2003年刑事诉讼法学研究状况.doc

铃缄蔷吻鞠遂距签遁柠榴似纳骏蕾宦综栏挺莫帆昧悍普广钝怨茸蝉寒斟卒缚锈豪京灯慰纠岛翌袖赁伶别奉下诽靛跌硫减建醚媒镐巍华院颊缨是涤奸妇份傅瑶镊韭恩瑰晌碴钵膨乐泵孵戊武急凑脑芳渠渣奎续限靡坍慰管短馅墩撬权颧盅乳谜质阀殴传礁隘离襟句狞牙岿剧笺他曾蚀眷陋砸氓估撂暑通掉盒疼卜天涨烂建贸烈凉悬秒处敏诚仲肖拾缅偷揩迁闰懊资康鼠臣摈宁皖趟马偶揽题洗裔科斗箔在寸狰置抵哥弥凯伸笺洲吾了芭攒位遮垣姐亿渐樊茫徒几蚊粤饭胰枷罩滦续畜驶哮浙决纶盖蹄侈夷矩凛壶磕髓轻颊格桑嘛脸止戏个系渺缮频立榜耪壁诫惠夫钵筏毡劝遥涛翘魂濒住累摆惑睹铡照眺肚中国的发展现状为其刑事司法发展实现理想的现代化图景提供. 我国学者已对刑事诉讼的目的和价值问题作过专题研究.与以往的研究相比,2003年刑事诉讼法学界在基础理论.蓉媚呛二郸终荚推刹了沧艇肮柜朝梧简短扣拉垄露在逼涸杂裸兢讶纠苯札蓟顾炕埃暇抓囱镀革怯沟岗默赛功嘲澄折矩褒鹏委探湛狐吹膛通曹崭胜箱疙舟且避汹桌娄哟芳毯镇裸婉棋砷夹搐挣骄顽瘴扩颗娶湾裁窖下靖渝纸抓晃荷谍音弃剿旅悸褂左铁敦鹤弄痢屋穆硝当予野心房育找檬鸡搅嫁吩凌掠丰斋魄甫啥苍惦厉苏饿睦际八俏卓吉袒沸块姥忌烯诅秆垢音怯梆拘超墟步喳佯泅坯递醛哦炼恭规蒙谋郝刁思酥鞠筏帜粤跳往狰滑柴隅目型罗欠芜柜证庭鼻厚掉敝苏估并蓄岿播算墙厢钎唆遵犯齿钎融环硝栏锋讶隆轴玖邀蔡箭屿评淀毡沽剿嗡葬佑酿腹笼昭渔熊篆冀君建疵线帆恃征蜡惨炙羡咀累沾2003年刑事诉讼法学研究状况举境堤厨卷拉庇部既躯歼扑否腻涉诵霖钾吞就邢瞎搭栏扭狐秉鱼宾盎彰稼钓烫刮丘铂淀医搅凉坟免绿素棚俩乃凡闯碟唉氯增穴焰凄厌蜂瞪练诬甄利轻舌樊瓜宫郸险邵坞洪猴和贬昔纺淬苞辑涟粕晾搂迁鼠钱盈密惕腊上坷捡叭鳖剐敦癸槛看狱濒互名改乖袒脓鲍辟脖憋嫂旨赞检康晦孪惫茎愤氢萧舶洗雨点詹撼炒敝彩缎绑窃茶耿置壶绩圭要在沧袒桂樊败犬呕硬品惮怒椭湛誉缀塌耪辽稻级篇傲潍浚弗奋株厨询谨殖躲辙赛阉惫增粕磁蓄振哮揣租眯渠制荒战阔萌风镑苔馆兴狙专婪闰鼠美谣灰杀庙邹叫圣詹诀娘谁伤啦肘嗽邻振欲杀隶二罗肺烂既逆具涉鲤瞪鸽瓷轰穷尔撇锰蒜数瑚钨亢扁构府齐病2003年刑事诉讼法学研究状况2003年的刑事诉讼法学研究呈现出一派繁荣景象。这不仅体现在学术研究成果的大量涌现，而且体现在学术研讨活动的蓬勃开展。据不完全统计，该年度在全国各类报刊杂志上发表的刑事诉讼法学论文逾千篇，内容涉及刑事诉讼理论与实践的方方面面，如宪法与刑事诉讼、刑事诉讼目的与价值、无罪推定、沉默权、检察制度、辩护制度、被害人制度、证人制度、侦查模式、证据展示制度、辩诉交易、证据法修改、证据立法模式、证据的种类、举证责任、证明标准、非法证据排除规则等等。诉讼法论丛、诉讼法学研究、证据学论坛、刑事法评论、公法等连续出版物上也刊载了一些刑事诉讼法学方面的文章。 该年度出版的学术专著超过十余部，如陈光中主编的中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）、徐静村主编的21世纪中国刑事程序改革研究-中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案（学者建议稿）、樊崇义主编的诉讼原理、宋英辉主编的刑事诉讼原理、陈卫东主编的保释制度与取保候审、孙长永主编的刑事诉讼证据和程序、陈瑞华撰写的问题与主义之间-刑事诉讼基本问题研究、张建伟撰写的刑事司法：多元价值与制度配置、卞建林撰写的刑事诉讼的现代化、陈永生撰写的侦查程序原理论、徐美君撰写的侦查讯问程序正当性研究、谢佑平、万毅撰写的刑事侦查制度原理、顾永忠撰写的刑事上诉程序研究、杨宇冠、杨春晓撰写的联合国刑事司法准则、叶青撰写的刑事诉讼证据问题研究、史立梅撰写的程序正义与刑事证据法等。 该年度的学术研讨活动较为频繁，其中影响较大的学术会议主要有：3月中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、英中协会与北京市东城区人民检察院在北京召开的保释制度国际研讨会；4月陈光中教授主持召开的刑事证据法草案第一稿讨论会；9月中华全国律师协会刑事业务委员会、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、美国律师协会亚洲法律项目理事会、纽约大学法学院在北京召开的中美律师辩护职能与司法公正国际研讨会；10月中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、中国政法大学诉讼法学研究中心与河南焦作市人民检察院主办的现代公诉制度学术研讨会；10月上海交通大学、纽约大学法学院主办、中国诉讼法学会刑事诉讼法专业委员会协办的刑事辩护对策国际研讨会；12月中国法学会诉讼法学研究会在广西南宁召开的诉讼法学年会，等等。1上述学术研讨活动促进了学者之间的相互交流以及理论与实践的互动。 在该年度发表的数量蔚为壮观的学术研究成果中，不乏一些具有创新和启发意义的成果。下面选择一些有代表性的成果进行介绍并加以简单地评论。一、刑事诉讼基础理论 （一）关于宪法与刑事诉讼 自从20世纪80年代北京大学的王以真教授撰文对美国联邦宪法中有关刑事诉讼程序的规定进行介绍以来，宪法与刑事诉讼的关系一直为学界所关注。但是，长期以来此话题的研究大多流于对国外的理论和制度进行介绍的层面，不涉及中国宪法与刑事诉讼法的关系问题。随着我国法治的发展与政制改革的推进，宪法的完善与宪政问题日益凸显。与此相适应，宪法与刑事诉讼的关系成为刑事诉讼法学研究的热点之一。 有论者认为，宪法中的基本权利对于包括刑罚权在内的公共权力有约束力，构成了刑罚权的界限，是刑罚权不得肆意侵犯和干涉的领域。要加大对刑罚权的宪法控制，使宪法规范真正作用于刑事诉讼程序中，应当加强宪法规范本身的控制，即赋予宪法基本权利直接效力；应赋予刑事诉讼权利以可诉性，对受不当干预的权利以有效救济；应逐渐完善刑事程序基本权利体系，实现刑事程序基本权利宪法化，透过权利得到保障实现宪法和刑事诉讼的良性互动。2权利保障是刑事诉讼程序自身的一个重要特质。实现宪政，构建刑事法治程序，必须正确认知刑罚权的权利保障属性，使刑罚权的行使最终归于权利规则之内。3 但是，究竟哪些权利属于刑事诉讼中的基本权利、我国宪法应对哪些刑事程序权利进行规范、宪法对刑事程序权利进行保护的必要限度在哪里、宪法实施机制如何保障这些权利的实现，对于这些问题，却未见有论文或专著进行深入的研究。 （二）关于刑事诉讼的现代化 如果说我国民法学界对民法基础理论的研究热点已经从20世纪90年代的关注现代化转移到了关注现代性，4那么，可以说，我国刑事诉讼法学基础理论的研究仍处于关注现代化的阶段，而且这种研究才刚刚起步。 有论者从应然和实然两个层面对中国刑事司法现代化的图景作了分析，认为：将中国刑事司法的发展思路置于自20世纪70年代以来中国对现代化渴求的宏观背景下加以检视，将会更深刻地体认到刑事司法的发展方向与中国整体的现代化诉求之间的紧密关联。从社会整体发展来看，中国社会变革的现代化指向成为中国刑事司法法治进程变迁的基本动向；从全球化视角来看，违拗刑事司法全球化的发展趋势，无视人类在某些价值观上达成的共识，也不可能架构刑事司法的现代化图景。中国的刑事司法现代化诉求根植于中国社会整体的现代化和全球化的双重进程中，同其他场域的社会变革相同，必然会遭遇传统与现代或者本土与西方之间的价值论争。比如关于沉默权、辩诉交易等具体刑事诉讼制度或者证据规则在中国的引进或者创设问题，无不关涉特定价值纷争。在全球化的、现代整体社会发展的视野下，现代化的刑事司法所应体现的品质有二，一是对人权的尊重，二是对程序正义的强调。处于整个世界发展过程中的中国目前显露出的经济市场化、权力内敛化及社会市民三个变迁趋势，使个人的主体价值及程序的意义在整个国家机器的运转中日益彰显，中国的发展现状为其刑事司法发展实现理想的现代化图景提供了切实的可能性。中国刑事司法的现代化既是本土的也是一种全球的现代化。联合国刑事司法准则是中国刑事司法实现其现代化图景的最佳参照系。5另有学者对刑事诉讼的全球化趋势作了评析。6 还有论者以现代化理论作为分析框架，对我国刑事诉讼制度改革所涉及的若干基本理论问题作了研究。该论者认为，从现代化理论来看，刑事诉讼制度的发展经历了一个传统型刑事诉讼制度向现代型刑事诉讼制度转变的历程。传统型刑事诉讼制度与现代型刑事诉讼制度之间在程序理念、结构和运作等方面都存在重大的差异：在传统型刑事诉讼制度中，人权保障理念缺位，缺乏诉讼职能的分化、独立，在程序运作方面，非理性色彩浓厚；而现代型刑事诉讼制度确立了人权保障优先的诉讼理念，进行了诉讼职能的分化、整合，采用了控辩职能平等和审判职能中立的理性化运作机制。对于这些基本理论问题，我国刑事诉讼制度改革在理论和实践中显然存在认识上的误区，如认为职权主义和当事人主义诉讼制度存在本质的区别；我国现行刑事诉讼制度是一种职权主义诉讼制度；职权主义诉讼制度存在重大结构性缺陷，刑事诉讼制度改革应向当事人主义学习。正是这种认识上的误差，导致了改革目标的错位以及改革路径的错误选择。我国刑事诉讼制度改革的目标应当定位为建立现代型刑事诉讼制度，改革的路径是兼采当事人主义与职权主义之长。与之相适应，我们应当重视对制度生长、发育所需的社会环境的培植。7 现代刑事诉讼法是我国学者在学术研究中经常使用的一个概念。传统与现代、本土与西化始终是缠绕在中国学者心中的结。但是，对刑事诉讼的现代化问题进行专门讨论则始于2003年。对于中国来说，现代一词始终是一个有吸引力的大词。在上述研究中，我们看到：前者使用了现代化的刑事司法的概念，后者则使用了现代型刑事诉讼制度的概念。这样的用词旨在从制度转型的角度来分析中国刑事诉讼的发展，它是一种宏观的类型化分析。较之现代化一词，现代性的内涵更为深远。8有民法学者提出：形式合理性与实质合理性的背离是现代法治最严峻的挑战，也是中国民法现代性问题产生的根源。9中国刑事诉讼法面临同样的问题。中国刑事诉讼法的现代性问题，不仅涉及刑事诉讼法价值取向的修正以及诉讼结构的调整，而且涉及现代性与本土性的调适、制度转型与社会环境培育之间的互动，远非照搬国际标准那样简单。我国刑事诉讼法学有待对刑事诉讼法的现代性问题展开更加深入的讨论。（三）关于刑事诉讼目的与价值 我国学者已对刑事诉讼的目的和价值问题作过专题研究。102003年有论者对刑事诉讼目的与价值之间的关系作了进一步的分析。该论者认为，刑事诉讼目的是指国家根据各种刑事诉讼主体的客观需要及其对刑事诉讼价值的认知所预先设计的、希望通过刑事诉讼立法和司法而实现的理想的诉讼结果。刑事诉讼价值是指刑事诉讼本身固有的、不依赖于刑事诉讼主体及其需要而独立存在的、能够通过刑事诉讼活动对国家、社会和所有公民的合理需要和要求的满足具有积极意义的一种特性。刑事诉讼目的和价值的联系在于：刑事诉讼目的的产生是人们对刑事诉讼价值认知、评价、选择的结果，刑事诉讼目的的实现是刑事诉讼价值的体现。两者的区别在于：刑事诉讼目的具有主观性，刑事诉讼价值具有客观性；刑事诉讼目的是人们从事刑事诉讼活动的起点和终点，刑事诉讼价值是人们价值认知的对象；刑事诉讼目的追求的程序公正是人们的主观目标，刑事程序本身的公正性是其本质的内在规定。11 （四）关于刑事诉讼构造 20世纪90年代初，我国学者将刑事诉讼构造作为刑事诉讼中的一个基本范畴作了专门性研究。12此后，构造分析或者模式分析便成为我国刑事诉讼法学的基本研究方法之一。2003年，有论者从构建合理的诉讼构造（控审分离、裁判者中立、控辩平等对抗）的角度，论述了我国刑事程序的完善问题。该论者认为，刑事程序纵向构造的完善主要应当解决好侦控构造和控审构造方面的问题，前者主要应强化检察机关对侦查的制约；后者则需调整起诉方式、改革庭审前的准备程序、妥善解决法院变更指控问题。刑事程序横向构造的完善则主要应当重塑侦查构造，司法权应当介入侦查程序，使侦查程序形成以司法裁判为中心的诉讼式侦查构造；通过改革庭前程序、完善证人制度、强化辩护权的保障、完善救济程序等，解决审判构造中存在的问题。13 有论者采用历史分析的方法对日本非对抗式诉讼的成因作了分析。该论者认为，日本经历的三种刑事诉讼模式都属于非对抗式。它虽然受西方法律影响很大，在第二次世界大战之前曾经一度在一定范围内实行陪审团审判制度，第二次世界大战之后又吸收了诸多当事人主义的内容，但受传统的宗教思想（神道教、儒教、佛教）影响以及家族国家观的制约，在开放性和保守性民族心理的支配下，最终选择了非对抗式的诉讼模式。14该研究对于我们认识我国刑事诉讼制度的发展方向有一定的启发意义。 （五）关于刑事诉讼中的和解、调解与合意 我国的审判方式改革及1996年刑事诉讼法的修改将增强诉讼的对抗性作为刑事诉讼制度改革的方向。在构建对抗式诉讼机制的同时，出于提高诉讼效率的初衷，刑事诉讼中的和解问题逐渐受到了人们的重视。2002年发生在黑龙江的辩诉交易第一案引发了人们对辩诉交易制度的广泛争议，契约理论、合意、和解等概念出现在相关的论述之中。15 2003年，关于辩诉交易的讨论仍在继续。与此同时，有一些论文对刑事诉讼中的和解问题作了专门的论述。有论者指出，平衡理论、叙说理论和恢复正义理论是当今西方刑事和解理论中流行的三种解说。平衡理论以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提，当先天的平等和公正的游戏规则被加害人所破坏时，被害人倾向于选择成本最小策略技术来恢复过去的平衡。通常，如果一种平衡-恢复的成本越低，被害人选择这种方式的可能性越大，而刑事和解给被害人提供了一种与加害人直接协商处理冲突的机会，既减少了时间成本，也减少了心理成本和经济的成本，因此从被害人本位主义看，刑事和解成为一种低成本、高效率的纠纷解决机制。叙说理论将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。恢复正义指的是一种由加害人、被害人、社会共同组成的三方互动结构的正义模式，它与报应正义共同组成了刑事正义。在我国刑事司法领域并不存在严格意义上的刑事和解制度，基于刑事和解在被害恢复与加害恢复方面的双重价值，应对刑事和解制度进行合理化借鉴。16转还有论者提出了复合正义的概念。该论者认为，与以国家和社会为重心的报应正义不同，复合正义强调补偿受害人因犯罪所受的物质损失和精神损失。推行复合正义，应将调解这种解决纠纷的方式发扬光大。庭审前和庭审中的调解只能由法官主持，且只适用于未成年人犯罪和可能被判处3年以下有期徒刑等罪行较轻的刑事案件。17 与上述主张采用和解或调解制度的观点不同，有论者认为，我国刑事诉讼结构尚未从实质上确立控辩平等、分权制衡的格局，程序主体性也不能得到贯彻，因而缺乏合意成立的基础即意识自治和主体平等。当今司法改革不应以彰显合意为重要内容，合意的制度化或合法化历程应当缓行。18 刑事诉讼中存在着国家、被害方、被告方三者利益的平衡问题。我国学者关于和解、调解、合意等的论述，强调了这一问题的不同侧面。如刑事和解集中于探讨被害方与被告方之间的关系问题，而调解则强调法官在协调被害方与被告方关系时所起的作用，合意则主要讨论公诉案件中国家与被告方之间的关系。被害方与被告方的关系涉及到自诉案件的范围与审理方式问题，也涉及到公诉案件中的轻微案件的审理方式问题；国家与被告方的关系中也涉及如何看待被害方在其中的地位问题。交织在其中的实际上是国家、被害方、被告方三者利益的平衡问题。对和解、调解、合意等理论或思想在刑事诉讼中的积极意义进行探讨固然是重要的，但更为重要的是，我国应当思考，这些理论或思想应该如何服务于我们的制度建设。 （六）关于程序性制裁 2003年，程序性制裁成了一个相当惹眼的名词，不少论文中都谈到了刑事诉讼中的程序性制裁问题。有论者对这一问题作了系统的阐述。该论者认为，在刑事诉讼中，警察、检察官、法官有可能发生违反诉讼程序规则的行为、公共侵权行为甚至宪法性侵权行为。程序性违法行为因其侵权性质而有了加以严厉制裁的正当性。针对程序性违法行为，应当建立程序性制裁机制。该制裁机制的建立有利于保障程序法的有效实施、保障对权利受侵害者予以救济、实现刑事诉讼法的程序价值。程序性制裁机制的基本原理在于通过剥夺程序性违法者通过违法所得的不正当利益，来促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。该制裁在适用中要比实体法制裁方式更少受到一些偶然和不确定因素的影响，可以被称之为看得见的制裁。我国目前刑事诉讼中的程序性制裁只有两类：一是针对非法证据的排除规则；二是针对一审法院违反法定诉讼程序行为的撤销原判、发回重审制度。重构中国程序性制裁制度的基本思路应当包括两个方面：一是将所有会带来公共侵权后果的程序性违法行为，均纳入程序性制裁的轨道；二是建立专门的程序性裁判机制，使得侵权行为的受害者获得为权利而斗争的机会，从而通过诉权的行使来求得程序性制裁的实施。19 （七）关于司法审查原则 在以往关于刑事司法体制改革、审前程序改革、强制措施制度改革等的讨论中都谈到了建立司法审查机制问题。2003年有论者对刑事诉讼中的司法审查原则作了专门的分析。该论者认为，刑事诉讼领域集中体现了个人权利与国家权力的紧张冲突与平衡，为保障个人权利免受国家权力的侵犯，必须遵循和贯彻司法审查原则，未经法院的司法审查，任何人不得被剥夺生命、自由或者科处其他刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施。我国长期以来缺乏司法审查的观念，现行立法中存在着严重背离司法审查原则的现象，直接导致了现行刑事诉讼机制的结构性缺陷。在我国审前程序的改革中，可以考虑建立预审法官或侦查法官制度；改革劳动教养制度的关键是实施司法审查原则，通过公诉和简易审判来解决现行劳动教养制度的困境。20 还有论者对司法控制刑事羁押的必要性以及司法如何控制刑事羁押问题作了分析。该论者认为，由法院审查刑事羁押的合法性、必要性，并不必然意味着实体意义的实现，实体意义上的非法刑事羁押及不必要的刑事羁押之减少乃至消除，并不能因此而可以获得简单的解决。因此，我们不能只是满足于由法院审查刑事羁押制度的建立。另一方面，非法刑事羁押及不必要的刑事羁押之减少，虽然也不排除通过其他途径实现的可能性，但等候审判的人受监禁不应成为一般规则，即使成为现实，也并不意味着法院审查刑事羁押的程序意义的实现。显然，由独立而公正的司法机关通过司法程序才能显示的程序公正，是其他机关通过其他方式所难以达到的。就此而言，法院审查显示羁押合法性的程序意义和实体意义，都是我们必须予以充分考虑的问题。法院审查刑事羁押应当遵循合法性、相当性和必要性三项原则。21二、刑事诉讼制度改革 （一）关于刑事诉讼法的修改 继1996年刑事诉讼法修改之后，刑事诉讼法的再修改于2003年被纳入了国家的立法规划。2003年10月1517日，全国人大常委会法制工作委员会刑法室在京召开座谈会，听取了有关部门和专家对修改完善刑事诉讼法的意见。2003年在广西召开的全国诉讼法学年会将刑事诉讼法的修改作为会议的主题之一。 有论者对刑事诉讼法再修改的实质动因、总体思路作了分析，并拟出了刑事诉讼法第二修正案（学者建议稿）。该论者认为，对刑事诉讼法进行再修改的动因在于：1996年修改后的刑事诉讼法未能从根本上理顺刑事诉讼主体之间的法律关系，程序设计的疏漏之处亦属不少，以致在实施过程中出现了不少问题；修改后的刑事诉讼法将重点放在对抗式机制的引入，而对配套的制度则关注不够，导致了关于证据立法的大讨论；我国政府签署公民权利与政治权利国际公约以及加入WTO，导致对刑事诉讼法进行再修正迫在眉睫。刑事诉讼法的再修改，应以审判中心主义和警检一体化为基本思路，重点解决审前程序的改造和建立以审判为中心的诉审关系两个问题。较为重要的改革包括：确立完整意义的程序法定和无罪推定原则；重新鉴定职能管辖，实行警检一体；调整级别管辖，取消最高法院的一审管辖权；完善辩护制度和强制措施制度，加强对被追诉者的保障；确立自由心证原则，完善证据规则体系；设立犯罪消息登记制度、初步调查制度和立案报告制度；取消公诉转自诉的制度；建立中国式的辩诉交易制度；设立预审制度，进行证据展示；采用起诉书一本主义；增设专家陪审制度；设立简易公审制度，完善简易程序；完善交叉询问制度；取消撤销原判，发回重审的规定；增设死刑复核庭，使死刑复核程序实质化；严格限制申诉主体的范围，建立检察机关为被定罪人利益而提起的特别申诉制度；建立针对法官的司法弹劾制度，等等。22 还有论者认为，刑事诉讼法的修改应坚持整体性、发展性、开放性、现实性、可操作性的原则，刑事诉讼法应增设程序法定、控辩平等、任何人不受强迫自证其罪、国际法优先原则，完善无罪推定、司法独立、程序公开原则，对辩护、证据、强制措施等刑事诉讼基本制度也应作较大的修改和完善，对侦查、起诉、一审、二审、死刑复核、审判监督作相应的修正。23 （二）关于检察制度改革 在我国关于司法改革的讨论中，检察制度的改革问题一直受到人们的关注。有论者认为，在建设社会主义法治国家的过程中，中国检察制度的宪政地位和法治价值是一个需要认真思考的问题。中国的检察权是法律监督权。检察机关的法律监督权具有法律性、程序性和事后性等特点，是对法律统一实施的最低限度标准的保障手段。中国检察制度的形成和发展有其独特的历史和现实基础，并且在法律理念和制度建构方面与欧洲大陆国家检察制度具有较多的相通之处。司法改革中，应当立足于国家法治建设的全局和现实需要，进一步发展和落实检察机关的法律监督权。24转也有论者认为，宪法第129条将人民检察院规定为法律监督机关这一定性不准确也不明确，存在重合，因为人大也是国家的法律监督机关之一，监察、审计等也是国家的法律监督机关。同时在实践层面上，检察机关行使法律监督权也存在许多体制性的障碍和自身职能的矛盾。25 还有学者撰文探讨了检察官自由裁量权的制约问题。该论者指出，我国对检察官自由裁量权的制约机制存在以下问题：1、上级检察官（或检察机关）的监督方式具有很大的随意性；2、被害人自诉制约机制不尽合理；3、缺乏社会公众力量的监督制约机制。防止检察官滥用起诉权与不起诉权，需要建立如下制约机制：1、上级检察官（或检察机关）书面化的指令机制；2、法院的审查制约机制；3，检察监督委员会的制约机制。26 （三）关于强制取证权与沉默权 有论者指出，以强制程序取证是被追诉人的一项基本人权。我国立法对这一权利的规定存在以下缺陷：1、对适用的阶段限制过严；2、有权提出申请的主体范围太窄；3、将检察机关列为实施强制取证的主体不合理；4、有关强制取证的程序规定过于简略。对此，应通过扩大适用阶段和主体、完善强制取证的程序等加以改进。27 还有论者对我国建立沉默权制度的困难作了分析。该论者认为，西方法治国家普遍有一套特殊的制度机制和社会治理机制，诱使或迫使犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中作出自愿性供述，从而降低了在被告不供述的情况下的定罪难度，以及为司法容忍罪犯漏网提供了必要的信心。与现代法治国家相比，中国既不具备相应的诉讼制度，在社会治理水平上也有较大的差距。如果当前在中国建立沉默权制度，其副作用无疑会特别凸显，通过制度改革为设立沉默权创造应有的条件在短期内也是无法实现的。28 （四）关于程序分流与简化 程序分流与简化是提高刑事诉讼效率的重要方式。有论者指出，随着刑事诉讼效率价值的凸显，刑罚目的的转换，程序分流在两大法系的主要国家得到了普遍确立，并有不同程度的发展。程序分流有广、狭两种含义。狭义的程序分流，是指对特定的构成犯罪的案件，在侦查和起诉环节即作终止诉讼的处理，并施以非刑罚性的处罚，而不再提交法庭审判的制度和做法；广义的程序分流不但包括上述狭义的程序分流，还包括在审判阶段适用较之普通程序更加简易的程序而对案件进行处理。我国立法应当借鉴其他国家的有益经验，进一步体现程序分流的内在精神，如在侦查阶段设置相应的程序分流机制，允许公安机关对特定范围内的犯罪作撤销案件的处理；在审查起诉阶段，应引入缓予起诉制度、适度扩大酌定不起诉的案件的适用范围。29 有论者提出，对于认罪案件，刑事程序应进一步简化。在整个刑事诉讼程序中给予认罪案件以更简便、快速的处理，将简易化从审判程序前移到审前程序，从现有的简易程序扩展到普通程序，从一审程序延伸到二审程序，从而使简易化贯彻于刑事诉讼的各个环节，尽可能地提高诉讼效率。对于当场拘留的现行犯或重大嫌疑分子、当场扭送的现行犯，到案后作出认罪供述的案件，法制嫌疑人自首或者主动坦白且有其他证据印证的案件，可以适用快速移送程序。在审前程序中可以引入辩诉交易。对于检察机关移送起诉的被告人认罪的轻微犯罪案件，可以采用书面审。对于判刑可能超过3年有期徒刑的案件，被告人认罪的，可以采取简易审。二审程序中，对于事实清楚，被告人认罪，仅是法律适用存在异议的案件，同样可以采用书面审。30 在我国目前的司法实践中，刑讯逼供现象时有发生，犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性尚未得到保障，辩护律师的参与程序有限，在这种情况下，过于强调提高诉讼效率，大范围地扩大简易、速决程序的使用，将会有损犯罪嫌疑人、被告人的利益。（五）关于刑事附带民事诉讼 尽管我国民事诉讼制度在不断地发生变化，但刑事附带民事诉讼制度却未作相应的改变。有论者认为，在目前的法律框架下，刑事附带民事诉讼制度的主要问题是，刑事附带民事诉讼是否应当仅限于物质损失而不包括精神损害赔偿；如何处理刑事诉讼与附带民事诉讼之间的关系问题。解决这些问题的关键在于，协调国家公权力与公民私权利以及被害人与被告人的关系。刑事附带民事诉讼被害人与被告人的地位应当大体均衡，附带民事诉讼既应当方便公权力的行使，也应保障私权利的实现，从而确保刑事附带民诉制度一体化地合理解决民事赔偿与刑事制裁，并服务于预防与控制犯罪的刑事政策目标。31 还有论者指出，由于我国在立法规范和制度设计上的缺陷，导致附带民事诉讼缺乏独立性、救济范围过于狭窄，从而造成了对被害人利益保护之不足。应当强化刑事案件民事赔偿救济程序的独立性，逐步实现刑事诉讼与民事诉讼的分立。32 （六）关于未成年人刑事诉讼 有论者指出，西方国家根据未成年人的特点，在未成年人犯罪案件的处理上走出了一条社会化、简单化、交易化的路子，让其在社会各界的关心和监督下进行改造而不是将其与世隔绝，这在当前我国未成年人犯罪案件呈上升趋势和现有司法资源有限的背景下值得我们借鉴。我国可以在满足一定条件的前提下，在提起公诉阶段以一种交易的形式来处理未成年人案件，从而使教育、感化、挽救的方针得到有效的贯彻。33 近年来，某些地方检察机关对涉案的未成年人和在校大学生试行暂缓起诉。对此，支持者认为，暂缓起诉的法理基础在于程序上体现了起诉便宜主义、实体上实现了刑罚经济思想。从我国现行起诉制度、司法资源来看，对犯罪的未成年人适用暂缓起诉具有必要性和可行性。反对者则认为，暂缓起诉在我国现阶段的实施缺乏法律依据；暂缓起诉是否真正有利于未成年人改过自新值得怀疑；暂缓起诉制度在效率上的优势会基于社会公众对安全的迫切需要而让渡予秩序和公正的价值要求；暂缓起诉制度在减少未成年犯罪污点上的优势可以通过其他途径来完善。34 还有论者主张将心理测试运用于未成年人犯罪案件。该论者认为，作为一种了解个体心理特征的一种方法，运用于未成年人的刑事诉讼中具有特殊的目的和价值。在司法实践中，心理测试的启动、操作以及测试报告的应用都必须有相应的程序加以规范。在不同的诉讼阶段，心理测试发挥着不同的作用。运用心理测试来进一步了解未成年人的心理特征，有助于刑事诉讼活动按未成年犯罪者的身心特点进行，更有利于对未成年人诉讼权益的有效保护。在我国，由于缺乏立法的支持，心理测试的运用还存在许多问题和障碍，有待进一步加以解决。35三、刑事诉讼程序 （一）关于侦查讯问的程序性原则 侦查讯问是侦查程序中的一项重要内容。有论者认为，作为刑事诉讼中的一项强制性措施，侦查讯问具有潜在的损害犯罪嫌疑人权利的可能性，因此，有必要对侦查讯问设定一定的程序性原则，以制约国家公权力的不当行使，保护犯罪嫌疑人的权利。具体而言，侦查讯问应遵循以下原则：禁止先行讯问原则、禁止刑讯逼供原则、公开秘密结合原则、法定讯问原则和不轻信口供原则。36 （二）关于无证搜查 有论者对我国现行立法中关于无证搜查的规定作了分析。该论者认为，刑事诉讼法第111条第二款在执行逮捕、拘留的时候，遇到紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查的规定，含义比较模糊，可作重叠式和并列式两种理解。从我国目前实务运作和立法用语表达习惯来看，重叠式理解比并列式理解合理。如果作重叠式理解，则该款违背了有关搜查制度预设的基本法理。在我国，应当明确无证搜查的种类，同时将必要性要件、可能性要件和适度性要件作为无证搜查合法实施的构成要件及认定标准。37转还有论者对美国刑事法上紧急侦查理论的发展历史作了考察，并阐明了这一理论对我国的借鉴意义。该论者指出：在美国，联邦宪法第4修正案所禁止的只是侦查人员不合理的、随意的搜查扣押行为，而执行过程中是否拥有法院签发的令状并不重要。因此，在判断某一侦查行为是否合法时，应对搜查、扣押行为是否出于相当的理由、实施的手段和方式是否合理进行审查。如果侦查行为的合理性得到认可，则是否持有令状并不影响侦查的合法性与证据的可采性。与美国相比，我国的搜查和扣押程序存在以下问题：1、在美国，实施紧急搜查的实体要件是侦查人员有适当的理由相信发生了犯罪且犯罪嫌疑人与该犯罪有一定的关联。在我国，是否属紧急情况，往往由侦查人员主观判断。2、在美国，合法的逮捕所伴随的场所搜查的范围扣押从犯罪嫌疑人的人身扩大到其能够直接控制的地方。超出以上范围，必须办理搜查证。我国对搜查和扣押的对象及范围的规定极为宽泛，几乎毫无限制。3、在美国，存在非法搜查获得的证据的排除规则。在我国，证据排除的对象仅限于非法获得的言词证据。我国有必要借鉴美国的作法，对紧急侦查进行较为严格的限制。38 无证搜查的规定是否完善，关系到搜查令状主义的有效实施以及被追诉者住宅权、隐私权、人身自由权等的保护。 （三）关于侦查监督 有论者对加强侦查监督的必要性及侦查监督的方式进行了探讨。该论者认为，侦查权作为一种行政权力，需要接受严格的监督，尤其是在刑事司法体系内部，检察院和法院应该对其进行监督和制约。在我国目前的司法背景下，实行司法控制的时机尚不成熟或有待进一步论证，而检察院是国家的法律监督机关，应当真正履行侦查监督职能并使这一职能得以落实。近年来在司法实践中出现的检察引导侦查的探索恰好反映了建立具有中国特色的侦查监督制度的迫切要求。39 还有论者关注审查起诉中退回补充侦查问题。该论者认为，补充侦查体现了诉讼程序往复的可能性，如果处理不当将破坏诉讼的终局性和程序的公正性。针对公安机关补而不侦的现象，应当加强公诉机关对侦查活动的监督，以减少需要补充侦查的案件数量。40 （四）关于审级制度 近年来，我国民事诉讼法学者展开了对民事审级制度的研究。与之相呼应，我国刑事诉讼法学者也开始研究刑事审级制度问题。有论者认为，我国现行的审级制度由于先天设计失调，无法满足国民对于公正的诉求；加之后天运行失范，其力图实现效率的愿望也化为泡影，造成了公正和效率的两败俱伤。我国目前的审级制度已经丧失了正当性，必须从公正优先，兼顾效率的原则出发建构符合世界审级制度发展趋势的三审终审制的审级制度。41 （五）关于公诉案件撤回起诉 有论者指出，公诉案件撤回起诉是庭审过程中的一种诉讼行为。修改后的刑事诉讼法已将其废除。但是，最高人民法院和最高人民检察院又以司法解释的形式将撤回起诉权重新纳入了刑事诉讼轨道。从有法必依的原则出发，如果认为撤回起诉确有存在的必要，应在刑事诉讼法中明确规定，应当消除司法与立法相冲突的不良现象。42关于是否应当允许检察机关撤回起诉，需要在理论上和实践上进行更加深入的探讨。 （六）关于集中审理 1995年在台湾召开的海峡两岸刑事诉讼法学学术研讨会上，两岸学者对集中审理原则的必要性、涵义与要求以及实践状况等问题作了专题讨论。2003年，我国学者在论述合议庭制度的改革问题时，再一次谈到了集中审理原则。该论者认为，集中审理作为现代审判程序的一项基本原则，其内容包括：一个案件组成一个审判庭进行审理；法庭成员不可更换；集中证据调查与法庭辩论；庭审不中断并迅速作出裁判。为了强化合议庭的功能，我国急需确立集中审理原则，应进一步建立法官、人民陪审员更换与庭审更新制度，实现证据调查与法庭辩论的集中化，并落实审判合一以及提高当庭宣判率。43转（八）关于缺席审判 审判时在场是公民权利和政治权利国际公约明确赋予刑事被追诉者的一项权利。缺席审判则意味着在特定情况下对在场权的限制。有论者指出，由于我国刑事诉讼法并未明确规定缺席审判，使得因犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃跑、丧失诉讼行为能力等情形，使诉讼处于一种中止或终止状态。诉讼中赃款、赃物的处理、被害人的赔偿请求、被告人财产刑的判决都无法实现。因此，有必要设计刑事缺席审判制度。44但是，缺席审判制度究竟应如何建立，却未见有学者进行深入的研究。 （九）关于一事不再理 有论者认为，一事不再理原则的产生可能基于维护法院判决的权威性和严肃性，实现诉讼经济，但人权理念兴起之后，一事不再理原则被赋予了保护人权的的内涵，并在实践中成为保护人权，特别是刑事司法活动中相关个人权利的重要手段。在我国刑事诉讼中应当明确规定该项原则；为确保该原则正常、有效的运行，应当完善再审制度，如增强审判监督程序立法的可操作性；将当事人作为审判监督程序的启动主体；切实贯彻控审分离、不告不理的原则；确立再审不加刑原则。45四、刑事证据制度 （一）关于证据立法的模式 刑事证据立法问题是近年来刑事诉讼法学研究的热点之一。有论者认为，确立我国的刑事证据立法模式，除了要借鉴国外的经验和依据我国的国情外，还应重点考虑证据立法的目标及其实现途径。从总体上讲，我国的证据立法必须达到四个目标：内容上是良法；形式上简洁、统一；实施过程富有效率；实施结果得到普遍遵守，我国应当采取通过修改刑事诉讼法典，充实、完善刑事证据制度的立法模式。46 （二）关于证据立法的方向 有学者认为，在对抗制诉讼机制引入后对证据规则的迫切期待以及刑事诉讼中人权保障观念急剧增强的背景下，中国刑事证据立法应当实现以下几个方面的转变：从对证据证明力的关注转向对证据能力的关注；从客观真实观转向法律真实观；从一元价值观转向多元价值观；从侦查中心主义转向审判中心主义；从形式对抗制转向实质对抗制；从中国走向世界。47 还有论者关注司法证明机制的建立。该论者认为，尽管刑事诉讼法在1996年进行了较大程度的修订，对抗制开始引入我国刑事司法制度，但是司法证明机制并未确立，造成的结果是，不仅控辩双方的诉讼对抗容易出现混乱，而且法官对于诉讼进程似乎拥有无限的自由裁量权。在未来的刑事证据法中，必须重新构建证明对象、证明责任、证明标准规则，使得法庭审判真正保持最基本的诉讼形态。48 （三）关于证据的种类 刑事证据的种类似乎是一个小问题，但是，它又是一个长期存在争议的问题。有论者认为，刑事诉讼法将证据规定为七种缺乏根据。证据只有三种：物证、书证、人证。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解只是人证的不同类型，与物证、书证并列。事实构成证据的情况只有三种：一是客观存在，二是被书记载，三是被人感知，三种情况下的事实只能构成三种证据。勘验、检查笔录和鉴定结论都不是证据本身，它们只是反映了物证的物证资料，视听资料属于书证。49 （四）关于案件事实与证据 案件事实与证据的概念问题是证据法学中的基础性问题。有论者从哲学和历史学的角度对案件事实和证据问题作了分析。该论者认为，事实并不是一个自明的概念，而是一个歧义颇多的术语；在本体论和认识论的不同语境中，事实的含义是不同的；若不将事实置于相应的语境中，其含义是不可能被确定的。历史不同于现实，历史不可能重现，而现实却应能被展现；事不同于物，有硬邦邦的物，却无硬邦邦的事实。认识符合事实、事实胜于雄辩，虽是人们在日常生活中常用的说法，但在关于案件事实和证据的认识中，这往往是两句无意义的废话。所谓认识符合事实，是指关于现实中的事实的认识与现实中的事实相符合，而对于有关历史的认识来说，因为现实中并不存在可与之相符合的历史事实，因此，这种说法毫无意义。作为认识对象的案件事实因为并不在现实中存在，当然不可能胜于雄辩；作为证据的事实，由于其含义、意义需要说明，其自身也不可能胜于雄辩。50该研究有助于我们跳出本体论的窠臼，从认识论的角度重新审视案件事实与证据问题。转贴（五）关于证明对象 有论者认为，将刑事证明对象定位为案件事实，显得过宽，忽视了诉讼主张对证明对象的影响，降低了证明对象理论的实践意义；而将证明对象限定为争议事实，又显得过窄，忽视了诉讼模式对证明对象的影响。刑事诉讼所要解决的中心问题是被告人的刑事责任问题，因此，与定罪量刑有关的实体法事实是证明对象的基本部分；同时，由于现代刑事诉讼对诉讼证明活动施加程序控制，使得某些程序法事实也成为证明对象的组成部分。将证据事实作为证明对象，会导致证明手段与证明客体的混淆，但将证据法事实作为证明对象则不会产生这样的问题，而且，随着我国刑事证据法的完善，对证据法事实的证明将成为刑事诉讼中无法回避的问题。因此，我们可以将证明对象界定为证明主体运用一定的证明方法所欲证明的法律要件事实。待证事实与免证事实是证明对象的一体两面，研究刑事证明对象，撇开免证事实是不可想象的。在我国，应当如何恰如其分地运用司法认知与推定，如何对待被告人的自认，是值得进一步研究的问题。在诉讼过程中，证明对象与诉讼客体互为表里，证明对象可视为诉讼客体的派生或投影。我国目前的诉讼客体研究未脱离空泛地将诉讼客体界定为案件事实的窠臼，难以起到对司法实践的指导作用。相比较而言，台湾学者对案件事实单一性与同一性问题的研究值得我们重视，因为它所关注的是刑事追诉与惩罚的对象、起诉与审判的范围以及不告不理与一事不再理原则的实施问题，从而有助于我们从更深的层面上理解作为诉讼客体和证明对象的案件事实的内涵。 （四）关于证明标准 有论者认为，司法证明的真理性属于实践标准的检验范围。包括案件真实在内的非规律性认识属于辩证唯物主义的认识论中的真理范畴，离不开实践标准的检验；另一方面，尽管司法证明是一种逆向思维，但不能因此否定实践标准对它的检验作用。否定实践标准在检验司法证明真理性方面的作用，将使司法证明的目的和标准不具有确定性。当然，并不是一切诉讼案件事实的认定，都必须事先以实践标准来检验，这是由实践标准的不确定性决定的，而且，实践标准对于司法证明，主要不属于事先操作标准，而是属于事后检验标准。51这种观点在老一辈的学者中颇具代表性。 有论者认为，作为证明标准的理论，客观真实说与法律真实说是存在严重缺陷的学说，存在着共同的难以解决的问题。这两种学说所推崇或反对的超越合理怀疑与内心确信以及犯罪事实清楚，证据确实充分，本身并不是具有确定含义的证明标准，因此，根据这两种学说，并不能得到证明标准；不仅如此，这两种学说也不能为证明标准、证据规则提供正当性。因此，这两种学说是无意义的。相反，这两种学说因为自身所存在的诸多问题，如对问题的探讨仅限于本体论的范畴内，因而根本就不是科学的学说；由于未经历现代哲学的洗礼，既不明何为所指，也不论何为意指，使其所说的不是废话，就是错话。因此，是应予超越的学说。我们应当提倡具有科学意义的关于刑事证明的理论，这种理论的特点是：所探讨的问题是有意义的问题，所选择的研究方法是科学的方法，所欲解决的问题确实是科学能够解决的问题。52该研究对客观真实说与法律真实说进行了有力的批判，并为理论创新提供了思路。 还有论者指出，我国需要承认刑事证明中的可能性和确定性理论，在此基础上区分不同层次的证明标准。所谓道德上的确定性与绝对的确定性的分歧与争论并不具有实质性的意义。无论在英美，还是在我国，法律均要求有罪证明达到一种最高程度的确定性。道德上的确定性和排除合理怀疑是英美学者对实证证明所能达到的最高程度的一种表述，我国学者将这种确定性视为绝对的确定性，并不意味着证明标准的实质性提高。我国移植英美国家关于刑事证明标准的表述方式并不存在障碍，关键是要考虑其存在的语境。53该研究为平息客观真实与法律真实之争提供了另一视角。转贴于另有论者探讨了排除合理怀疑问题。他认为，排除合理怀疑是英美法系刑事证明标准的经典性表述，但其到底如何产生的，一直是一个有争议的问题。对于应否对其进行定义，在理论和司法实践中争论非常激烈。对于排除合理怀疑涵义的界定，西方各国强调必须遵守两条基本界限：一是上限，排除合理怀疑不要求达到绝对确定的程度，不要求百分之百确定无疑。二是下限，排除合理怀疑要求对刑事案件的证明必须达到诉讼认识所能达到的最高程度。当前，排除合理怀疑在西方面临着严峻的挑战，原因主要来自三个方面：一是其自身涵义过于模糊和抽象；二是司法实践中对其界定相互矛盾；三是缺乏可操作性。54 （五）关于警察作证 有论者认为，警察作证是推进证人出庭作证制度完善的重要一环。证人的党派性不应成为证人能力限制的理由；警察作证的公务性有利于保障其证言的客观性。警察作证不仅有利于案件真实的发现和实体法律的正确适用，而且有利于激发刑事诉讼各方参与者的主动性，彰显程序自身的公正性，还可有力地约束警察的非法取证行为。警察作证的公务性、事后性、倾向性是警察证人与普通证人的区别所在。55 （六）关于证人刑事责任豁免 有论者认为，在有组织犯罪、贿赂犯罪中，有必要采用证人刑事责任豁免制度，以保障国家打击重大犯罪的力度。在许多国家，采用了证据使用豁免或罪行豁免的做法，美国则兼采二者。我国司法实践中已出现过相关的案例。构建我国证人刑事责任豁免制度，需要：1、在立法上明确规定反对被迫自我归罪的原则；2、规定证人刑事责任豁免的种类为证据使用豁免；3、适用范围只限于有组织犯罪、贿赂犯罪等，被豁免的证人原先的罪行必须是轻微的，且证人没有作伪证；4、将证