党课实际题目-第10章.docx

2014年全国企业法律顾问执业资格考试 民商与经济法专题讲义 物权法体系：物权法=物权本体+物权变动+物权冲突第一节 物权本体物权=所有权+用益物权+担保物权第二节 所有权所有权=国家所有权+集体所有权+私人所有权+其他主体所有权一、国家所有权二、集体所有权例：（2009年单项选择第2题）下列物权客体中，依照物权法的规定，既可以归国家所有也可以归集体组织所有的是（ ）。A.森林和草原 B.海域和滩涂C.矿藏和水流D.无线电频谱答案：A三、私人所有权:建筑物区分所有权建筑物区分所有权=专有部分所有权+共有部分所有权+成员管理权（2008年多项选择第45题）甲物业管理公司未经业主同意，擅自将其提供物业服务的某楼房的房顶出租给乙公司进行花卉种植，因乙公司在该房顶种植花草浇水而与业主之间发生纠纷。对此，下列表述中正确的有（ ）。A.甲物业管理公司对该房顶享有处分权，故有权将房顶出租给乙公司B.甲物业管理公司对该房顶不享有所有权，其将房顶出租给乙公司侵犯了业主的共有权C.甲物业管理公司出租房顶所获租金收入应当归业主共有D.因乙公司在房顶种植花草浇水而与业主之间发生的纠纷应按相邻关系处理答案：BC四、共有共有=共同共有+按份共有第三节 用益物权用益物权=土地承包经营权+建设用地使用权+宅基地使用权+地役权一、土地承包经营权土地承包经营权设立合同生效=土地承包经营权设立生效；完全没有登记这一程序但是：土地承包经营权转让合同生效=土地承包经营权变动生效；+登记（自愿性）第三人例：（2008年多项选择第46题）下列有关土地承包经营权的表述中，正确的有（ ）。A.土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立B.土地承包经营权的期限最长为20年C.土地承包经营权可以通过互换方式流转D.土地承包经营权必须经登记方可设立答案：AC2013-1-6.甲承包农村耕地 10 亩。下列关于该土地承包经营权的设立及流转的说法，正确的是（）。A.土地承包经营权自登记备案之日起设立 B.甲有权将该土地承包经营权转让、抵押 C.甲与乙的土地承包经营权互换后，未变更登记的，则不得对抗善意第三人 D.在承包期限内，发包人可以随意调整承包地 答案：BC。考点：农村土地承包经营权解析：首先，农村土地承包经营权的设立完全不需要登记，登记既非生效效力也非对抗效力，A错误不选；其次，根据最新变法十八届三中全会决定第20条规定：“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”在此，决定扩大了承包经营权的权能，新增了抵押、担保功能。今后，农民可利用承包经营权获得金融支持。而“允许农民以承包经营权入股，来发展农业产业化经营”，意味着农户与农户、农户与其它主体之间可通过土地股份化，实现联合，推进农业产业化。这一改革举措是对集体经济产权制度和相关法律的重大突破。据此，B项正确当选；第三，农村土地承包经营权设立之时完全没有登记这一程序；但转让之时，登记却属于选择性程序，即转让之时可登记也可不登记，当事人一旦选择登记，也只是产生对抗效力。因此C项正确当选。第四，在承包期限内，发包人不得随意调整承包地，D项错误不选。二、建设用地使用权划拨=建设用地使用权生效建设用地使用权出让合同生效+登记=建设用地使用权生效建设用地使用权转让合同生效+登记=建设用地使用权变动生效例:（2010年多项选择第47题）根据物权法，关于物权设立时间的说法，正确的有（ ）。A.土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立B.地役权自地役权合同生效时设立C.以出让方式设立的建设用地使用权，自建设用地使用权出让合同生效时设立D.以正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立答案：ABD三、宅基地使用权宅基地使用权生效=农户申请+乡政府审核+县级以上人民政府批准宅基地灭失=宅基地使用权消灭例：2013-2-44农民王某获得一块宅基地的使用权，遂在该宅基地上自建平房三间。关于该宅基地使用权和平房所有权的说法中。正确的有（ ）。A. 该宅其地使用权可以继承 B. 该宅基地使用权可以抵押C. 该三间平房建成之日王某取得所有权 D. 该三间平房登记之日王某取得所有权答案：AC四、地役权地役权合同生效=地役权生效；+登记善意第三人地灭失=地役权消灭 相邻权第四节 担保物权体系：担保物权=抵押权+质押权+留置权一、抵押权抵押权=不动产抵押权+动产抵押权+权利抵押权不动产抵押合同生效+登记=不动产抵押权生效动产抵押合同生效=动产抵押权生效+登记(自愿)第三人动产浮动抵押合同生效=动产浮动抵押权生效+登记（强制）第三人最高额抵押禁止流押先抵后卖 先卖后抵 先租后抵 先抵后租 先质后抵 先抵后质二、质权质权=动产质权+权利质权动产质押合同生效+交付=动产质权生效权利质权合同生效+交付（登记）=权利质权生效例：2012-1-8. 甲公司以注册商标专用权出质向乙银行贷款，双方订立了书面质权合同并办理了出质登记。关于该质权合同和质权的效力的说法中，正确的是（）。A. 该质权合同自双方向有关主管部门办理出质登记时生效B. 该质权自双方向有关主管部门办理出质登记时设立C. 在质押期间，甲公司可以自行决定许可他人使用该注册商标使用权D. 在质押期间，甲公司可以自行决定转让该注册商标专用权答案：B三、留置权留置权=扩大+牵连（除外情形）+约定排除例：2012-1-51. 甲公司委托乙公司运输一批玉石原料，合同约定该批货物承运人不得行使留置权，乙公司发运后，尚未到达目的地之前，甲公司通知乙公司，因为资金周转困难，需要变更目的地，乙公司认为这会增加运输费用。关于该运输合同履行的说法中，正确的有（）。A. 甲公司有权变更到达地，且无需支付乙公司因此增加的费用B. 甲公司有权变更到达地，但应支付乙公司因此增加的费用C. 乙公司有权留置该批货物以担保运费的清偿D. 因合同已有约定，所以乙公司无权留置该批货物答案：BD占有占有是民法三大难之一，但是考试却较为简单。注意以下问题：一、 占有的概念1.占有的概念。占有，即人对物管领控制的事实。注意四个方面：（1）占有虽然为权利的外衣，但是占有为事实，非为权利。（2）占有是一种财产利益。有权占有与无权占有均受保护，仅仅保护的程度不同。（3）占有的客体为物。物的部分也可成立占有。对权利的占有属于准占有。（4）民法承认观念占有（间接占有、继承占有、通过占有辅助人的占有），虽然无事实上对物的管领控制，但是认可占有的成立。2.占有的要素。占有的要素有二（缺一不可，否则，不成立占有。占有继承属于例外。一是体素，即对物的管领和控制；二是心素，即占有的意思。二、占有的分类（一）有权占有和无权含有1.有权占有。指有本权的占有。换言之，凡是对物享有占有的物权、债权、监护权等，均为有权占有。所有权人、建设用地使用权人、留置权人、质权人的占有为有权占有（本权为物权）；借用人、承租人、保管人、运输人、买受人的占有也属于有权占有（本权为债权）。替孩子保管财产的父母对财产的占有属于有权占有（本权为监护权）。无权占有，指欠缺本权的占有。遗失物拾得人的占有（构成无因管理的除外）、小偷对赃物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期届满后承租人对租赁物的占有均为无权占有。 区分的法律意义：（1）物权法第34条规定的返还原物请求权的构成要件之一，系相对人为无权占有人。对有权占有人，物权人不得行使返还原物请求权。（2）根据物权法230条，因侵权行为占有他人动产的，非为合法占有，不成立留置权。（3）物权法第242、243、244条是关于无权占有的规定，不能用于调整有权占有。 （二）善意占有与恶意占有这是对无权占有的再分类，有权占有不能进行善意恶意区分。 1.善意占有。无权占有人的主观状态为不知情且不怀疑。例如小偷将偷来的手表卖给不知情的乙，乙的占有为善意占有。2.恶意占有。指占有人明知无占有的权利，或者虽非明知但是仍有所怀疑所形成的占有。例如，小偷甲将偷来的手表卖给知情的乙，乙为恶意占有。拾得人对遗失物的占有为无权占有（但是拾得人发出招领公告或者通知失主后，构成无因管理，拾得人的无权占有变更为有权占有，那就谈不上恶意占有了） 在考试中，区分两者意义重大：（1）权利人请求返还占有物时，善意占有人有权请求权利人支付保管、维修等必要费用；恶意占有人则否。（2）无权占有的标的物因“使用”招受损害时，善意占有人不赔，恶意占有人须赔。（3）无权占有的标的物毁损灭失的，无权占有人均应返还补偿金、赔偿金、保险金。（三）直接占有与间接占有1.直接占有包括质权人、承租人、借用人、保管人的占有。2.间接占有。（1）具有出租、借用、保管、质押等占有媒介关系（2）对直接占有人享有返还请求权（3）直接占有人为他主占有。例如：出租人、出质人、寄托人为间接占有人。区分的意义：（1）交付既可以通过移转直接占有完成（现实交付与简易交付），也可以通过移转或者通过创设间接占有完成（指示交付与占有改定）。这是占有制度与交付制度的亲密关系。（2）直接占有可以独立存在，间接占有不能独立存在。（3）间接占有可以形成占有阶梯，形成多层次占有，直接占有则否。（4）物权法第34条规定的返还原物请求权之相对人，既包括无权的直接占有人，也包括无权的间接占有人。例如：甲的手机丢失，被乙拾得，乙出借给丙。首先，甲有权对丙行使返还原物请求权，因为丙为无权的直接占有人；其次，甲也有权对乙行使返还原物请求权，因为乙为无权的间接占有人。（5）物权法第245条规定的占有保护请求权，既保护直接占有人，也保护间接占有人。例如：甲将手机出借给乙，被丙抢走。首先，甲有权对丙行使占有回复请求权，因为甲的间接占有被丙侵夺。甲有权请求丙将手机返还给乙（若乙不接受，甲有权请求丙直接返还给自己。其次，乙有权对丙行使占有回复请求权，因为乙的直接占有被侵夺。（四）自主占有与他主占有1.自主占有。指以据为己有的意思而占有。所有权人的占有、小偷的占有、侵占遗失物的拾得人占有、不知买卖合同无效的买受人的占有均为自主占有。2.他主占有。指不以据为己有的意思的占有。承租人、保管人、质权人、留置权人的占有均为他主占有。三、占有状态的变更1.他主占有变为自主占有2.善意占有变为恶意占有例如：2013-1-7.甲将自行车借给乙使用，不久乙去世。乙之子丙误将自行车当成遗产继承。因甲向丙要求返还自行车，引起纠纷。下列关于丙的地位及其责任的说法，正确的是（）。A.丙属于恶意占有人 B.丙应当返还自行车给甲C.丙应当赔偿甲的损失 D.丙应当向甲承担违约责任答案：B。考点：占有解析：本案分析：首先，本案甲将自行车借给乙使用，乙去世乙之子丙误将自行车当成遗产继承，丙的占有属于无权占有、善意占有、自主占有，因此A错误。其次，现在所有权人甲有权基于所有权请求善意的无权占有人丙返还自行车，即行使返还原物请求权，B正确当选。第三，如果该自行车丢失，所有权人甲无权向善意占有人丙请求赔偿损失，C错误不选。第四，丙与甲没有借用合同关系因此丙不向甲承担违约责任，D错误不选。根据以上分析，B正确当选。第五节 物权变动物权变动=基于法律行为的物权变动+非基于法律行为的物权变动+物权变动限制一、基于法律行为的物权变动有效法律行为+登记=不动产物权变动有效法律行为+交付=动产物权变动交付=现实交付+拟制交付+观念交付观念交付=简易交付+指示交付+占有改定二、非依法律行为的物权变动例：（2011年多项选择第44题）根据物权法，关于非依法律行为的物权变动的说法，正确的有( )。 A.某人民法院对离婚诉讼作出的分割不动产的判决书生效时即发生物权变动效力 B.某市人民政府征收集体土地的决定生效即发生物权变动效力 C.张某自继承开始时即取得遗产的所有权 D.赵某的宅基地因洪水灭失，宅基地使用权并不消灭答案：ABC三、物权变动限制异议登记与预告登记（2008年多项选择第43题）张某与甲公司签订了商品房预售合同，预购商品房一套，并向登记机关申请办理了预告登记，随后甲公司擅自将张某选购的该套商品房以更高价格出售给不知情的李某，对此，下列表述中正确的有（ ）。A.甲公司与李某签订的合同无效，因为已经进行了预告登记B.甲公司与李某签订的合同无效，但李某可依善意取得制度取得所有权C.甲公司与李某签订的合同有效，但李某不能取得所有权D.甲公司未经张某同意出售房屋的行为，不发生物权变动的效力答案：CD第六节 物权冲突（一）物权的排他效力 （表示不可并存，表示可并存）： (1)所有权、所有权() (2)所有权、他物权() (3)担保物权、用益物权() (4)抵押权、抵押权() (5)抵押权、质押权() (6)质押权、质押权() （二）物权的追及效力 【例1】 甲有录音机一台，甲委托乙保管，后乙擅自借给丙用，丙在使用期间被丁偷走，后丁又遗失，被戊捡到。而戊又恰是甲的朋友，一日甲在戊处发现自己的录音机，甲要求取回，戊不允，遂起纠纷。问：甲可否取回？ 【答案】可以，此系物权的追及权效力的应用结果。 但物权的追及权的行使，不得对抗善意第三人。换言之，在辗转流经多人之手的过程中，若有人为善意取得或者合法取得，则构成对追及权的阻断。 【例2】 上例中若将乙、丙之关系改为乙卖与丙，其他情节不变，则甲能否从戊处取回呢？ 【答案】甲不能，但丙可以。 （三）物权之间的优先性 1不动产抵押权之间的优先性 依物权法第187条，不动产设立抵押的必须登记，否则不生效。下面以房屋抵押权为例，从三个角度探讨其优先性（实现顺序）问题物权法第199条。 (1)不在同一天登记的，以登记的先后为序：先登记后登记 (2)同一天在不同部门登记的， 同一顺序：同天登记=同一顺序 (3)登记的与未登记的：物权优先于债权：物权债权 2动产抵押权之间的优先性 (1)登记与未登记之间，登记者优先：登记未登记 (2)都已登记的，以登记的先后为序：先登记后登记 (3)都未登记的， 处于同一顺序：未登记=同一顺序 3不同种类的担保物权间的优先性 (1)在不动产担保的场合 法定优先权抵押权 (2)在动产担保的场合 质押先于抵押设立的：留置权质押权抵押权 抵押先于质押设立的：留置权登记抵押权质押权未登记的抵押权 必考难点：占有与返还原物请求权制度案例分析题2013-3-71-742012 年8月 25 日，甲向乙借款 10 万元，并用自己的一辆汽车抵押，但没有办理抵押登记。9月3 日、5 日，甲分别向丙、丁借款 10 万元。同样以该汽车抵押， 并分别于9月7日、8 日办理了抵押登记。9月15 日，甲向戊借款 10 万元，也用该汽车抵押，但没有办理抵押登记。戊要求甲再提供其他担保，甲的好友己交给戊一份文书，表明自己愿意为甲和戊的借款合同作保证人，戊收下后未作任何表示。甲在8月29日将该车租给了庚，租期 2 个月，每月租金 15000 元。9月20日，甲将汽车以 48 万元的价格出卖给王某，王某首期付款 20 万元，尾款 28 万元5日内支付， 汽车待租期届满时交付。此事，甲均未征得乙、丙、丁、戊同意。10 月 1 日，甲的各项借款均已到期，但甲均未偿还，乙、丙、丁、戊诉至法院，法院对该汽车采取了限制措施，并将该汽车已抵押的事实通知了承租人。后戊感到抵押权诉讼过程繁琐并且费用过高，因此在诉讼过程中撤诉，并且对甲表示放弃抵押权。 71、关于甲的汽车上各抵押权实现的先后顺序，下列说法正确的有（）。A.乙、丙、丁 B. 丙、乙、丁C.丁、丙、乙 D. 丙、丁、乙答案：D 考点：一物四抵的抵押权实现顺序解析：对于动产抵押，遵循：一、 动产抵押合同生效=动产抵押权生效；二、 登记的抵押与未登记的抵押：登记未登记； 三、 抵押都登记的：先登记后登记； 四、 抵押都未登记的：未登记=未登记，平等受偿。 据此，丙先登记的抵押权丁后登记的抵押权乙未登记的抵押权=戊未登记的抵押权平等受偿。因此选D.72.关于戊放弃抵押权的后果，下列说法正确的有（ ）。 A.由于戊放弃了抵押权，保证合同自动失去效力 B.由于戊放弃了抵押权，己在其放弃的抵押权可能受偿的范围内，免除担保责任 C.由于戊放弃了抵押权，则无权请求己承担保证责任 D.戊放弃抵押权，对己的保证责任不产生任何影响 答案：B 考点:抵押与保证并存的处理解析：根据担保法第28条，同一债权既有保证又有物的担保时，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此B正确当选。73.关于甲将汽车出卖给王某的法律效力的说法，正确的有（）。A.乙无权主张汽车的转让无效B.丙可以主张汽车的转让无效C.丁可以主张汽车的转让无效D.戊无权主张汽车的转让无效答案：AD 考点：先抵后租再抵又卖解析：本案甲先将汽车抵押给乙之后再租给庚，租给庚之后又抵给丙、丁、戊，最后又将汽车卖给王某，这就是本案法律关系的基本流程，这一流程可以简化为：先（一）抵后（一）租再（三）抵又(一)卖。 首先，由于该车上设定了抵押权，甲将该车卖给王某需要经过抵押权人乙丙丁戊的同意；转让所得用于提前清偿债务；受让人也可以替债务人向债权人还债以消灭债权进而消灭抵押权（此称为受让人涤除权）。本案中甲均未征得抵押权人乙丙丁戊的同意而转让给王某，属于无权处分，根据2012买卖合同解释第3条，无权处分的买卖合同有效，所有权变动效力待定，具体是：如果王某属于善意第三人，且符合善意取得的构成要件，则取得所有权；如果王某属于恶意第三人，则再分两种情况：如果抵押权人乙丙丁戊追认，甲的无权处分变成有权处分，在甲和王某买卖合同有效的前提下，王某继受取得所有权；如果抵押权人乙丙丁戊拒绝追认，虽然甲和王某的买卖合同有效，那也只不过是债权有效，王某不能取得所有权，王某不能取得所有权造成的损失基于合同的相对性找甲追偿。有人问：王某最后到底取得所有权没有？答：没有。因为动产未交付，缺乏善意取得要件。 据此，AD 正确当选。74.关于汽车所有权的归属及抵押权人的租金请求权，下列说法正确的有（ ）。 A.经抵押权人同意后，王某可以取得该汽车的所有权，取得时间是尾款付清之日 B.王某代甲清偿债务消灭抵押权后，可以取得该汽车所有权，取得时间是汽车交付之日 C.抵押权人有权请求庚支付 2012 年 10 月 1 日以前的租金，优先清偿自己的债权 D.抵押权人有权请求庚支付 2012 年 10 月 1 日以后的租金，优先清偿自己的债权 答案：BD考点：抵押物转让后所有权归属、抵押权人的租金请求权解析：首先，经抵押权人同意后，王某可以取得该汽车的所有权，但是动产取得所有权时间是交付之日，而非尾款付清之日，因此A错误而B项正确；其次，关于特殊情形下收取孳息的权利问题。原则上是抵押人收取孳息，抵押权人无此权利，原因是抵押权人不占有抵押物。但是符合下列条件，抵押权人可通知孳息交付义务人将孳息交付自己。该要件是： 1）债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形； 2）抵押物已经被法院依法扣押。这里收取的含义并非取得孳息所有权之意义，而指唯有抵押权人控制了孳息，才可能对该孳息主张优先受偿权。而未行使优先受偿权之前，应该认为孳息归抵押人所有。抵押权人收取孳息的功用及其顺序是：先支付收取孳息的费用；再用于优先清偿。本案中债务人10月1日债务履行期届满但是不履行债务，且抵押物被法院依法扣押，故此，抵押权人乙丙丁戊有权请求承租人庚支付 2012 年 10 月 1 日以后的租金，优先清偿自己的债权，D选项正确当选。综上，BD正确当选。2012-71-74甲企业将其生产设备抵押给乙银行借款200万元，双方于2010年9月6日订立抵押合同，同日该合同生效，但未办理抵押登记。甲企业又与丙银行协议将其现有及将来的生产设备、 原材料、半成品、产品抵押借款600万元，双方于2010年9月10日日订立抵押合同，同日该合同生效，9月20日到当地工商行政管理部门抵押登记。甲企业仍资金不足，又将其建设用地使用权及地上建筑物抵押给丁银行借款3000万元，双方于2010年10月15日订立抵押合同，同日该合同生效，10月20日办理了抵押登记。甲企业还将其所有的汽车质押给戊银行，借款100万元，双方于2010年11月1日订立质权合同，同日该合同生效，次日交付质物。以上债务履行期届满，甲企业因经营失败不能偿还借款，债权人发现，在抵押期间，巳企业支付合理价款并取得甲企业的产品若干，庚企业于2010年10月22日租赁了甲企业抵押给丁银行的地上建筑物一栋。71. 甲企业为丙银行设立的抵押属于（）。A. 共同抵押 B. 固定抵押 C. 浮动抵押 D. 最高额抵押答案：C72. 关于本案中抵押权和质权设立时间的说法中，正确的有（）。A. 乙银行的抵押权于2010年9月6日设立B. 丙银行的抵押权于2010年9月20日设立C. 丁银行的抵押权于2010年10月20日设立D. 戊银行的质权于2010年11月1日设立答案：AC73甲企业的生产设备上同时存在乙银行、丙银行两个抵押权人，在实现抵押权时，下列说法正确的有（）。A. 乙银行优先受偿B. 丙银行优先受偿C. 乙银行和丙银行按债权比例受偿 D. 乙银行和丙银行均等受偿答案：B 74. 关于本案中抵押权实现的说法中，正确的有（ ）。A. 丙银行的抵押权不得对抗巳企业 B. 丙银行的抵押权因已登记而可以对抗庚企业C. 庚企业的租赁关系不受丁银行抵押权的影响D. 庚企业的租赁关系不得对抗丁银行的抵押权答案：AD担保法担保法=反担保+保证+定金第一节 反担保担保：担保的是主债权的实现；反（再）担保：担保的是担保人求偿权的实现。（2011年单项选择第8题）关于反担保的说法，正确的是( )。 A.反担保仅适用于第三人为担保人的场合 B.反担保人所担保的是主债权 C.反担保既从属于主债权，也从属于本担保 D.反担保的方式可以是债务人提供的保证、抵押或者质押答案：A第二节 保证：债的担保 一、保证合同 保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。 保证合同的特点：(1)保证合同双方是债权人与保证人。(2)保证人为债务人以外的第三人。(3)保证人承担无限责任。 二、保证方式 （一）一般保证 1概念。一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。注意两点：(1)考试时，若题目交代“当事人约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，则为一般保证（担保法第17条第1款）。(2) 一般保证必须明确约定。担保法第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。” 2一般保证人享有先诉抗辩权。换言之，保证人不与债务人承担连带责任，仅承担补充责任。若债权人就债务人的财产强制执行无效果，保证人有权拒绝承担保证责任。须注意：先诉抗辩权是词不达意的概念，仅体现于执行程序，而非体现于诉讼程序。故：先诉抗辩权的确切名称应为先执行抗辩权。 （二）连带责任保证 连带责任保证，指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。债务人不履行到期债务，债权人即有权请求保证人承担保证责任。 连带责任保证的成立方式有二：(1)明确约定为连带责任保证；(2)没有约定保证方式或者约定不明确的，推定保证人承担连带责任保证（担保法第18、19条）。 三、共同保证 须注意：按份共同保证与连带共同保证，是就保证人之间的关系而言的。无论按份共同保证还是连带共同保证，保证人的保证方式既可为一般保证，亦可为连带责任保证。 （一）按份共同保证 1按份共同保证的成立。须保证人分别或共同与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。故：若仅保证人之间约定了承担保证责任的份额，而无债权人参与约定，仍为连带共同保证，而非按份共同保证。 2按份共同保证的效力。(1)保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。(2)保证人之间无内部关系。(3)保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，无权请求其他保证人分担（担保法解释第21条）。 （二）连带共同保证 1连带共同保证的成立。有两种方式：(1)明确约定保证人承担连带责任。(2)未约定保证份额。 2连带共同保证的效力。 (1)债务人不履行到期债务时，保证人应对债权人承担连带责任。须注意：保证人之间关于内部份额的约定不具有对抗债权人的效力，仅对保证人之间的分担请求权具有效力。 (2)保证人的追偿权具有顺序性：根据担保法解释第20条第2款，连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿；向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 四、保证期间 保证责任受三重时间上的限制。换言之，从时间上看，保证人有三次逃脱承担保证责任的机会：(1)第一次：债权人未在保证期间内依法定方式主张权利（一般保证：债权人未起诉或申请仲裁；连带责任保证：债权人未请求保证人承担保证责任）。(2)第二次：债权人对保证人的诉讼时效期间届满。保证人获得自己的抗辩权。(3)第三次：债权人对债务人的诉讼时效期间届满。此时，保证人有权援用债务人的抗辩权。 （一）保证期间的作用与效力 1作用：督促债权人积极行使债权。 (1)一般保证：债权人须在保证期间内（对债务人和或保证人）起诉或申请仲裁（担保法第25条）； (2)连带责任保证：债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任（担保法第26条）。 2效力。若债权人未在保证期间内依法定方式主张权利，则保证期间经过，保证责任消灭。 （二）保证期间的确定 1有约定的按约定（可约定3个月，亦可约定1年。随意！）。 须注意：下列两种约定不产生约定的效力，依法确定保证期间的长度：(1)约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。(2)约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。（参见担保法解释第32条） 2未约定保证期间的，无论一般保证与连带责任保证，保证期间均为6个月，自主债务履行期届满之日起计算。 （三）保证期间的性质 1保证期间为除斥期间。 2保证期间为不变期间，不发生中断、中止、延长。 3保证期间经过，保证责任消灭。 五、主债务诉讼时效中断、中止对保证债务诉讼时效的影响 根据担保法解释第36条： 1主债务的诉讼时效中止，一般保证和连带责任保证的诉讼时效中止。 2主债务的诉讼时效中断，一般保证的诉讼时效中断，连带责任保证的诉讼时效不中断。 六、主债权债务变动与保证责任的承担 （一）主债权转让与保证责任的承担保证合同具有从属性，主债权转让的，保证人在原保证担保的范围内对受让人继续承担担保责任。（二）主债务转让与保证责任的承担 保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。（参见担保法解释第29条） （三）主债权债务变更与保证责任的承担 1保证人书面同意的。债务人与债权人协议对主债权债务的数量、价款、币种、利率等内容作出变更，保证人书面同意的，保证人对变更后的债权债务继续承担保证责任。 2未经保证人书面同意的： (1)债权数额变更的：如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的债务承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 (2)履行期间变更的：仍按照变更前的债务履行期限确定保证期间。即保证期间仍自变更前的债务履行期届满之日起开始计算。七、保证人对债权人的抗辩权 1保证人自己的抗辩权。对债权人，保证人自己的抗辩权包括两种： (1)一般保证人享有先诉抗辩权。 (2)若保证债务的诉讼时效期间经过，一般保证人和连带责任保证人均享有诉讼时效经过的抗辩权。 2保证人可以援用的债务人的抗辩权。若债务人对债权人享有抗辩权，保证人可援用债务人的抗辩权。并且，即使债务人放弃其抗辩权，保证人仍有抗辩权。 八、保证人对债务人的追偿权 （一）追偿权的正常行使 1追偿方式：(1)承担了保证责任的保证人，有权向债务人追偿，诉讼外请求或者提起诉讼均可。(2)债务人破产的，承担了保证责任的保证人有权申报破产债权，参与破产财产的分配。 2追偿权的诉讼时效期间：2年，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。 （二）追偿权的预先行使 1债务人破产时，债权人未申报债权的，保证人即使尚未承担保证责任，也可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。 2各连带共同保证人只能作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。重点补充：物保+人保并存例：2013-2-46.甲公司向乙银行借款 500 万元，为此，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函。现借款合同已届期，甲 无力还款，由于丙、丁、戊、己对担保债权的份额及顺序均未有约定。引起纠纷。下列关于乙银行行使权利的说法正确的有（ ）。 A.乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权 B.丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额 C.乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任 D.戊承担保证责任后，只能向甲公司追偿，无权要求己清偿其应承担的份额 答案：ABC考点：连带共同抵押+连带共同保证解析：首先，丙、丁为甲的债务向乙进行了抵押，虽然是分别提供，但是由于没有约定份额及其顺序，因此判定为连带抵押，因此根据担保法解释第75条第2款，债权人（抵押权人）乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权，因此A正确当选； 其次，根据担保法解释第75条第3款，抵押人丙承担担保责任后，可向债务人甲公司追偿，也可要求另一抵押人丁清偿其应承担的份额，因此B正确当选。 第三，戊巳虽然分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，但是由于对担保债权的份额及顺序均未有约定，因此判定为连带责任保证，乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任，戊承担保证责任后，可以债务人甲公司追偿，也可以要求另一保证人己清偿其应承担的份额，因此C项正确当选，D项错误不选。 第四，本案是一个连带抵押和一个连带责任保证的物保+人保并存，因此结论:四者均为连带责任，即担保人对外部债权人承担连带责任，而担保人内部彼此之间却是按份责任。 综上，ABC正确当选。案例分析题（2011年案例分析第7174题）张某与王某签订了一份借款合同，张某借给王某50万元。为保证王某履约，李某为王某提供保证，但保证合同未约定保证担保的范围和保证的方式。为保险起见，张某还要求王某提供抵押，双方订立了抵押合同，约定以王某所有的房屋和汽车为抵押财产，并都办理了抵押登记。张某按合同提供借款后，将该债权转让给吴某，此转让未经保证人李某同意。其后王某将其债务全部转移给赵某承担，此转移经过吴某的同意，但未经保证人李某的同意。因赵某未能清偿到期债务，引起纠纷。71.李某承担的保证责任属于( )。 A.一般保证 B.连带责任保证 C.定额保证 D.不定额保证答案：B72.关于张某对王某所有的房屋和汽车的抵押权，下列说法中，正确的有( )。 A.对房屋的抵押权自抵押合同生效时设立 B.对房屋的抵押权自抵押登记时设立 C.对汽车的抵押权自抵押合同生效时设立 D.对汽车的抵押权自抵押登记时设立答案：BC73.关于张某将其债权转让给吴某的说法，正确的有( )。 A.债权转让自通知到达王某时对王某发生效力 B.债权转让自王某同意时对王某发生效力 C.债权转让未经李某书面同意，李某不再承担保证责任 D.债权转让后，李某仍在原保证责任范围内承担保证责任答案：AD74.关于王某将其债务转移给赵某的法律效果，下列说法中，正确的有( )。 A.债务转移经吴某同意，已经发生效力 B.债务转移未经李某同意，李某不再承担保证责任 C.吴某有权对王某的抵押财产行使抵押权 D.吴某有权选择向李某主张保证责任，或者对王某的抵押财产行使抵押权答案：ABC 合同法总则第一节 合同原理考点1：合同概念考点2：合同的法定分类2012-1-11. 下列合同中，属于无名合同的是（）。A. 借用合同 B. 居间合同 C. 建设工程合同 D. 借款合同答案：A（2011年单项选择第2题）下列合同中，不属于实践合同的是（ ）。A.保管合同 B.赠与 C.定金合同 D.自然人之间的借款合同答案：B第二节 合同形式、条款及其解释考点1：合同形式的基本分类合同形式=口头+书面+默示+其他考点2：必备条款与主要条款考点3：格式条款（2011年单项选择第13题）甲企业要拆除一间仓库，雇请了包括王某在内的工人，双方签订合同，约定工人在拆除仓库过程中所受伤害自行承担，与甲企业无关。后因甲企业提供的云梯断裂，王某受伤。王某要求甲企业赔偿，甲企业以合同已有约定为由予以拒绝。双方合同中有关责任承担的条款的效力为( )。A.有效 B.无效 C.效力待定 D.可撤销答案：B考点4：解除争议条款考点5：合同条款的解释第三节 要约与承诺考点1：要约与要约邀请考点2：要约的生效考点3：要约的撤回、撤销与生效考点4：承诺的迟到、迟延与撤回注意：逾期承诺=新要约2012-1-12甲向乙发出要约，乙于5月10日收到要约，于6月15日发出承诺通知，当时已超过了承诺期限，该通知于6月20号到达甲处，甲随即发信通知乙该承诺有效，该通知于6月26日到达乙处，则合同的成立时间为（）。A. 5月10日 B. 5月15日 C. 6月20日 D. 6月26日答案：D考点5：承诺的生效与合同成立第四节 合同成立与生效考点1：成立与生效的关系类型考点2：附条件的合同考点3: 附期限的合同第五节 效力有瑕疵的合同考点1: 效力待定的合同考点2:可变更、可撤销的合同考点3:无效合同（2009年多项选择第42题）周某偷了吴某一辆价值2万元的摩托车。半年后，周某在使用过程中被吴某发现，吴某欲报警，周某与吴某达成一致：一是吴某不得报警；二是周某愿意赔偿吴某摩托车的折旧费共计2000元。吴某取得钱款后，到公安机关报警，周某被追究刑事责任。后周某找到吴某，要求返还2000元，引起纠纷。下列表述正确的是（ ）。A.吴某取得2000元构成不当得利 B.吴某的报警行为构成违约C.周某无权要求吴某返还2000元 D.受让财产是以合理价格有偿取得的答案：CD第六节 合同履行：双务合同履行抗辩权考点1：同时履行抗辩权考点2：先履行抗辩权考点3：不安抗辩权2012-1-13. 甲与乙订立合同约定：甲应于9月1日向乙交付货物，乙应于9月8日向甲交付货款。8月底，甲发现乙经营状况严重恶化。并有确切证据可以证明，关于甲履行交付义务的说法中，正确的是（）。A. 甲需按约定交付货物，但可以请求乙提供相应担保B. 甲需按约定交付货物，如乙不付款，可追究其违约责任C. 甲仅需履行部分交付义务D. 甲有权不履行交付义务，除非乙提供了相应担保答案：D第七节 合同履行：合同债权保全考点1：代位权（2010年多项选择第51题）甲公司对乙公司享有到期债权未获清偿，经甲公司多次催讨，乙公司均以经营困难导致无力偿还为由予以拒绝。甲公司经多方了解，得知乙公司曾将其优质资产租赁给乙的控股公司丙公司，且有一笔到期的租金怠于主张权利。关于甲公司主张代位权的说法，正确的有（ ）。A.甲公司可以仲裁的方式行使代位权B.甲公司行使代位权只能以乙公司的名义向人民法院提起诉讼C.甲公司行使代位权的必要费用，应由乙公司承担D.甲公司胜诉后，丙公司应直接向甲公司付款答案：CD考点2：撤销权2012-2-48. 2008年8月，甲公司为乙公司提供原材料丙享有对乙公司的100万元债权，未得到清偿，经甲公司多方了解，于2009年3月得知乙公司于2007年8月放弃一笔对丙公司的200万元未到期债权，该债权于2008年2月到期，现甲公司希望通过行使撤销权或代位权以实现自己的权利，根据合同法的规定，（ ）。A. 甲公司有权撤销乙公司放弃债权的行为B. 甲公司无权撤销乙公司放弃债权的行为C. 甲公司有权代位行使乙公司对丙公司的债权D. 甲公司无权代位行使乙公司对丙公司的债权答案：AD第八节 合同的变更和转让考点1：债权转让2013-1-14.甲公司将一批货物销售给乙公司，后甲公司将其对乙公司的货款债权转让给丙公司，并通知了乙公司。乙公司以货物存在质量问题拒绝支付货款，引起纠纷。关于本案中债权转让的效力，下列说法正确的是（ ）。 A.甲公司与丙公司的债权转让协议自通知乙公司后生效 B.甲公司与丙公司的债权转让协议自乙公司同意后生效 C.乙公司应向甲公司主张货物存在瑕疵的抗辩权 D.乙公司应向丙公司主张货物存在瑕疵的抗辩权 答案：D。考点：债权转让中的抗辩权解析：根据合同法第82条，债务人接到债权转让通知以后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案债权转让前的合同当事人甲丙（约定的合同），债权转让之后合同当事人是乙和丙（法定的合同），因此如果甲交付给乙的货物有瑕疵，乙基于合同的相对性只能找丙抗辩。因此D正确当选。注意：本案有一个从约定合同向法定合同的转变。（2010年单项选择第14题）公司欠甲公司一笔工程款，现甲公司将其对乙公司的债权让与丙公司，且通知了乙公司。乙公司不得对丙公司主张的抗辩理由是（ ）。A甲、乙间合同不成立 B付款期限尚未届至C乙已丧失履行能力 D债权已过诉讼时效答案：C考点2：债务承担考点3：债的概括承受第九节 合同权利义务的消灭考点1:抵消2012-2-49. 甲公司欠乙公司贷款100万元，乙公司欠甲公司工程款100万元，现乙公司的债务已到期，甲公司的债务尚未到期，乙公司通知甲公司债权债务抵消，甲公司以甲、乙公司之前签订的工程合同约定该债务不得抵消为由予以拒绝，要求乙公司先偿还工程款100万元，乙公司以甲公司理由不成立为由没有履行，甲公司遂诉至法院。关于甲、乙公司之间债权债务关系的说法中，正确的是（）。A. 乙公司已构成违约 B. 乙公司无权主张抵销C. 甲. 乙公司之间的债权债务已因抵销而消灭D. 甲. 乙公司之间关于工程合同债务不得抵销的约定无效答案：AB考点2：提存（2010年多项选择第52题）甲乙约定买卖一幅名画，乙向甲交画，甲无正当理由拒绝受领。乙将该画交当地公证机关提存。提存期间，因不可抗力致该画毁损。下列说法正确的是（ ）。A.乙已经履行了对甲的义务 B.公证机关有权要求甲支付保管费用C.甲有权要求公证机关赔偿该画损失 D.甲应自担该画损失答案：ABD考点3：混同2012-1-14甲、乙两公司签订了一份买卖合同，在合同履行期间两公司合并，该买卖合同因此终止。此种合同终止的方式是（）。A. 免除 B. 抵销 C. 混同 D. 提存答案：C第十节 缔约过失与违约责任考点1：缔约过失责任考点2：违约责任违约行为=逾期违约+实际违约违约责任体系=继续履行+采取补救措施+赔偿损失+违约金+定金罚则合同法分则第一