债法分论-合同总论.doc

4d3d3080e3134c2f467a3e0e091fe262.pdf债法分论第一部分 合同总论一、合同的概念和特征（一）概念。合同又称为契约，是社会财产私有的产物，是商品交换的法律形式。关于合同的概念：1协议说“协议说”来源于罗马法。在罗马法中，契约被定义为“得到法律承认的债的协议”。法国民法典1101：“契约，为一人或数人对另一人、数人承担给付某物、作或不作某事的合意。”德国民法典305：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约。”契约是发生、变更债的关系的法律行为。2允诺说美国法律重述合同(第二版)第1条规定：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济，履行该允诺是法律所确认的义务。”英国不列颠百科全书：“合同是可以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为，也可以是不作为。”允诺构成了合同的本质，因此合同法的宗旨在于保障允诺的实现，在一方违反允诺时，如何对另一方提供补救。我国合同法基本上接受了大陆法系的概念。合同法2：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。1广义的合同。广义的合同概念是指以确定权利义务为内容的协议。除民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同，劳动法中的劳动合同等。2狭义的合同概念。将合同限定为民事合同，不仅包括所有以债之发生为直接目的的合同，也包括物权合同、身份合同（婚姻契约、扶养契约）等等。3最狭义的合同概念。合同仅指债权债务关系。包含夫妻财产契约、分家析产协议（二）合同具有以下法律特征：（1）合同是民事法律行为。（2）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。（3）合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。二、合同关系特征相对性原则合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。合同关系的主体都是特定的。合同关系的内容是指债权人的权利和债务人的义务合同关系的客体主要是行为。给付合同关系的相对性合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。1主体的相对性合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼。2内容的相对性除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。第一，合同规定由当事人享有的权利、承担的义务，原则上并不及于第三人随着现代产品责任制度的发展，许多国家立法扩大了产品制造商、销售商对许多与其无合同关系的消费者的担保义务和责任，但承担此种责任，也必须有法律的特别规定。第二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。第三，合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力，合同之债主要是对内效力，合同的保全是合同相对性的例外。3责任的相对性违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生；第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般规则，债务人应对其履行辅助人的行为负责。债务履行的辅助人主要包括债务人的代理人和代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。如果第三人的行为已直接构成侵害债权，第三人得依侵权法规定向债权人负责。第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任三、合同的分类及其法律意义一）、双务合同和单务合同区分的意义1是否适用同时履行抗辩权。2在风险的负担上不同。在双务合同对待给付。在单务合同中，如果一方因不可抗力而导致不能履行义务，不会发生双务合同中的风险负担问题。3因一方的过错所致合同不履行的后果不同。在双务合同中，如果非违约方已履行合同的，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任；如果非违约方要求解除合同，则对于其已经履行的部分有权要求未履行给付义务的一方返还其已取得的财产。单务合同中，则一般不存在上述情况。二）、有偿合同与无偿合同区分意义：1义务的内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只应承担较低的注意义务；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务显然要较无偿合同中之注意义务为重。2主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具备完全行为能力，但法律上纯获利益的无偿合同，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代表人的同意也可以订立该合同。三）、有名合同与无名合同在确定无名合同的适用法律时、首先应当考虑适用合同法的一般规则。其次，应当比照类似的有名合同的规则，参照合同的经济目的及当事人的意思等进行处理。四）、诺成合同与实践合同两者成立与生效的时间是不同五）、要式合同与不要式合同六）、主合同与从合同七）、本约(本合同)和预约（预备合同)所谓“预约”，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为“本约”。在“预约”中，本合同在“预约”成立时尚未成立。“预约”的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行订约义务并承担违约责任。八）、为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同为订约人自己订立的合同订约当事人订立合同是为自己设定权利，使自己直接取得和享有某种利益。为第三人利益订立的合同订约当事人为第三人的利益订立合同，合同将对第三人发生效力为第三人利益合同的法律特征：第一，第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。第二，该合同只能给第三者设定权利，而不得为其设定义务。第三，该合同的订立，事先无须通知或征得第三人的同意。第四，第三人不享有变更合同的权利，即使存在合同可撤销的原因，第三人也不得主张撤销合同。四、合同法的概念、特征和适用范围1我国合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律1）广义的合同。广义的合同概念是指以确定权利义务为内容的协议。除民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同，劳动法中的劳动合同等。2）狭义的合同概念。将合同限定为民事合同，不仅包括所有以债之发生为直接目的的合同，也包括物权合同、身份合同（婚姻契约、扶养契约）等等。3）最狭义的合同概念。合同仅指债权债务关系。包含夫妻财产契约、分家析产协议2合同法的适用范围3合同法的特征第一，合同法具有较强的任意性。第二，合同法强调平等协商和等价有偿原则。第三，合同法是富于统一性的财产法。第四，合同法是创造财富的法律。保障当事人的意志从而使订约目的和基于合同所产生的利益得以实现。4.我国合同法的历史发展1）.经济合同法以前的合同法1954年人大常委会曾着手起草民法典，民法典草案分为总则篇、所有权篇、债权篇和继承篇，合同部分被放置在债权部分，即债权篇分为通则和契约两部分，契约部分包括租赁、买卖、供需、预购、基本建设包工、承揽、借贷、运送、保险、信托、保管。此次起草工作于1958年停止1962年至1965年第二次起草民法，合同被写在民法第三篇财产的流转关系中。1964年10月31日的中华人民共和国民法(试拟稿)第三篇为财产的流转。在计划经济时代，国务院有关部门发布了大量的有关合同的办法、决定、通知等，但此时的合同不是自由协商意义上的合同，完全是落实国家计划的附庸，这些规定与现代意义上的合同法相去甚远。1979年至1982年开始了第三次民法起草工作。中华人民共和国民法(试拟稿)共分八篇计465条，其中第四篇为合同2）.三部合同法与民法通则1981年12月23日五届人大通过了中华人民共和国经济合同法，1993年八届人大常委会通过了关于修改中华人民共和国经济合同法的决定。1985年3月21日，六届人大常委会通过中华人民共和国涉外经济合同法1986年4月12日六届人大通过中华人民共和国民法通则1987年6月23日六人大常委会通过中华人民共和国技术合同法除此之外，国务院制定了12个与经济合同法、技术合同法配套的各类合同条例或者实施细则。3）.统一合同法1993年人大常委会开始中华人民共和国合同法的起草工作，1999年3月15日九届人大通过中华人民共和国合同法，于10月1日实施。五、合同法的基本原则（一）合同自愿原则的概念和内容当事人依法享有在缔结合同、选择相对人、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。第一，在合同的订立方面，自由选择订约伙伴。第二，在合同成立的效力认定方面，未规定行政机关享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也作出了严格限制。第三，在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意志自由。第四，在合同的方式方面，合同法规定，除法律法规另有规定外，当事人订立合同可以来取书面形式、口头形式和其他方式。即使法律、行政法规规定当事人必须采取书面形式的合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务。对方接受的也认为合同成立。第五，在当事人解除合同方面，允许当事人在订约时约定合同解除权第六，在违约责任方面，合同法充分尊重非违约方在对方违约后所享有的选择补救方式的自由。尤其是废除了传统的实际履行原则，允许非违约方可以选择要求继续履行、采取补救方式或者赔偿损失等违约责任。（二）诚实信用原则1诚实信用原则当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。2必要性：第一，保持和弘扬传统道德和商业道德。第二，保障合同得到严守，维护社会交易秩序第三，原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚信原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有衡平利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。3诚信原则具体体现为：（1）合同订立阶段应依循诚信原则忠实、诚实、保密、相互照顾和协力的附随义务 信赖利益保护缔约过失责任。（2）合同订立后至履行前应依循诚信原则。履约准备不安抗辩（3）合同的履行应依循诚信原则。根据合同的性质、目的及交易习惯履行通知、协助和保密的义务。在法律和合同规定的义务内容不明确或欠缺规定的情况下，当事人应依据诚信原则履行义务。（4）合同终止以后应遵循保密和忠实的义务。附随义务如保密、忠实、合同价值的维持等义务后契约义务（5）合同的解释应依循诚信原则。依合同的性质和目的，合同签订地的习惯等)以探求当事人的真实意思，并正确地解释合同妥善地处理争议，避免给对方造成不应有的损失不真正义务（三）合法原则合同法第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第一，必须遵守法律和行政法规。第二，合同法第38条规定，“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同”。第三，必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益。（四）鼓励交易原则的必要性和体现（1）关于无效合同的概念。“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同。（2）严格区分了合同的无效和可撤销。如果当事人仅提出变更合同而未提出撤销合同，则法院不能撤销合同；因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同，并不认为其是当然无效的合同。（3）区分了合同的成立和合同生效。使法官在实践中对于可以成立的合同，不应简单地宣告无效。（4）规定了合同订立制度如果承诺改变了要约的非实质内容，要约人未及时表示反对，应认为合同已经成立。（5）在合同形式要件上，采取了将形式要件作为证明合同存在的标准，而不是作为决定合同是否成立的要件来对待的观点。（6）合同的解释制度。过去，法院对于内容不明确的合同常常按照合同无效来处理。合同法规定合同解释制度，并对合同解释的标准、方法等作出明确规定，这就可以对法官的自由裁量权作适当的限制，同时充分体现了鼓励交易的精神和尊重当事人意志的原则。（7）严格限制了违约解除的条件。如果非违约方在对方违约后愿意接受合同的履行；即使根本违约也不宣告解除或者合同能够得到继续履行，且继续履行对非违约方并无不利不应解除一方根本违约不能实现合同目的可以解除六、合同的成立（一）合同成立的概念和条件1合同的成立的概念订约当事人就合同的主要条款达成合意。2合同成立的条件：第一，存在双方或多方订约当事人。第二，订约当事人对主要条款达成真实合意。第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。第四，其他特别要件。（二）要约的概念、要件、法律效力、要约的撤回和撤销和要约的失效1要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。2要约的构成要件：第一，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。第二，要约必须具有订立合同的意图。要约人愿意接受承诺人承诺的后果要约人受要约拘束。第三，要约必须向要约人希望与其缔结合同的受约人发出。向不特定人发出要约，必须具备两个要件：(1)必须明确表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请。(2)必须明确承担向多人发出要约的责任，尤其是要约人向不特定人发出要约后，应当具有在合同成立以后，向不特定的受约人履行合同的能力。“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”第四，要约的内容必须具体确定。“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款“确定”，是指要约的内容必须明确，使受要约人理解要约人的真实含义。3要约的法律效力。到达主义第一，要约送达到受要约人所能够控制的地方(如受要约人的信箱等)即为到达。第二，如果要约人未特定限制时间，应以要约能够到达的合理时间为准。第三，在要约人发出要约但未到达受要约人之前，要约人可以撤回或修改要约的内容。第四，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。要约的存续期间(1)以口头形式发出的要约。如果要约中没规定承诺期限，那么只有在受要约人立即作出承诺的时候，才能对要约人产生拘束力。(2)以书面形式发出的要约，如果要约人在要约中具体规定了存续期限则该期限为要约的有效存续期限。如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。合理期限包括三项内容：即要约到达受要约人的时间；作出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时间。要约法律效力的内容首先，要约对要约人的拘束力要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。其次，要约对受要约人的拘束力受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。4要约的撤回和撤销。撤回要约人在发出要约以后，未达到受要约入之前，有权宣告取消要约。撤销要约人在要约到达受要约入并生效以后，将该项要约取消、从而使要约的效力归于消灭。合同法18条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”19条，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明要约是不可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作，则不可撤销要约。5要约失效要约丧失了法律拘束力、即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效的原因：第一，拒绝要约的通知到达要约人。第二，要约人依法撤销要约。第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。（三）要约邀请1要约邀请又称为引诱要约，指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是表示行为，而是一种事实行为，在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人不承担法律责任。2要约和要约邀请的区别：（1）依法律规定作出区分寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此，对这些行为应认定为要约邀请。（2）根据当事人的意愿来作出区分。（3）根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。（4）根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。（四）承诺的概念、要件、承诺生效的标准1承诺受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人。合同便告成立。2承诺的要件：（1）承诺必须由受要约人向要约人作出。（2）承诺必须在规定的期限内达到要约人。（3）承诺的内容必须与要约的内容一致。受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。承诺对要约的内容作出非实质性更改的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。（4）承诺的方式必须符合要约的要求。3确定承诺生效的标准“承诺生效时合同成立”。第一，合同成立的时间。要约人只有在收到承诺人的承诺通知时，承诺才能生效。第二，承诺的撤回。只要撤回的通知先于或同时于承诺到达于要约人，则撤回有效。第三，承诺迟延。承诺必须在要约规定的期限内作出。合同法26条“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”。（五）承诺迟延和承诺撤回1承诺迟延合同法28条，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约”。2承诺撤回合同法27条，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人”。（六）合同确认书的概念、性质合同法33条，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立”。双方在达成初步协议以后，一方违反已达成的初步协议，提出签订确认书是有过错的，并因其过错位订约的另一方遭受了信赖利益的损害，则有过错的一方应负缔约过失责任。承诺人已作出承诺以后，又提出签订确认书，则实际上将要推翻或否认已经成立的合同，因此构成违约。（七）合同成立的时间、地点1合同成立的时间承诺实际生效的时间（1）受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延。在此情况下，如果要约人没有及时通知受要约入团承诺超过期限而不接受该承诺，则承诺应视为有效，承诺生效时间按承诺通知实际到达要约人的时间确定。（2）采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（3）以直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为。则应视为承诺的生效时间。（4）对于要式合同，必须履行特定的形式合同才能成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立、则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。2合同成立的地点承诺生效的地点就是合同成立的地点不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点要式合同应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的。收件人的主营业地或其经常居住地为合同成立的地点。（八）缔约过失责任的概念和特征及其类型1缔约过失责任在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，则应承担民事责任。第一，此种责任发生在合同订立阶段。第二，一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务。第三，造成了另一方信赖利益的损失。2缔约过失责任主要有以下几种类型：（1）假借订立合同，恶意进行磋商。（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。3泄露或不正当地使用商业秘密。4其他违背诚实信用原则的行为。七、合同的内容和形式（一）合同条款的概念和种类1合同条款意思表示一致具体的权利、义务2合同条款的种类。（1）提示性的合同条款(一)当事人的名称或者姓名和住所。(二)标的。(三)质量和数量。(四)价款或酬金。(五)履行的期限。（六)履行地点和方式。(七)违约责任(八)解决争议的方法（2）合同的主要条款合同必须具备的条款，欠缺它，合同就不成立。（3）合同的普通条款法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。当事人未写入合同中。甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款。它分为以下种类：其一，该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。其二，该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。其三，该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。其四，该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内具有不言自明的默示效力。其五，直接根据法律规定而成为合同的普通条款。但当事人另有约定的除外。特意待定条款。这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定，它不妨碍合同的成立。（二）合同权利的概念和特点1合同权利又合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。2合同权利的特点。(1)合同债权是请求权。(2)合同债权是给付受领权。(3)合同债权是相对权。(4)合同债权具有平等性。(5)合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。（四）合同义务的概念和种类1合同义务包括给付义务和附随义务。（1）给付义务分为主给付义务与从给付义务。主给付义务合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务从给付义务不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能（2）给付义务又可分为原给付义务和次给付义务。原给付义务合同上原有的义务。次给付义务原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括：(一)因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务。(二)合同解除时产生的回复原状义务。附随义务略2不真正义务略（六）主合同义务、从合同义务和附随义务的地位和作用略（七）合同形式的概念和种类1合同形式当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。合同法：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。2合同形式的种类。（1）口头形式（2）书面形式合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。（3）推定形式八、合同的效力（一）合同生效的概念和内容1合同生效已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力合同法第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”“依法成立的合同，受法律保护”。2内容。（1）从权利看，合同当事人依据法律和合同的规定所产生的权利依法受到法律保护。（2）从义务看，一方面，当事人根据合同所产生的义务具有法律的强制性。另一方面，如果当事人违反合同义务则应当承担违约责任。（二）合同的成立与生效的区别1合同的成立与生效。合同的成立，是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。1）合同成立后并不是当然生效的，合同是否生效，主要取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益。2）成立和生效的要件不同。成立要件包括订约主体存在双方或多方当事人，订约当事人就合同的主要条款达成合意。生效要件(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益”。2合同的不成立和合同的无效。（1）两者的概念和构成要件不同。不成立指当事人未达成合意，无效是指合同在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗。（2）合同解释方法的运用合同的成立主要体现当事人的意志，在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确而当事人又不否认合同存在的情况下，应当允许法院通过合同解释方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体内容。合同生效制度体现了国家对合同内容的评价和干预，如合同的内容不符合法律规定的生效要件，就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，法院不能通过合同解释的方法促使合同生效，相反，只能依据合同生效制度确认合同无效。（3）合同不成立是指当事人没有达成合意，常常在内容上并未违反法律的强制性规定和社会公共利益，因此，尽管当事人没有就合同的主要条款达成合意，但当事人自愿作出履行的，可以认为合同已经成立。对于无效合同，因其在内容上违反了法律或行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此合同具有不得履行性。（4）在合同不成立的情况下，如果当事人未就合同是否成立的问题在法院或仲裁机构提起诉讼或请求，而自愿接受合同的拘束，法院或仲裁机构不必主动审查合同是否已经成立。对无效合同应实行国家干预的原则，无须经当事人是否主张无效，法院或仲裁机构可以主动审查合同的效力。（5）从法律后果上看，合同的不成立和合同的无效产生的法律后果是不同的。合同不成立只产生民事责任而不产生其他的法律责任。对于无效合同，因为它在性质上具有不法性，所以合同不仅产生民事责任，而且可能产生行政责任甚至刑事责任。（三）合同的生效要件民法通则第55条规定，“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益”。1行为人具有相应的民事行为能力限制民事行为能力人和无民事行为能力人在纯获法律上的利益而不承担法律义务的合同中，可以作为合同当事人。不具有相应行为能力的当事人订立的合同并非绝对无效而只是效力待定的合同。法人应当在其核准登记的生产经营和业务范围内活动，缔约行为超越章程范围时，如不能证明相对人为恶意则合同仍为有效。对于未领取营业执照的非法人单位，不得以自己的名义独立从事民事活动，而只能以法人的名义订约；对于领有营业执照的非法人单位，可以对外签订合同。2意思表示真实自由、一致3不违反法律和社会公共利益合同不违反法律、法规的强行性规定。合同内容上不得违反社会公共利益。4.合同必须具备法律所要求的形式（四）附条件和附期限的合同1附条件的合同如果合同附有生效条件，则合同在成立以后还不能立即生效，必须待生效条件成熟以后，合同才能产生效力。如果合同附有解除条件，则合同已经实际发生效力，只有在条件成就时合同才失效。当事人不得为了自己的利益，以不正当的行为促成或阻止条件的成就。2附期限的合同（五）效力待定的合同1效力待定合同的概念合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。此类合同主要是因为有关当事人缺乏缔约能力、签订合同的资格及处分能力所造成的。效力待定合同不同于其他合同的最大特点在于：此类合同须经权利人的承认才能生效。相对人如果知道对方不具有代订合同的能力及相应的处分权，则不应当实际履行，否则构成恶意，将导致其不能依善意取得制度而取得财产。2合同的主体不合格（1）无行为能力人所订立的合同(2)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同3因无权代理而订立的合同4无权处分行为权利人可经追认使合同生效。在权利人追认之前，因无权处分而订立的合同属于效力未定的合同，买受人可以撤销。因权利人拒绝承认而使无权处分合同被宣告无效，不应影响善意买受人根据善意取得制度所取得的权利。无权处分人事后取得权利，也可导致无权处分行为有效。（六）无效合同1无效合同的概念和特征虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此被确认为无效。（1）无效合同的违法性。（2）对无效合同的国家干预。法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以一职权主动审查合同是否无效。（3）无效合同具有不得履行性。当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。当事人可以依据法律的规定，对无效合同予以补正。（4）无效合同自始无效。合同一旦确认无效，将产生溯及力，使合同自订立之时起就不具有法律效力。无效合同因其内容违法，不能产生当事人预期的法律效果，也不应具有合同应有的拘束力。2无效合同的范围(1)欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益欺诈。意思表示不自由(2)恶意串通、损害国家、集体或第三者利益通谋(3)以合法形式掩盖非法目的虚假(4)损害社会公共利益(5)违反法律、行政法规的强行性规定3、部分无效问题合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。从行为目的、交易习惯以及根据诚实信用和公平原则出发，若剩余有效部分对于当事人已无意义或已不公平合理，则合同应被全部确认为无效。（七）可撤销合同1可撤销合同的概念和特征当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。（1）可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同，但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗。（2）必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同；否则，合同继续有效。（3）可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的。2撤销权的行使1）通知撤销2）请求裁判撤销第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。3) 撤销权人有权提出变更合同。如果当事人仅提出了变更合同而没有要求撤销合同，该合同仍然有效，法院或仲裁机构不得撤销该合同。4）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，则撤销权消灭。3可撤销合同的种类(1)因重大误解订立的合同(2)在订立合同时显失公平的(3)因欺诈、胁迫而订立的合同(4)乘人之危（八）合同被确认无效或被撤销的后果合同被确认无效和被撤销以后，将溯及既往。民事责任1返还财产在当事人故意违法，应当迫缴双方或各方当事人的财产，上缴国库。2赔偿损失合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。九、合同的变更和解除（一）合同的变更1合同的变更合同内容的变更2合同变更的条件（1）原已存在着合同关系。(2)合同内容发生变化。(3)合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决(4)须遵守法律要求的方式。3合同的变更类型：其一，基于法律的直接规定变更合同；其二，在合同因重大误解而成立的情况下，有权人可诉请变更或撤销合同，法院裁决变更合同；其三，在情事变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同，法院依职权裁决变更合同；其四，当事人各方协商同意变更合同；其五，形成权人行使形成权使合同变更。4、合同变更的效力1）原合同关系中有对价关系的仍保有其效力，原抗辩权仍存在；2）原合同债权所有的利益与彩疵仍继续存在；3）在增加债务人负担的情况下，非经保证人同意，保证不生效力；物的担保不及于扩张的债权价值额。4）合同的变更原则上向将来发生效力。5）合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。（二）合同解除的概念和特征1合同解除合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为。(1)合同解除以有效成立的合同为标的。(2)合同解除必须具备解除的条件。合同法第94条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。（3)合同解除原则上必须有解除行为。(4)解除的效果是使合同关系消灭。有溯及力和无溯及力两种情况。2合同解除与有关制度的区别（1）解除与终止（2）解除与撤销。（3）解除与附解除条件。3合同解除的类型1）单方解除和协议解除。2）法定解除和约定解除。（四）合同解除的条件（1）协议解除的条件。协议解除是以一个新合同来解除原订的合同，要具备合同的有效要件。（2）约定解除的条件。只要不违反法律的强行性规定，当事人可以约定任何会产生解除权的条件。（3）不可抗力致使不能实现合同目的。（4）迟延履行。(合同法第94条第3款、第4款)。（5）拒绝履行。合同法第94条第2款（6）不完全履行。合同法第94条第4款（7）债务人的过错造成合同不能履行。合同法第94条第4款（五）合同解除的程序1协议解除的程序。当事人双方意思表示一致合同解除需经有关部门批准时，有关部门批准解除的日期即为合同解除的日期。不需有关部门批准时，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。2行使解除权的程序。解除权人主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。3法院裁决的程序。（六）合同解除的效力1.合同解除与溯及力。合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始末成立。合同解除无溯及力，是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。我国的合同解除是否有溯及力，法律尚无明确而系统的规定，我国的通说认为无溯及力。2.合同解除与恢复原状。恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。在合同尚未履行时，解除具有溯及力，基于合同发生的债权债务关系全部溯及地消灭，当事人之间当然恢复原状，不存在产生恢复原状义务的余地。恢复原状义务只发生于合同部分或全部履行的情况。由于合同自始失去效力，所以当事人受领的给付失去法律根据、应该返还给付人，也可以来取其他补救措施(合同法第97条)。3.尚未履行的债务免除与不当得利返还。合同解除无溯及力时，解除前的合同关系仍然有效，因此解除前进行的给付还有法律根据，只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。这样，就发生了如下问题：当事人一方已经部分或全部履行了债务，对方却未履行对待给付，或者虽然也履行了债务，但双方各自的履行在数量上不对等。对这一问题采取所有物返还显然不妥，因为给付人在合同解除后仍未取得给付物的所有权。惟一的办法是运用不当得利制度加以解决，即受领人将其多得的利益按不当得利规则加以返还。不当得利返还在效力方面不属于物权效力，而属于债的效力、在范围方面以受领人知道其取得利益无根据时尚存的利益为限，至于在返还时受领人有无利益存在，则在所不问。4.合同解除与赔偿损失。民法通则第115条规定，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。这些规定都比较抽象，应该对合同解除与赔偿损失的关系，分别不同情况，作出具体分忻。其一，协议解除可以与赔偿损失并存。因为协议解除是当事人一方从有利于自己的角度出发而提议或同意的解除。既然他因协议解除而获得了利益，那么依据获得利益者承担风险的理论，他就应该负赔偿责任。其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有时可以与赔偿损失并存。不可抗力造成合同不能履行，当事人可以将合同解除。在这种情况下，根据民法通则第107条的规定，当事人一般不负赔偿责任。但在下述情况下，还应存在赔偿责任。一是当事人一方迟延履行发生不可抗力，造成不能履行。二是根据我国法律规定的精神，在不可抗力发生时，当事人应采取补救措施，尽量减少不可抗力造成的损失，否则，责任方应对扩大的损失负责赔偿。其三，违约解除可以与赔偿损失并存。当事人一方过错地不履行合同，给对方造成损失，构成赔偿责任，该责任不能因合同解除而不复存在。十、合同的解释(一)合同解释的概念合同解释，是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。对此，应从以下方面把握：1合同解释的主体。对合同及其相关资料的含义进行分析和说明，任何人都有权进行。这是广义的合同解释。狭义的合同解释专指有权解释，即受理合同纠纷的法院或仲裁机构对合同及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析和说明。由于“合同解释的根本目的在于，使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体，使当事人间的纠纷得以合理解决。因此，在合同解释实践中，当事人在不发生合同争议或虽有争议但已协商解决的情况下所进行的一般意义上的合同解释，是没有法律价值的；在案件审理过程中，依赖于当事人及其代理人等诉讼参与人的解释，也无法实现合同解释的目的。真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性说明”。该理由原则上可以赞同，只是将无权解释视为没有法律价值，将当事人及其诉讼代理人的解释说成无法实现合同解释的目的，过于武断。因为法官或仲裁员的有权解释，往往是认同了当事人及其诉讼代理人的解释，或者是以他们的解释为素材所作的解释。再如学者对个案的解释，对于总结合理规则、提出立法建议、指导审判实践等，显然是有法律价值的。2合同解释的客体。合同解释的客体，即合同解释工作指向的对象。从实际的合同解释看，在不同的合同争议中，解释的客体也不一致：1.在因合同中的语言文字表达含糊不清、模棱两可或相互矛盾而发生争议场合、合同解释的客体即是意思含糊不清、模棱两可或相互矛盾的语言文字的含义；2.在当事人一方主张合同的语言文字所表达的含义与其内心真意相异或相悖场合，当事人的内心真意如何，即成为合同解释的客体；3.在合同纠纷系因欠缺某些条款而使当事人之间的权利义务关系不甚明确时，合同解释的客体即是漏订的合同条款；4.在合同内容不符合法律要求，需要变更、修订其规定的场合，不适法的合同内容即是合同解释的客体等等。据此可知，首先，合同解释的客体不仅仅是“发生争议的合同中使用的语言文字”，没有争议的合同文字也同样需要解释。法院或仲裁机构在审理或仲裁合同纠纷案件时，随时都要进行合同解释。有些解释是根据当事人的争议进行的，还有一些是根据案件的其他需要(如确认合同是否成立或有效与否等)进行的。其次，需要解释的不仅仅是“合同条文或所用文句的正确含义”，而“是全面考虑与交易有关的环境因素，包括书面文据、口头陈述、双方表现其意思的行为，以及双方缔约前的谈判活动和交易过程、履行过程或者惯例”。3合同解释的效力。狭义的合同解释的结果是制作调解书、裁决书或判决书的主要根据之一，对当事人具有强制执行的法律拘束力，是一件非常严肃的工作，必须符合法律的要求始能生效。（二）合同解释的原则解释合同应遵循一些基本思想，以达到合同目的，实现公平正义。根据合同法第125条的规定及解释，合同解释应遵循以下原则：1以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则。合同条款系由语言文字构成。欲确定合同条款的含义，必须先了解其所用词句，确定词句的含义。因此，解释合同必先由文义解释入手，对此，合同法第125条第l款作了明确规定。确定合同用语的含义，固然需要明确该词句的通常含义，在当事人按通常含义使用该词句时尤其如此。但在当事人赋予该词句特别含义时，合同解释就“并非始于用语的本身含义，而是始于双方当事人签订合同时采用的含义”。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。（合同法第125条第l款)。当事人在签订合同时采用的含义，是指其内心的意思，还是表示出来的意志?如果把主观主义作为解释合同的第一标准加以考虑，则会损害善意第三人的合法权益，违反交易安全原则。现代法奉行表示主义，按当事人表示出来的意思加以解释。所谓当事人表示出来的意思，首先是以合同用语为载体的意思。这就要依据合同用语解释合同。不过，在合同因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等原因而订立的情况下