规定：“建筑企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性“ 1988年，国务院全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例第41条规定：“承包经营企业应当按责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。” 对于内部承包同未被合同法吸纳作为单独的一种合同类型一般而言是指：建筑企业作为发包方，其内部职能部门或内部职工作为承包方，由承包方组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的,2019/4/9,17,内部承包的特征： 1.承包主体的内部性 劳动关系和管理关系 2.承包客体是对特定项目的经营权 3.对外责任仍由企业承担 4.对内则由承包人独立核算，自负盈亏 (二)内部承包的表现形式 第一种形式，对单个项目进行内部承包的形式 第二种形式，企业设立分支机构 (三)内部承包模式的成因 1.经济体制调整的历史原因 2.资质管理严格的制度原因,资质审批制 3.经济利益双赢的现实原因,2019/4/9,18,（四）内部承包与挂靠的区分 一般而言，挂靠是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的建筑企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。内部承包具有合法性,挂靠被禁止 建筑法第66条明确规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”,2019/4/9,19,挂靠和内部承包之所以难以区分，是因为两者具有很大相似性： 1.对外表现都为一种内部关系 2.内部均独立进行核算 3.都是自主经营 4.都拥有自己财产的投入 建设部曾试图对挂靠和内部承包进行区分： 年月日建设部印发 建建（）号关于若干违法违规行为的判定第4条规定了挂靠的判定标准：,2019/4/9,20,(1)有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证； (2)有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算； (3)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为 该规定以产权、财务管理以及人事任免三个方面对挂靠进行界定.但该规定的判定标准无疑过于严格，如果按照上述标准，则所有的内部承包都可以被认定为挂靠。,2019/4/9,21,2004年，建设部第124号令房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第15条规定：“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人(即建设工程施工合同中的承包人)没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。” 该规定着重从人事关系上进行认定，但，一方面建筑企业完全可以外聘这些人员；另一方面，即使真的是挂靠，也可以通过签订劳动合同进行规避,2019/4/9,22,浙江省高级人民法院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿(六)第1条：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工签订合同，将其所承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。” 内部承包与挂靠的区分在以下几个方面仍有重要意义： (1)当企业与内部承包人发生矛盾时，需要认定承包合同效力； (2)当政府的建设行政主管部门行使监督管理职权时，需要区分内部承包合法与非法的界限。 (3)当给企业造成巨大损失，企业拟追究承包人刑事责任时，内部承包与挂靠无论在涉嫌罪名、主体等各方面均有所不同。,2019/4/9,23,我们认为主要从以下三个判断要素为： (1)承包人以及主要管理人员是否与企业具有劳动人事关系或是股东关系； (2)工程技术、设备的提供方； (3)工程资金的来源、使用以及财务管理制度 二、内部承包模式下法律关系剖析及风险 ()承包人代表建筑企业与第三方发生经济往来时的法律关系，一般来说，承包人的行为后果应由建筑企业承担,2019/4/9,24,是否内部承包人的一切行为均由企业承担责任? 1.看内部承包人是否具有代理权或构成表见代理 1）对于签字权限的认定 根据建筑施工企业项目经理资质管理办法第8条第(2)项的规定，项目经理是以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。因此，项目经理有权代表建筑企业。 对于除项目经理以外的现场负责人或材料员、采购员等，因其自身并无法律、法规或行业规范所赋予的项目部管理权力，故对此类人员的签字行为是否构成表见代理的认定问题，则应当由主张该表见代理行为成立的一方当事人负举证责任. 2013版通用条款2.5条,2019/4/9,25,2）对于加盖印章的认定 对外订立合同时需加盖建筑企业或项目部符合要求的相关印章，此处的相关印章主要是指项目部章，应当予以认定；对外订立合同时加盖无证据证明经建筑企业同意刻制的项目部章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑企业知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的，也应当予以认定。 对于项目部技术专用章的效力问题，由于该印章本身已经将用途限定为“技术专用”，一般应当否定其签订合同的效力。但是，相对人能举证证明该技术专用章在工程施工中一直用于签订合同的，也应当予以认定。 某建筑公司与广汉航校厂房工程案，资料专用章都盖在了备案合同上，武侯法院和成都中院都认定了该盖章,2019/4/9,26,案例1建筑企业应加强对项目的监控，(2011)成民初字第860号 装修改造工程项目经理魏某某在借条上签字确认并盖章 “四川装饰股份有限公司财通证券项目部技术资料专用章” 诉讼请求：判令承包人归还还借款54万元 1.被告主体不适格 是个人债务 2.被告是否应向原告偿还借款？ 该印章如真实，也是资料专用，不发生借贷关系。事实该印章虚假。原告仅举出合同、借条、名片和收据。 开庭审理后，原告撤诉。,2019/4/9,27,1.作为建筑企业，应当加强对项目经理职权的严格控制 2.建筑企业应当加强对项目上各种印章的监管 3.相对人主张建筑企业承担责任时，相对人应当是善意且无过失,承包人以下面四点理由抗辩： (1)建筑企业授权明确，相对人明知系越权代理的； (2)内部承包人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑企业授权又以建筑企业名义出具债权凭证的； (3)内部承包人加盖私刻(或伪造)的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的； (4)大额借贷资金现金交付于内部承包人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关的。,2019/4/9,28,案例2 建设施工企业如何加强对项目的管理李诉某建筑企业和张案 原告李请求：判令被告张与被告建筑企业向原告偿还借款本金270万元。我们认为： 一、这是个人借款 1.该借据没印章也没承包人法定代表人签名 2.该款项走向没给企业 3.还款证明抬头就是收到李某某还款，非企业 二、原告无证据证明征得了施工企业同意 三、该施工企业也从来没向原告借款 四、被告张某某的借款行为不能构成表见代理 张某某非项目经理，即使是也不构成表见代理 法院判决：张某某归还270万，驳回对企业的请求,2019/4/9,29,案例3建筑施工企业如何加强对项目的管理成都某某工贸有限公司诉某某建设工程有限公司案 原告诉讼请求：判令解除建筑设备租赁合同；支付租金68万元。 原告方认为：租赁合同对施工企业有约束力，租赁物送到工地，施工企业以支票形式支付的租金 施工企业认为：租赁合同上项目部印章是私刻，工程外脚手架工程已分包。 法院判决：租赁合同对施工企业有约束力，并承担支付租金的义务。,2019/4/9,30,理由：钢管、扣件送到工地，施工企业用支票支付过租金。租赁合同符合表见代理规定。 合同法第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效” 1.建筑企业在工地施工期间应当加强公章的管理 2.建筑企业对项目部经理及其下属开具支票时特别应当注意收款人一栏的填写一定要准确，切忌空着不填.,2019/4/9,31,（二）建筑企业与内部承包人之间的法律关系 1.法律性质 是劳动法律关系还是平等民事主体的合同关系? 一种观点认为，应属于劳动法律关系 另一种观点认为，建筑企业内部承包属于平等民事主体之间的民事权利义务关系，大部分应属于合同法调整范围. 2.合同效力 1）如果是内部承包，则应认定合同有效 2）如果是挂靠，则应认定合同无效,2019/4/9,32,3.承包人与企业之间的结算关系 1）内部承包人发生亏损的原因 (1)内部承包人自身经营不善导致亏损负债 (2)内部承包人诚信缺失转嫁亏损风险 2）在出现亏损的情况下，企业往往先行对外承担相应的责任 4.在项目开发商无法向建筑企业支付工程款时，承包人可否要求建筑企业支付工程款? 一种观点认为无权，另一种观点认为有权,2019/4/9,33,建设工程施工合同司法解释第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 依此条规定，既然在非法挂靠情况下，实际施工人都能向被挂靠企业主张工程款，作为合法内部承包，内部承包人的利益更应该得到保障。因此，内部承包人有权向建筑企业主张工程款,2019/4/9,34,三、施工企业内部承包合同预防风险实践与技巧 （一）合理签订内部承包合同 1.内部承包合同的关键条款设置 1）结算条款的约定不要写成 “独立核算、自负盈亏” 建议表述为“项目财务由企业进行统一管理，成本和利润由企业进行核算；本项目发生的一切直接费用、间接费用、缴纳的地方规费、行政收费、罚款赔偿(违约金)、诉讼费用(包括律师费)等费用均纳人工程成本，企业管理成本按工程造价进入该项目成本；工程款结余部分利润由双方进行分成，其中企业按照工程造价的提取利润，其余利润由承包人享有；工程款不足支付成本而发生亏损，则企业管理成本由企业承担，其余亏损由承包人承担。”,2019/4/9,35,(2)在内部承包合同中，约定双方最终结算的先决条件，可以约定：“内部承包人和建筑企业之间的最终内部结算必须同时满足以下四个先决条件：1)工程竣工验收完毕并交付，且已经符合施工合同和国家规范的要求；2)建设单位与建筑企业的工程竣工结算完毕；3)建设单位应支付给建筑企业的工程款已全部到位；4)本项目不存在开发商、分包单位、材料商针对建筑企业的未决诉讼；在前述先决条件未获全部满足情况下，承包人不得以任何理由要求企业支付工程款。”,2019/4/9,36,2）内部承包人权限范围限制 对内部承包人的权限限制应当包括以下几方面：承包人不得以建筑企业或项目部名义对外借款或提供担保；在与开发商进行工程结算过程中，最终结算必须获得企业认可，且承包人不得放弃结算利益或签认损害建筑企业利益的协议或事实。,2019/4/9,37,3）财务管理制度 (1)明确从建设单位处收取的任何款项(包括但不限于工程款)应直接划人建筑企业账户内，承包人不得直接向建设单位收取任何款项即“飞账” (2)工程款属于工程施工专用款项，内部承包人必须将工程款用于工程建没，禁止挪作他用。 (3)每次项目经理向建筑企业申请用款前，必须提供合同依据，真实、足额的发票和人工工资单及前次工资发放公示材料(人工工资额不得超过总工程款的)。,2019/4/9,38,4）印章及合同管理制度 不要刻项目公章，可刻技术资料章 在合同中约定“(1)承包人因本工程施工所需对外签订的合同必须以建筑企业名义签订并加盖建筑企业印章方为有效，未经建筑企业盖章认可的合同不得履行；(2)承包人对外签订的合同必须优先使用企业合同范本，如确因市场地位因素无法使用企业合同范本的，应提交企业合同管理部门修改审核后方可签订；(3)合同作为承包人向企业领款凭据之一，未按双方约定合同管理程序签订的合同不得作为领款凭据”,2019/4/9,39,5）建筑企业的合同解除权 可以约定在如下情形发生时，建筑企业有权解除合同：建设单位对承包人的表现表示不满，书面要求更换的；工程发生质量或安全事故，未妥善处理造成恶劣影响或给甲方造成损失的；因承包人原因，导致工程停工超过天以上的；承包人擅自直接向工程发包人领取工程款或挪用工程款的；承包人拖欠民工工资而导致企业被当地行政主管部门通报或列为黑名单的；一个或多个本工程分包单位、材料商针对建筑企业提起诉讼的。,2019/4/9,40,6）违约责任的约定 如没有按时支付外欠款，导致农民工、材料商、租赁商等直接向建筑企业催讨，在发生群体性围攻或政府主管部门协调等危急情况下的违约责任；如对外欠款的原因发生诉讼或仲裁案件的，由此产生的律师费、交通费、诉讼费、执行款等全部费用均由承包人无条件承担。若因此导致建筑企业的财产被第三人采取财产保全措施或执行措施的，由此造成的损失也全部由项目经理承担：若因此造成建筑企业的银行账户被冻结的，则建筑企业有权以实际被冻结账户的资金金额作为本金，按银行同期贷款利率的倍计取利息，并有权在建筑企业应付项目经理的款项中直接扣除。,2019/4/9,41,（二）建立项目经理考核制 建立一套科学的项目经理考核制，将项目经理划分为5A级项目经理、4A级项目经理、3A级项目经理、有风险的项目经理等四档，主要从以下三方面进行考核： 1.资金能力 2.诚信度 3.经营管理与业绩,2019/4/9,42,（三）建立履约担保制度 1.项目经理自身财产担保 2.工程款担保 3.追究内部承包人刑事责任的可行性 1）关于职务侵占罪和挪用资金罪-刑法第271条第1款职务侵占罪，第272条第1款挪用资金罪 2）关于伪造公司印章罪-刑法第280条第2款 案例4张某某伪造公司印章案 私刻公司分公司印章，签合同并成立分公司 法院最终判决如下：被告人梁X x犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑6个月。,2019/4/9,43,3.关于非法吸收公众存款罪 案例5扬某非法吸收公众存款、伪造公司印章案 分公司经理程某某未经公司同意私刻公司印章如项目部技术科的印章、项目部技术专用章、项目部安全科的印章等6枚印章使用，以工程需资金为由，并向18人承诺及时还本并支付高利息共 1214.7万元 。 法院判决如下：其行为已经构成伪 扬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑4年，并处罚金10万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑1年，数罪并罚，决定执行有期徒刑4年6个月，并处罚金10万元。,2019/4/9,44,第六讲 关于发包人资金来源证明和承包人履约保证的双向担保 新增,一、通用合同条款2.5条 关于资金来源证明的规定 除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。,2019/4/9,45,二、关于新增发包人资金来源证明的目的 证明发包人支付工程价款的能力，并最终避免因资金不足终止工程建设或拖欠工程款 三、关于承包人向发包人提出的支付担保 当前建设投资资金的来源渠道主要有以下几方面：1财政预算投资；2自筹资金投资；3银行贷款投资；4.利用外资；5.利用有价证券市场筹措建设资金。 无论是履约保函还是支付保函，目前法律法规并没有作出强制性要求，由合同当事人根据工程实际需要确定是否需要对方提供。,2019/4/9,46,四通用合同条款3.7 条关于履约担保规定 3.7 履约担保 发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。 因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。,2019/4/9,47,五、对承包人履约担保的理解 2013版施工合同并未强制要求承包人提供履约保函，是否需要承包人提交履约保函由合同当事人根据工程实际情况在专用合同条款中予以明确 六、使用通用合同条款3.7 条时注意事项 1.承包人的履约担保经常采用不可撤销的见索即付保函形式 2.关于担保的期限，一般应当自提供担保之日起至颁发工程接收证书之日止，因此承包人应保证履约担保在颁发工程接收证书前一直有效.,2019/4/9,48,第七讲、通用条款关于监理人商定或确定的规定,一、通用合同条款 4.1条关于监理人的规定 41条: 工程实行监理的，发包人和承包人应在专用合同条款中明确监理人的监理内容及监理权限等事项。监理人应当根据发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示，但监理人无权修改合同，且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任与义务。 除专用合同条款另有约定外，监理人在施工现场的办公场所、生活场所由承包人提供，所发生的费用由发包人承担。,2019/4/9,49,二、对通用合同条款 4.1条监理人规定理解 建筑法第30条第1款:“国家推行建筑工程监理制度“2013版施工合同将1999版施工合同中的“工程师”修改为监理人”. 三、在使用 通用合同条款 4.1条关于监理人规定应注意的事项 1.监理人与发包人代表授权范围要明确 2.监理人在施工现场的办公场所、生活场所由承包人提供，所发生的费用由发包人承担,2019/4/9,50,3.建设工程监理范围和规模标准规定第2条：下列建设工程必须实行监理： (1)国家重点建设工程； (2)大中型公用事业工程； (3成片开发建设的住宅小区工程； (4)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程； (5)国家规定必须实行监理的其他工程。 四通用合同条款 4.4条关于监理人商定或确定的条文,2019/4/9,51,44商定或确定:“合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定“。 “总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第20条争议解决约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担“,2019/4/9,52,1.目的: 旨在将合同当事人的争议高效便捷地解决，避免争议的扩大和矛盾的累计，保证合同的顺利履行 2.理解:授权范围,对总监理工程的确定存在异议的，还可以按照第20条争议解决的约定寻求其他方式解决争议 3.注意事项 重视总监理工程师的职业素养和道德品质 总监理工程师所作出的确定中应当附具确定详细的理由及充分的依据 五、关于总监理人和监理人的规定 4.2条规定了监理工程师分总监理工程师和监理工程师 4.3条规定监理工程师不具有4.4条的商定确定权,2019/4/9,53,第八讲 通用合同条款7.5.1条、 7.5.2条关于发包人、承包人工期延误的规定,一、通用合同条款 7.5.1条、 7.5.2工期延误条文 751 因发包人原因导致工期延误 在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和(或)费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润： (1)发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的； (2)发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的； (3)发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的； (4)发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的,2019/4/9,54,(5)发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的； (6)监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的； (7)专用合同条款中约定的其他情形。 因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第722项施工进度计划的修订执行。 752 因承包人原因导致工期延误 因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。,2019/4/9,55,二、对通用合同条款 7.5.1条、 7.5.2发包人、承包人工期延误工期延误的理解 2013版施工合同则对工期延误的责任进行了区分 工期延误可分为发包人引起的延误、承包人引起的延误、不可归责于合同当事人的情况引起的延误三种情形 三、使用通用合同条款 7.5.1条、7.5.2发包人、承包人工期延误工期延误时应注意的事项 1.发包人应严守合同约定完成应由其承担的开工准备工作 2.合同当事人应明确监理人发出指示、批准的程序及时限 3.承包人应编制科学合理的施工组织设计，并严格按照施工进度计划组织施工。,2019/4/9,56,四、最高人民法院(法释2004第14号)关于竣工日期规定,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释2004第14号)第14条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： (1)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； (2)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； (3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。,2019/4/9,57,第九讲 通用合同条款 7.7关于异常恶劣的气候条件的规定 新增,一、通用合同条款 77 异常恶劣的气候条件 新增 异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。合同当事人可以在专用合同条款中约定异常恶劣的气候条件的具体情形。 承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第10条变更约定办理。承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担。,2019/4/9,58,二、对 7.7条异常恶劣气候条件理解 两个标准：一客观上发生，二主观上无法预见 发包人只承担增加的费用和工期，不赔利润 异常恶劣气候发生，承包人一减少损失，二通知 三、注意事项 1.准确认定“异常恶劣的气候条件” 例如24小时内降水量达500999mm的暴雨，风速达到8级的台风，日气温超过38度或低于零下10度等 2.收集气象有关的证据资料 3.告知期限和指示期限要约定,2019/4/9,59,第十讲 工期的风险防范与效益创造,一、建设工程工期风险防范的重要性和必要性 (1)对发包人的尽职调查，对项目的尽职调查，防止烂尾楼风险的出现，防止未按合同约定支付工程价款的风险 (2)在招投标时报价的风险 发包人单价或总价包干可能 (3)合同签订和合同谈判的风险。 (4)在合同履行中的工期控制的风险及签证与索赔的风险 (5)工程价款结算的风险。 (6)工程价款追讨风险。 (7)建设工程价款优先受偿权行使的风险。,2019/4/9,60,案例6建筑安装工程承包合同中工期顺延的认定及其责任的承担萧山市XX建筑工程有限公司与海宁XX大酒店有限公司建筑安装工程承包合同工程款纠纷向最高人民法院上诉案 20层的酒店竣工后，尾款未付，二建起诉859万本金和利息、违约金297万元；龙祥大酒店反诉延期494天。每天合同总造价2000万元的1.5，即每天3万元，1482万 浙江高院判39万违约金,最高院维持一审判决 土建合同约定2010年1月20日前完成电气安装工程承包合同约定2010年8月25日竣工 ，以后一合同计算工期顺延215天.增加管线工程84万元，但没日工程量单价,酒店计算日工程量多元3.63万顺延23天,二建2400元计算352天,法院计算4740元顺延179天.包括其他顺延扣除后应顺延381天,延期交房13天成立,所以违约金39万,2019/4/9,61,案例7工期是把双刃剑某建设集团有限公司项目工程案 2007年5月31日，双方签订建设工程施工合同土建及安装日历天数为350天；工程价款暂定3100万元 . 2009年7月结算资料送交发包人，但是发包人一直拖延不予审价。 2010年7月14日承包人起诉:工程款3307万,停窝工损失1647万元 发包人反诉:退工程款988万；工期违约金866万 法院主持和解:双方都放弃追究违约责任,工程进行鉴定后,多退少补,2019/4/9,62,本案合同履行过程中，发包人存在延误工期的情形 第一，发包人迟延提供甲供材料 第二，设计变更和增加工程量导致工期增加 第三，发包人提供的施工资料有误,导致施工困难、返工等影响工期 第四，发包人迟延支付进度款而影响施工 第五，发包人指定分包人未如期施工 第六，发包人未提供合适的施工条件 第七，天气等不可抗力因素导致工期延误 承包人未严格按照合同约定的时间进行工期顺延的签证；二是没有明确的工期顺延的具体天数,2019/4/9,63,案例8破解工期这道难题某厂房工期案 2010年7月起诉工程欠款2381万元 发包人反诉延期竣工的赔偿金3044万元(按合同总共延期358天，8.5万元天) 诉讼中，双方都提出过和解方案，但最终是法院的和解方形成调解书：支付工程款1100万，工期延期交付成立，但不承担违约责任。 1.每天约定的违约金太高8.5万元 2.发包人提前使用应承担责任 3.承包人交付工程但没移转工程资料 4.双方合同约定的审价机构无一级资质 总结：做好移交手续，做好签证索赔，不约定委托审价,2019/4/9,64,二、怎样控制和预防工期风险? (一)工期在工程管理中的系统性 投标致结算 (二)有关工期的法律、法规规定和部门规章 合同法.建筑法.质量及安全生产条例 司法解释 案例9某建筑公司诉某大酒店工程款的工期延误难举证案 承包人起诉工程款360万元，酒店反诉拖延工期335天，工期每拖延一天罚款人民币3万元，工期违约金1005万元,2019/4/9,65,承包人很难举出证工期顺延的证据 事件一：打桩锤击桩机还是静压 事件二：挖淤泥土后再进行回填 事件三：无施工许可证开工 事件四：压力释放孔未打 事件五：居民闹事停电停水 事件六：被迫改为锤击方式 事件七：无证施工被处罚 事件八：打桩结束没提交验收报告,2019/4/9,66,第十一讲 关于通用合同条款第17.1不可抗力的确认的规定,一、通用合同条款第171条不可抗力的确认 171：不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。 不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按第44款商定或确定的约定处理。发生争议时，按第20条争议解决的约定处理,2019/4/9,67,二、对通用合同条款第17.1不可抗力的确认规定理解 （一）1999版和2013版区别 2013版特别赋予在专用条款约定不可抗情形力 （二）民法通则第153条：“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况” （三）不可抗力的概念，学理上的见解主要有客观说即外部；主观说即以当事人的预见能力和预防能力为标准；折中说来自外部且不能预见 （四）原因：一是自然原因 二是社会原因,2019/4/9,68,三、使用通用合同条款第17.1条不可抗力的确认的规定时应注意的事项 1.在专用合同条款中约定不可抗力情形的范围 概括式 列举式 综合式 2013版是综合式专用条款可约定火灾、洪水、飚风、政府征用等情形 2.注意事项 法定免责事由 约定不可抗力范围如小于法定范围无效 排除法定免责无效 四、关于不可抗力及损失的证明 1.约定政府部门、公证机关等证明 2.约定清楚事件证明的提交期限 3.损失证明与不可抗力事件的关联性,2019/4/9,69,一、通用合同条款第17.3 条 不可抗力后果的承担 1731 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。 1732 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担： (1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担； (2)承包人施工设备的损坏由承包人承担； (3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；,第十一讲 关于通用合同条款第17.3条不可抗力后果的承担原则的规定,2019/4/9,70,(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担； (5)因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担； (6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。 不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。 因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。,2019/4/9,71,二、对不可抗力后果的承担原则规定的理解 (一)明确了损失分担的基本原则和范围 (二)不可抗力事件的发生均没有过错,但工程属于发包所有,发包人责任应多承担些. (三)对扩大的损失自己承担 三、使用通用合同条款第17.3条注意的事项 1.对于本条款中没有涉及的内容，可以在专用合同条款中进行约定 2.对不可抗力事件发生前工程进行计量，并对不可抗力事件造成的具体损失进行统计。 3.及时评估不可抗力造成影响的大小，对合同后期的履行作出安排,2019/4/9,72,第十二讲 通用合同条款第17.4条因不可抗力解除合同规定 新增条款,一、通用合同条款第17.4条 因不可抗力解除合同 因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后，由合同当事人按照第44款商定或确定商定或确定发包人应支付的款项，该款项包括： (1)合同解除前承包人已完成工作的价款； (2)承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款； (3)发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，因而产生的损失；,2019/4/9,73,(4)承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用； (5)按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项； (6)扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；或因不能退货或解除合同而产生的损失； (7)双方商定或确定的其他款项。 除专用合同条款另有约定外，合同解除后，发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。,2019/4/9,74,二、制定第17.4条因不可抗力解除合同规定的目的 本条款为新增条款，约定了不可抗力造成合同解除情形下，如何处理发包人与承包人之间的合同款项 三、对第17.4条因不可抗力解除合同的规定的理解 本条款约定了两种情形：一种是合同无法继续履行连续超过84天的；另一种是累计超过140天的.工程的质量合格,材料可以移交发包人. 四、应注意的事项 (一)通知 17.2条 立即书面通知另一方当事人和监理人 (二)按照第44款商定或确定款项 (三)付款时间28天适宜,2019/4/9,75,第十四讲通用合同条款7.8.1条、7.8.2 条关于暂停施工的规定,一、通用合同条款 7.8.1条、7.8.2 条暂停施工条文 7.8.1 发包人原因引起的暂停施工 因发包人原因引起暂停施工的，监理人经发包人同意后，应及时下达暂停施工指示。情况紧