论分期付款买卖合同中的期待权.doc

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While in aspects of title transferring and risk bearing, there is no deference between the two types of contracts above mentioned except there is special stipulation. As to the buyer, his rights are apt to be aggrieved by disadvantageous clauses addition to the installment contract concluded by predominant seller. However, balancing the status of the two parties, seller bears more risk and will loss more benefit. Therefore our law should pay more attention to protect sellers right. In practice, there are usually some clauses in the installment contract to protect sellers right such as title reservation clause, benefit loss of period clause, contract rescinding clause and so on. On the other hand, the seller often aggrieves buyers rights by taking the advantage of his predominant status during contract negotiation. In any cases, the core of all these clauses made by the two parties is always the subject matter of the sales contract. Therefore, in order to confirm whether other conducts are valid or not after the performance of the installment contract, the all-important thing is to define the character of expectation right in the installment contract.买卖合同是商品交换的基本法律形式，是日常生活中最常见的法律行为之一。虽然在各国立法及学者著述中，何谓买卖合同，其规定或见解并非统一，但实质却统归其一：即买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。一般而言，出卖人向买受人转移属于自己的标的物（所有权），买受人为此支付了相应的价款，该买卖合同即告完成。然而，当事人订立合同的目的就是双方都会因此获得利益，正如亨利梅因教授所说：“进步社会的运动一直是合同形态的运动”，随着自由主义的胜利，市场经济的发展，买卖合同的形式也日益丰富，诸如附买回条款的买卖合同、试验买卖合同、样品买卖合同、分期付款买卖合同和拍卖合同等等；其中分期付款买卖作为商品促销手段和卖方向买方融资的方式被世界各国被普遍采用。一、分期付款买卖合同概述分期付款买卖合同，是买受人接标的物后，分若干批次付清标的物总价款或者买受人先分批支付一定的货款后出卖方开始分批供货，但在买受方收取全部货物后的余款起码还应分两次付清的买卖合同。它与普通买卖合同相比，其独特之处仅在于标的物先行给付和价款分期偿付，而在所有权的转移与风险责任的承担等方面，除非有特别约定，否则与普通买卖合同并无不同。分期付款买卖合同受到重视，其根源在于：第一，分期付款买卖可以调和丰富的市场供应、潜在的消费需求和消费者有限的实际购买力三者之间的矛盾；第二，采用分期付款买卖形式，可刺激消费者的购买欲望，从而扩大商业销售网络，促进市场繁荣；第三，出卖人可采用这种方式扩大市场占有率，减少库存，回收资金，促进生产。正因为如此，上个世纪末特别是这个世纪分期付款买卖已经成为我国商品销售的常见方式。但同时卖方风险的预防与买方利益免受卖方侵害之间的矛盾也始终存在。第一，出卖人将商品预先交付给买受人，买受人则分期向出卖人支付价款，对出卖人而言无疑是一种风险，其权利可能会因买受人拖欠价款而得不到最终保护；第二，就买受人而言，其权利往往会因实力雄厚的出卖人在订立分期付款买卖合同时附加一些不利的条款而受到侵害。但相比较而言，出卖人牺牲的利益和承受的风险要大一些，法律应注重保护出卖人的权利，现在实践中大多在分期付款买卖合同中采用所有权保留、期限利益丧失、合同解除等条款予以实现，但出卖人借助合同，利用其优势地位侵害买受人权利的现象时有发生。但无论买卖双方订立何种条款保护自己的利益，其围绕的核心始终是买卖合同中的标的物。因此如何确定双方在履行了分期付款买卖合同后所实施的其他行为是否有效，首要的问题是确定分期付款买卖合同中期待权之性质。二、分期付款买卖合同中期待权之性质分期付款买卖合同作为买卖合同，其所有权转移也适用合同法第133条的规定，“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 一般情况下，标的物所有权自出卖人交付时起转移，即标的物的所有权自出卖人将标的物交给买受人占有时起转移，至于是现实交付还是拟制交付（又分为简易交付、指示交付和占有交付）则在所不问。第一，这种所有权转移方式符合双方当事人订立合同时的宗旨和本意，买受人订立合同的目的在于取得标的物的所有权，只不过由于客观原因（如经济实力不足）无法偿清全部价款，才采取分期付款方式以解资金不足之急，同时出卖人出售该标的物的目的在于转移该标的物的所有权并取得与之相对应的价款，并非转移标的物的使用权从而取得资金（如租赁）；另外出卖人为扩大销售量，利用给买受人以“期限利益”的方式推销商品，其目的仍然在于取得出让商品所有权的相应价款。但是正如前所述，分期付款买卖合同中的买受方收取全部货物后的余款起码还应分两次才能付清，因此出卖方为了规避风险，一般都会在合同中订立一些附加条款来限定买受人对物所取得权利的完整性，因此，买受人通过分期付款买卖合同所取得的权利只是一种期待权，即买受人于买卖合同成立后即享有在付清全部价款时取得标的物所有权的权利。然而附加条款的不同和条款是否有效，也决定了买受人依照分期付款买卖合同所取得之期待权的性质不同，并有可能导致该期待权转化为其他性质的权利。（一）附所有权保留条款分期付款买卖合同中的期待权合同法第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。所有权保留有两种情形，第一，简单的所有权保留，即出卖人保留的所有权仅限于标的物本身；第二，扩张的所有权保留，即出卖人保留的所有权除及于标的物本身以外，还及于买受人因处分该标的物（如将其出售）或将以标的物制成的产品销售而取得的收益，可由当事人在合同中约定采用何种方式。 附所有权保留条款分期付款买卖合同中期待权的性质，理论上有不同的认识。德国学者Blomeyor教授主张所有权保留为质押说，否认买受人为期待权人，认为买受人仍是所有权人，不过出卖人于标的物上有质权存在。此说缺陷在于与当事人保留所有权意思不合，且与法律诸多规定相冲突，未获广泛赞同。日本学者铃木教授认为保留所有权条款使出卖人与买受人对物共有所有权，标的物所有权随价金的支付“削梨”似的逐渐转归买受人。德国Raiser教授力主突破传统物权法定原则的限制，以立法或司法认可买受人对标的物的期待权为物权，从而较好地解决了保留所有权条款上的诸多问题。我国台湾学者王泽鉴先生则认为买受人期待权是“在现行法之体系上，横跨债权和物权二个领域，兼具债权和物权二种因素的特殊权利，系一种物权，但具有债权上之附从性，系一种债权，仍具有物权之若干特性。”笔者倾向认为买受人期待权为一种附解除条件的物权，即当事人双方订立了分期付款买卖合同后，该合同即生效，但在所附条件成就之前，出卖人对该标的物有保留其所有权的可能性，而买受人对该标的物则有取得其所有权的可能性。然而，合同法第134条的规定与合同法第45条的规定又有性质上的不同；合同法第45条的规定是对当事人双方所订立合同效力的限制，而合同法第134条的规定则是对当事人通过合同所取得的物的所有权的限制。在合同法第45条的规定的情况下，如果所附的解除条件成就，当事人在所附条件成就前对依合同所取得的物享有完全的物权，在所附条件成就后，对原来双方交易的物没有溯及力，然而在合同法第134条的规定的情况下，附所有权保留条款分期付款买卖合同在所附条件成就后，买受人就会丧失对物的所有权，物的所有权会重新回到出卖人手中。即具有溯及力。应该说随着社会的需要，物权法所规定物权种类应适当作出调整，在将来制定物权法时可承认这种特殊物权。一般而言，附保留所有权条款的分期付款买卖合同，由于标的物的所有权并不即时移转，故在当事人意思表示一致后即可成立并发生履行的效力，特别是有关不动产（特殊动产）无需办理登记。但是，正如前面所已表明的那样，分期付款买卖合同的核心是既要确保出卖人价金债权的实现，又要让买受人能确定地获得标的物的所有权。在此类分期付款买卖合同中，如果当事人未办理公示手续，表面上看，所有权仍为出卖人享有，但已丧失对物的占有、使用、收益和部分处分权，而买受人虽然对物享有占有、使用、收益和部分处分权，但最终的处分权却有可能被出卖人行使；因此，完全可能发生出卖人再次出卖标的物而损害买受人期待利益；或者买受人转让标的物（第三人如果是善意，就会因此而取得标的物的所有权）然后携款出走导致出卖人无法收回价金的情况。为救此弊，法律在赋予当事人保留所有权或享有所有权期待权的同时，也给予他们一定的限制。 1、对买受人的限制：买受人所享有的所有权期待权实际上只享有所有权四项权能中的占有权、使用权和收益权，而不享有最核心的权能最终处分权，故不得出卖标的物。不过，买受人期待权做为一种财产权，得将该期待权予以转让或设定抵押，也可以将标的物出租他人使用。但是买受人如果以该标的物进行抵押或者进行其他处分行为，都需经出卖人同意，出卖人有权依据对标的物的所有权随时检查监督标的物状况。而且期待权受让人或抵押权人仅得在买受人实际获得标的物所有权时才能行使其权利，法律也同时认可受让人或抵押权人得代买受人支付剩余价款以使标的物所有权移转至买受人而后行使其权利。同时，为使期待权具有对抗第三人的效力，法律设有不动产（特殊动产）预告登记制度，将标的物（不动产、特殊动产）已出卖情事登记于有关登记簿上。我国目前虽无预告登记制度，但可借助登记备案制度代替。（参见中华人民共和国城市房地产管理法第44条第2款。）此规定虽针对房屋预售合同，似可适用于所有权保留房屋（车辆、船舶等）分期付款买卖合同中。当然，这有待于法律的认可。当事人在合同成立后，可将该合同及有关文件交存房产机关登记备案，如买受人再行重复出卖该标的物，原出卖人得主张其出卖行为无效。可见，所有权保留是针对买受人于价款付清之前先行占有、使用标的物的情形，保障出卖人的价款受偿权得以实现的较为理想的担保方式。从法理上讲，保留标的物所有权的出卖人行使的是物权方面的救济措施，已让渡所有权的出卖人只能行使债权方面的救济措施，相比之下，所有权保留更有利于保护出卖人的利益。保留所有权，即对所有权的转移附加条件，只有在出卖人附加的条件得到满足时，所有权才转移到买受人。 当然，此种救济措施只能针对不动产和特殊动产，而且，买受人期待权借助预告登记制度（不动产和特殊动产）的建立而具有公示性，符合物权法关于一般物权的规定。对于以交付为公示的动产来讲，出卖人则只能借助于对买受人信用应有较为可靠的评估，以防止履约风险。2、对出卖人的限制：合同成立后，出卖人应依约交付标的物给买受人（预售房屋须在房屋建成可使用时交付）。此时，出卖人虽保留标的物所有权，但不得再行出卖标的物或在标的物上设定抵押与第三人签订借款合同，其所有权受买受人期待权的限制。出卖人破产时或财产被强制执行时，标的物虽仍归出卖人所有，但受制于买受人期待权，故其债权人除对剩余价款得列入破产财产和主张强制执行外，其债权人不得将该标的物列入破产财产和请求强制执行。3、对所附条款的限制：合同法第134条对所有权保留的条件作出的严格限制。也就是说，在买卖合同中，当事人之间不能随意约定出卖人保留标的物所有权的条件，而只能约定在买受人违约的情况下，标的物的所有权属于出卖人。对于分期付款买卖合同，如果当事人合同中约定，只有在买受人支付全部价款时，买受人才能取得标的物的所有权该条款就属于无效条款，因为其违反了该条所规定的，约定保留标的物所有权的条件只能是买受人的违约行为的要求；换言之，如果在同一个合同中，当事人约定在买受人未及时支付价款时，标的物的所有权属于出卖人，则该约定符合本条的要求，是一个有效的约定。因此不能在合同法第134条规定之外随意约定，如果当事人的约定违反了该条的规定，则约定无效。标的物所有权的转移不受该约定的影响。买受人依照分期付款买卖合同所取得的物权与依一般买卖合同所取得的物权并无两样。（二）附期限利益丧失条款分期付款买卖合同中 所谓期限利益丧失条款，指在分期付款买卖合同中约定，如果买受人不按期偿付分期价款，出卖人有权要求买受人将所剩价款一次付清，买受人将丧失他在分期付款买卖合同中所享有的期限利益。我国合同法第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”。一般而言普通的买卖合同履行完毕，买受人就会取得物之所有权；但由于分期付款买卖合同的特殊性，使得出卖人在履行完交付之后，要承担可能难于取得剩余价款的风险，因此法律除了赋予出卖人在合同中约定保留所有权以外，又允许其在合同中约定在买受人违反约定不支付到期价款时，出卖人可以解除合同。当然，对于分期付款买卖合同，出卖人也不能利用其经济优势滥用权利，而随意约定解除条件，如日本割赋贩卖法第5条之规定，出卖人必须以书面催促支付，过20天仍未支付才可行使；我国台湾也有类似规定。我国大陆合同法第167条规定的条件是迟延支付的到期价款达到全部价款的1/5。由此我们可以看出，假如买受人没有出现违约行为，则其得享有完全的物权，出卖人只能依照合同行使债权；然而一旦买受人的行为符合了解除合同的条件，则在出卖人行使合同解除权后，根据合同解除具有溯及既往的效果，即发生返还原物、因返还原物支付的费用及原物产生的孳息。此种情形下出卖人对标的物享有的是所有权，而买受人对标的物所享有的是依据租赁合同所取得的使用权用益物权。因此我国合同法第167条第二款规定：“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”这便是笔者在前面所提到的如果合同中 （三）附抵押权设定条款分期付款买卖合同中的期待权所谓抵押是指债务人或第三人不转移特定财产的占有，以该财产担保债务的履行，在债务人不履行或不能履行时，由债权人以该财产或者以该财产折价、变卖或拍卖的价款优先受偿的制度。由于分期付款买卖合同中的标的物大多为标的额较大的不动产和特殊动产，出卖人为了使自己的利益风险降低到最小，一般会要求买受人提供相应的担保，而抵押是最常见的方式。但分期付款买卖合同中的买受人往往是经济窘迫才采用分期付款进行商品交易，抵押系以不动产（不动产物权）或价值较大的动产为标的物的物权性担保，但由于该类标的物的价款数额较大，一般买受人未必有相当价值的财产可资提供，所以其适用范围也颇受限制。若第三人不为其提供担保，那么商品交易必不能进行。于是实践中逐渐发展成为双方当事人订立如下条款：标的物所有权于合同成立后即转归买受人享有，为担保价金一债权实现，出卖人得同时对该标的物设定抵押权，当买受人不支付价金时，出卖人得依抵押权拍卖或变卖标的物并以其价款优先受偿。此种约定，较好地解决了抵押担保方式的标的问题，即买受人毋需另寻抵押而在买卖标的上直接设定抵押权。大家知道，抵押担保核心在于以买受人所有财产担保债权实现，所以买受人通过附抵押权设定条款分期付款买卖合同所取得之物权必定是完全的物权。至于出卖人在何种条件得实行抵押权，笔者认为应依前述分期付款买卖的一般规定办理为妥。三、在处理实务过程中需要注意的几个问题（一）当事人在签订分期付款买卖合同时，如果合同的标的物是不动产，必须对其进行登记。因为，虽然出卖人和买受人通过设定各种条款保护各自的利益，但买受人对通过分期付款买卖合同所取得之期待权的性质在实践当中存在较大的争议；然而，一旦作为标的物的不动产进行了登记，买受人对标的物所享有的权利即具有了准物权性质，而不仅仅是一种债权。（二）出卖人不能对合同中的所有权保留条款和期限利益丧失条款过于依赖，认为只要有这两项条款，自己可以在任何情况下收回标的物的所有权。这种观点是错误的，因为所有权保留条款和期限利益丧失条款均受法律强制性规定的限制，当事人不得另行约定；即只有出现合同法规定的情形，买受人才可能丧失对标的物的所有权或期限利益；（三）出卖人不要在约定了所有权保留条款的分期付款买卖合同中再与买受人针对标的物设定抵押。因为，一旦买受人出现了合同法中规定的违约情形，例如连续三期未支付应付款项，此时会出现这样的情况，一方面，出卖人可以依照合同中所有权保留条款的规定收回标的物；另一方面，针对买受人三期未付的款项出卖人又是该债的债权人，如果买受人没有其他财产偿还债务，就会出现所有权属于出卖人标的物抵押给出卖人（债权人）的情况，则出卖人（债权人）的利益根本无法得到保障。 参考文献： 德海因克茨著 周忠海 李居迁 宫立云译 欧洲合同法（上卷）， 法律出版社2001年版，第5页。王泽鉴：民法学说与判例研究（1），中国政法大学1998年版，第194196页。王泽鉴：民法学说与判例研究（1），中国政法大学1998年版，第201页。刘德军： 西南民族学院学报（哲社版），(1999年第3期)。崔建远等著：中