劳动关系与劳动合同_S5K.doc

工作总结、述职报告、申报文本、申请文书、可行性报告等精品文档/smsp1982；/smsp1982第11章 劳动关系与劳动合同劳动关系是最基本、最重要的社会关系之一。劳动关系是否稳定与协调，不仅影响到劳动者的生活水平、身心健康、个人尊严和职业发展，还会影响到经济、社会的进步、和谐与稳定。因此，世界各国都十分重视劳动关系的协调与管理。劳动合同则是确定用人单位和劳动者之间劳动关系的法律手段。11.1劳动关系用人单位和劳动者之间的权利义务关系，开始于双方劳动关系的建立，结束于劳动关系的终结。11.1.1劳动关系的含义与特征可以从广义和狭义两方面来理解劳动关系。 叶龙 史振磊主编.人力资源开发与管理M.清华大学出版社北京交通大学出版社。2007.6（402）。广义的劳动关系，指人们在社会劳动过程中发生的一切关系，包括劳动力的使用关系、劳动管理关系、劳动服务关系等等。其主体由政府、劳动者及劳动者团体、用人单位及管理方构成。狭义的劳动关系仅指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的关系。劳动关系的主体即用人单位和劳动者。劳动关系的基本特征是建立劳动关系调整机制的基础。这些特征在不同时期有不同的表现，劳动关系管理和和调整机制应该适应这些变化。一般情况下，劳动关系的特征表现在四个方面。劳动关系兼有人身性与财产性。劳动过程是用人单位投入生产资料，与劳动者的劳动力相结合，最终生产出社会财富的过程。劳动力是人的劳动能力，与劳动者人身密不可分。劳动关系一旦建立，意味着用人单位可以在法律许可的范围内，支配和使用劳动者的劳动能力。因而劳动关系具有人身性。另一方面，劳动者提供劳动力完成劳动过程，又有权获得劳动报酬。实质上是向用人单位转让了劳动力的使用权，使劳动关系又具有财产性特征。劳动关系兼有平等性和隶属性。劳动关系的平等性可由两方面表现出来：一是用人单位和劳动者都是平等的主体，双方按照平等自愿、协商一致的原则依法缔结和解除劳动关系；二是劳动者按照用人单位的要求提供劳动，用人单位按双方约定支付给劳动者劳动报酬。但是，当用人单位与劳动者建立劳动关系后，用人单位便成为劳动力的支配者和管理者，劳动者则是劳动力的提供者，双方形成了管理与被管理的隶属关系。劳动关系兼有对抗性和合作性。由于用人单位追求利润最大化和劳动者追求工资福利最大化的不同目的，双方不可避免地存在利益上的矛盾和冲突。因为，在收入一定的时候，双方利益是此消彼长的关系，具有对抗性。但是，用人单位的长期发展和劳动者的稳定就业，又离不开双方的真诚合作。劳动关系兼有稳定性与非稳定性。社会生产过程的持续进行，需要用人单位和劳动者不断投入生产资料和劳动力；而劳动者要熟练地完成某一岗位的生产任务，获得职务晋升，也必须追求劳动关系的稳定。因此，稳定的劳动关系对双方都有利。但是，劳动力市场配置条件下，社会经济结构、生产环境以及用人单位、劳动者自身需求都在发生变化，劳动关系也可能发生变更甚至被解除。11.1.2劳动关系的主要内容劳动关系的主要内容，是劳动关系的主体依法享有的权利和承担的义务。在我国公司法、工会法、劳动法以及企业劳动争议处理条例等法规中都有涉及。其中，劳动法阐述得较为系统。劳动者依法享有的主要权利平等就业和选择职业的权利。劳动者平等就业的权利，要求用人单位在招聘劳动者时应该一视同仁。用人单位可以要求劳动者具备与招聘职位相符的知识、技能和素质，不能因性别、民族、年龄、宗教信仰和所在地域的差别而歧视劳动者。劳动者选择职业的权利，指劳动者可以根据自己的意愿选择适合自己才能、兴趣和爱好的职业。这项权利能够让劳动者更充分地扬长避短，提升工作效率和效果。取得劳动报酬的权利。劳动者付出劳动，应该依照国家有关法律和劳动合同约定获得劳动报酬。用人单位应当及时足额地支付劳动者劳动报酬，不得扣押、拖欠或随意压低劳动者工资，也不得同工不同酬。休息休假的权利。这是对劳动者实行劳动保护的重要方面。我国宪法、劳动法等法律法规规定，劳动者的休息时间包括工作间歇、两个工作日之间的休息时间、公休日、法定节假日以及年休假、探亲假、婚丧假、事假、生育假、病假等。用人单位不得任意延长劳动时间。确属生产需要不得不延长劳动时间的，须经劳动者本人、工会的同意，并给付国家规定的加班费。加班的时间不得超过法律规定的范围。获得劳动安全卫生保护的权利。劳动安全卫生保护，具体包括五个方面：一是保证安全生产，即采取有效措施，减少和消除劳动过程中的不安全、不卫生因素，保证劳动者生命和健康安全；二是劳逸结合，劳动者既履行工作和学习义务，又享受休息与娱乐的权利；三是女工保护，特别是女工在经、孕、产、哺期，应该照顾其生理特点来安排工作和休息；四是工伤救护。一旦发生工伤事故，用人单位要及时组织救护和治疗。五是职业病的预防和救治。用人单位要提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事特种作业的劳动者进行专门培训，防止劳动事故，减少职业危害。接受职业技能培训的权利。我国宪法规定公民有受教育的权利和义务，其中涵盖了职业教育。职业技能培训是为了让劳动者具备从事某种职业所必需的职业道德、职业纪律、专业知识和实际操作技能而进行的教育训练。用人单位应当建立职业培训制度，按国家规定提取和使用职业技能培训经费；根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训；从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训；达到职业技能标准的劳动者，经考核鉴定可以获得职业资格证书。劳动者也可以自费参加职业技能培训。享有社会保险和福利的权利。社会保险是国家和用人单位依照法律规定或合同的约定，对劳动者在暂时或永久丧失劳动能力以及暂时失业时，为保证其基本生活需要，给予物质帮助的一种社会保障制度。这些权利包括：劳动者有权享有国家规定的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险待遇，保险费用由国家、用人单位和劳动者个人三方共同缴纳；国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险，并提倡劳动者个人进行储蓄性保险；劳动者还有权依法享有越来越完善的职工福利和社会福利，有权依法获得各项经济补偿。提请劳动争议处理的权利。劳动争议指劳动关系当事人在执行劳动法律法规或履行劳动合同时引起的争议。用人单位和劳动者作为劳动关系的主体，各自存在着不同的利益，双方不可避免地会产生分歧。当发生劳动争议时，劳动者可以依法向劳动争议调解委员会申请调解，向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，或者向人民法院提起诉讼。民主管理权利。民主管理权指劳动者可以对本单位的生产管理工作进行监督和提出建议。劳动者的这项权利，可以通过职工大会、职工代表大会或者其他形式行使。劳动者的民主管理权利的主要内容有：对本单位生产经营的重大问题进行审议、提出意见和建议；对涉及职工劳动权益的重大问题进行审查，行使同意或否决的权力；协商或决定工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的重大问题；依法定程序评议、监督、建议或任免本单位各级行政领导干部；保护劳动者合法权益。由于用人单位的所有制形式不同，劳动者行使上述权利的范围和程度也存在差异。法律规定的其他权利。在一些专门法规和地方法规中，也有涉及劳动者权利的条款。例如，我国职业病防治法赋予劳动者知情权，培训权，特殊保障权，检举、控告权，拒绝冒险作业权，参与决策权，职业健康权，损害赔偿权8项权利。工会法规定工会代表有维护劳动者的合法权益，依法独立自主的开展活动，与用人单位平等协商权利。劳动者应该履行的主要义务权利与义务总是对等的，劳动者履行义务是享有权利的前提。履行岗位职责，完成劳动任务。劳动者的岗位职责和劳动任务，通常会在劳动合同中约定，或者由用人单位在职务说明书、岗位职责规范、规章制度中载明。履行岗位职责，不仅要完成既定的工作数量，更要保证工作的质量。对核心员工、管理者还有工作创新的要求。用人单位通过工作（业绩）考核来评价劳动者履行岗位职责的情况，并依据考核的结果来考虑劳动者是否留任、晋升或换岗、降职。讲究职业道德，遵守劳动纪律。职业道德是劳动者在职业活动中应遵循的职业行为准则和规范，也是劳动者应对社会承担的道德责任和义务。有些职业道德是所有劳动者都应该遵循的，即爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众、奉献社会。中共中央，公民道德建设实施纲要z，中国新闻网2001年10月24日18:04， 。另外，由于不同职业有不同的职业活动、职业关系和职业利益，因而形成了各有特色的职业道德规范。例如，会计职业道德包括廉洁自律、客观公正、坚持准则、提高技能、参与管理和强化服务等内容；教师职业道德由忠诚人民教育事业，热爱学生、以学生为本，以身作则、为人师表，团结协作、对学校负责等内容构成。劳动纪律是用人单位依法制定的、劳动者在劳动过程中必须遵守的行为规则。通常包括六个方面：一是时间规则，即工作时间规定；二是组织规则，例如办事流程、决策程序等；三是岗位规则，如履行岗位职责的程序、要求和禁止事项；四是协作规则，即与单位、部门和人员的协作关系、协作内容及程序等；五是品行规则，指从事该职业应该具备的道德品质；六是其他规则，指未包括在上述五项规则之外的与履行本职务相关的纪律与约束条件。积极参与管理，维护全局利益。积极参与管理，既是劳动者的权利，也是劳动者的义务。参与管理的目的是维护用人单位的全局利益。当劳动关系固定后，劳动者的利益就与用人单位的利益融为一体。劳动者应该在办事情、想问题、协调关系和履行职务职责时，从维护全局利益的高度出发，不得搞小团体，不得因为维护部门利益、个人利益或者对工作、对管理者的某些不满意就做损害本单位利益的事情。遵行工作规范，确保安全生产。工作规范是针对某一职业、岗位或工作业务规定的标准化的工作职责、程序、办事规则以及工作要求。例如，会计工作规范、档案工作规范、房屋登记工作规范等等。遵行工作规范可确保劳动者公平公正履行工作职能，保证工作质量，杜绝工作失误。安全生产指在社会生产活动中，通过人、机、物料、环境的和谐运作，有效控制生产过程中潜在的各种事故风险和伤害因素，切实保护劳动者安全、设备安全、环境安全以及劳动过程的正常进行。劳动者必须高度重视安全问题，自觉遵守安全生产法和安全生产制度，采取防范生产事故和损害的措施，确保安全生产。不断学习进取，提升履职能力。社会的进步和残酷的竞争，让用人单位对劳动者的素质及履行岗位职务的能力的要求也越来越高。不断地学习进取，积累知识和经验，提升自己的履职能力，不仅是劳动者的义务，也是劳动者为自己争取工作机会和提升工作效益的必需。法律法规和劳动合同规定的其他义务。例如，竞业限制义务、保密义务、交纳社会保险费的义务、维护本单位合法权益的义务、协助劳动执法人员办案的义务等等。在劳动合同中，通常会约定劳动者的义务。但有些社会约定俗语成的行事准则，如讲究职业道德、积极参与管理、维护本单位合法权益等，则不必全部载入劳动合同。它可以由社会道德来规范。用人单位依法享有的主要权利依据单位发展需要设置本单位的组织机构和管理体制。如设置单位的管理层次、部门和职位，依法制订规章制度以及采用何种管理风格进行管理。依法招聘、录用、调动、辞退劳动者。用人单位可以依据岗位职务对劳动者的德、智、体、能等方面的要求来自主选择、聘用劳动者，可以依法考核劳动者履行职务的情况，可以与劳动者约定更换劳动岗位、劳动报酬等事项，可以将那些优秀的劳动者提拔到更重要的岗位，也可以将那些不胜任岗位工作的劳动者调离岗位或者依法与劳动者解除劳动关系。制定工资、报酬和福利方案，依法对劳动者进行奖惩。用人单位应该履行的主要义务执行国家相关法律法规，服从政府职能部门的管理。如按时交税和扣缴劳动者个人所得税，执行国家的财务管理制度和审计制度，设置工会或职工代表大会，拨出专项资金用于劳动者培训等等。依法录用、安排和管理劳动者工作。与劳动者签订劳动合同，不得利用自己的强势地位侵犯劳动者的合法权益。按照劳动者的劳动质量、数量支付劳动报酬。搞好劳动保护和环境保护，不断改善劳动条件，为劳动者提供安全无害的劳动环境和必需的劳保设备、用品。实行民主管理，保障工会和职代会正常行使其职权。重视工会和职工代表提出的意见和建议，单位内重大制度或事项要向工会和职代会通报或协商。加强员工思想、文化和业务的教育、培训，不断提升劳动者素质。11.1.3劳动关系的调整机制劳动关系的调整机制，由法律调整机制、三方调整机制、用人单位内部调整机制、劳动监察机制和劳动争议处理机制构成。法律调整机制。国家和政府主管部门制订了一系列劳动立法来调整劳动关系。劳动立法体系包括劳动关系法和劳动实体法。劳动关系法是对劳动者集体结社和集体谈判双方职能及谈判程序的立法；劳动实体法是关于工资、工时和其他雇佣条件等各种法规的总和。我国的劳动法、劳动法实施细则、劳动合同法、劳动合同法实施条例、企业职工工伤保险试行办法、职工带薪休假条例等等，都是劳动实体法。三方调整机制。是指政府、工会、用人单位三方的代表共同参与劳动关系调整的机制。在制订劳动标准、处理劳动争议和协调劳动关系时，让三方都能够共同参与决策，相互影响和制衡。我国的劳动合同法对此有明确的规定。内部调整机制。指通过用人单位内部的集体协商制度、产业民主化、内部规章制度来调整劳动关系。集体协商制度是由劳动者集体（如工会）的代表与用人单位（或行业）代表就劳动关系的有关内容进行协商并达成协议的制度。包括针对某一问题的集体谈判和劳动关系双方经常性、多层次、内容广泛的相互协商。集体谈判是职工代表与用人单位代表就建立劳动关系所涉及的各项条件进行谈判，结果是签订集体合同或集体协议。它不仅可以维护劳动者合法权益，还是劳动者参与管理的一种方式。产业民主化指劳动者在一定范围内参与资本构成、民主决策和利润分配。分享权利、分享利润、尊重人格是产业民主的三大原则。产业民主可以通过下列形式实现：劳动者参与董事会、监事会和管理委员会；通过职工代表大会参与民主管理；车间班组的自我管理小组，直接参与本小组的生产管理活动。劳动争议处理机制。劳动争议指劳动关系双方当事人在劳动权利和劳动义务方面的争执和纠纷，产生劳动争议的根本原因是劳动关系双方的利益冲突。我国的劳动争议调解仲裁法规范了劳动争议处理的范围、原则、途径和方式。劳动监察机制。指由劳动行政部门对劳动法律、法规的执行情况进行监督检查，制止和纠正违反劳动法律、法规的行为，必要时依法予以处罚的机制。劳动监察的主要任务，是监督劳动保护立法的贯彻执行和协调劳动关系。国务院发布的劳动保障监察条例为劳动监察工作提供了规范。11.2 劳动合同近30年来，我国每10年左右就有一次用工制度的大改革。1986年，国务院发布了国营企业实行劳动合同制暂行规定、国营企业招用工人暂行规定、国营企业职工待业保险暂行规定和国营企业劳动争议处理暂行规定，在新工人中实行了劳动合同制度；1996年，中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）的实施，将劳动合同制度推广到全部劳动者；2008年1月1日生效的中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）又将以固定期限合同为主的用工制度转变为以无固定期限合同为主的用工制度。这项用工制度改革的巨大成果，比较有效地解决了劳动合同签约率低和保护劳动者合法权益等问题。11.2.1劳动合同的涵义和种类劳动合同是明确用人单位和劳动者之间的劳动关系和权利义务的协议。签订劳动合同的基本依据是劳动合同法等国家劳动法律法规。依法签订的劳动合同具有法律约束力，签约双方都应该自觉履行。可以按照期限、签约主体、用工形式等标志将劳动合同分类（见表11-1）。表11-1 劳动合同的种类分类标志合同类别合同特征合同形式合同期限固定期限劳动合同约定了劳动合同终止时间书面无固定期限劳动合同未约定劳动合同终止时间书面以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成约定工作任务为期限书面签约主体个人合同劳动者个人与用人单位签订书面/口头集体合同劳动者组织与用人单位签订书面劳务派遣协议劳务派遣单位与用人单位签订书面用工形式全日制用工合同工作时间为每天8小时、每周40小时书面非全日制用工合同工作时间为每天4小时、每周24小时以内口头固定期限劳动合同，指用人单位与劳动者约定了合同终止时间的劳动合同。合同到期时，双方可以续签合同，也可以解除合同。无固定期限劳动合同，指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。其实质是给予劳动者终生保障。无固定期限劳动合同，可以由双方自愿签订，也存在法律强制签订的情形。劳动合同法第十四条规定，出现下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：一是劳动者在该单位连续工作满十年的；二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；三是连续订立二次固定期限劳动合同，且没有出现劳动合同法第三十九条、第四十条规定的由于劳动者的原因或过错导致用人单位可以单方解除劳动合同的情形。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成时间为合同期限的劳动合同。例如，培训讲师完成一个周期的培训任务；专业技术人员完成某项目的研究与开发等等。集体合同，是由工会、劳动者代表与用人单位或用人单位代表签订的劳动合同。它可以是综合性的劳动合同，也可以是劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项合同；它可以由单位内部的工会与用人单位签订，也可以由整个行业、区域的工会与行业、区域用人单位代表签订。集体合同的草案应提交职工代表大会或全体职工讨论通过。劳务派遣协议，是劳务派遣单位与接受劳务派遣形式用工的单位订立的协议。协议应当约定派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬、社会保险费数额及支付方式、违约责任等内容。11.2.2劳动合同的订立与生效劳动合同订立的时间与形式。用人单位与劳动者建立了劳动关系，就应该订立书面劳动合同。劳动关系的建立时间，即劳动用工之日。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；劳动者经用人单位书面通知后不订立书面劳动合同的，用人单位应该书面通知劳动者终止劳动关系。终止劳动关系的，用人单位应该支付劳动者实际工作时间的劳动报酬。用人单位劳动用工超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付二倍的工资并补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并按规定支付经济补偿。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面合同。用人单位自用工之日起，应当建立职工名册备查。职工名册的内容包括：劳动者姓名、性别、身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。不按规定建立职工名册的，由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的，处2000元以上20000元以下罚款。劳动合同订立的条件。用人单位应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，如劳动者的知识、技能、心理素质、身体状况能否完成工作任务等，劳动者应该如实说明。订立劳动合同时，用人单位不得扣押劳动者的身份证和其他证件，否则由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚；用人单位不得要求劳动者提供担保，或者以其他名义向劳动者收取财物，否则由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并处以每人500元以上2000元以下罚款；给劳动者造成损失的，还应承担赔偿责任。劳动合同生效的要件。用人单位与劳动者协商一致，双方在劳动合同文本上签字或盖章。劳动合同应该由用人单位和劳动者各执一份。11.2.3劳动合同的履行、变更、解除与终止劳动合同的履行。劳动合同一旦生效，双方就应该按照合同约定各自享有权利和履行义务。也就是说，劳动者应该按质按量地完成合同约定的任务和责任，用人单位也应该按约定向劳动者支付劳动报酬。如果用人单位变更了名称、法定代表人或者投资人，发生分立、合并等情况，劳动合同则由用人单位的承继人继续履行。劳动合同履行过程中，用人单位不得强迫劳动者加班，安排加班的要支付加班费；不得拖欠劳动者的劳动报酬。否则，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费。逾期不支付的，应该按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动者还可以向当地法院申请支付令。用人单位应该向劳动者提供不危害生命安全和身体健康的劳动条件，不得违章指挥、强令劳动者冒险作业，不得以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，不得侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者。否则，劳动者有权提出批评、检举和控告；劳动行政部门可依法给予行政处罚；构成犯罪的应依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。劳动合同的变更。变更劳动合同，有协商变更和法定变更两种形式。协商变更指用人单位和劳动者协商一致变更劳动合同约定的内容，协商不成继续履行原劳动合同。法定变更指出现了法律规定的变更条件，用人单位具有单方变更权。例如，当劳动者不能胜任工作和患病或非因工负伤医疗期满后，用人单位可以变更劳动者的工作岗位。变更劳动合同，应该采用书面形式。劳动合同法第四条规定，用人单位在制定、修改有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当将方案报告职工代表大会或者全体职工，与工会或者职工代表平等协商确定，并公示或告知劳动者。劳动合同的解除。劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行完毕之前，劳动者和用人单位提前结束劳动关系的行为。劳动合同的解除有三种情况：双方协商一致解除劳动合同；劳动者单方解除劳动合同；用人单位单方解除劳动合同。用人单位和劳动者双方协商一致，可以解除劳动合同。劳动者单方解除劳动合同的条件：一是劳动者提前30天以书面形式通知用人单位，或者在试用期内提前3天通知用人单位；二是当用人单位出现未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费，其规章制度违反法律法规规定、损害劳动者权益，以及以欺诈、胁迫或者乘人之危等手段订立合同等情形；三是用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利，或违反法律、行政法规强制性规定；四是用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由强迫劳动，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全；五是法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。如工伤保险条例规定劳动者因工伤鉴定为五至十级残疾的，可以提前解除劳动合同。出现上述第四种情形，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。用人单位单方解除劳动合同的条件：一是劳动者在试用期被证明不符合录用条件；二是劳动者严重违反用人单位的规章制度；三是劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；四是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正；五是劳动者利用欺诈、胁迫或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同；六是劳动者被依法追究刑事责任；七是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；八是劳动者不能胜任工作，经培训或者调岗后仍不能胜任工作；九是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方协商变更合同未达成协议；十是用人单位依照企业破产法规定进行重整或者生产经营发生严重困难；或者企业转产、重大技术革新或者经营方式调整经变更劳动合同后仍需裁减人员的；十一是其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。其中，七至九项情形，用人单位应提前30日通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动合同；十至十一项情形，用人单位需要裁减员工20人以上或者裁员不足20人但占企业职工总数10%以上的，应该提前30天向工会或者全体职工说明情况，并向劳动行政部门报告裁员方案，方可裁员。但是，应当优先留用那些签订较长期限固定劳动合同、无固定期限劳动合同、家庭无其他就业人员且有需要扶养的老人和未成年人的员工。用人单位不得单方解除劳动合同的几种情况：一是从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；二是在本单位患职业病或者因工负伤被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；三是患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；四是女职工在孕期、产期、哺乳期的；五是在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；六是法律法规规定的其他情形。出现了上述情形，除第二种情形按工伤保险规定执行外，劳动合同应当延续至相应的情形消失时才能解除。劳动合同的终止。劳动合同的终止是指劳动合同在具备特定条件时不再具有法律约束力。劳动合同一旦终止就失去法律效力。劳动合同终止的条件：一是劳动合同期满；二是劳动者达到法定退休年龄；三是劳动者死亡或被人民法院宣告死亡或失踪；四是用人单位被依法宣告破产；五是用人单位被吊销营业执照、责令关闭或解散；六是法律、行政法规规定的其他情形。用人单位与劳动者不得在上述劳动合同终止情形以外约定其他劳动合同终止条件。劳动合同解除或者终止时，用人单位应当向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明。否则，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。劳动合同解除、终止的经济补偿。出现下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：一是因用人单位的过错，造成劳动者单方解除劳动合同的；二是双方协商一致解除劳动合同的；三是劳动者因病不能从事或不能胜任原工作，经培训、调岗后仍不能胜任工作而解除劳动合同的；四是因破产重整解除劳动合同的；五是劳动合同期满，或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的；六是因用人单位破产、关闭、解散终止劳动合同的；七是法律法规规定的其他情形。用人单位依法终止工伤职工劳动合同的，除按规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。用人单位违反劳动合同法解除或终止劳动合同的，劳动者要求继续履行的，应当继续履行；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金，支付标准为经济补偿金的二倍；已按照规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。经济补偿的标准：通常按照劳动者在本单位的工作年限计算，每满一年补偿一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，按半个月工资标准补偿。月工资的数额指劳动合同解除或终止前劳动者十二个月的平均工资（工作不满十二个月的，按实际工作月数计算平均工资），包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。对于那些工资特别高的劳动者的经济补偿，劳动合同法第四十七条规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，且支付补偿的最高年限不超过十二年。11.2.4劳动合同的主要条款劳动合同的主要条款包括必备条款和约定条款。合同实际履行中，往往存在合同条款发生变更的情况。可采取预先约定合同变更协商机制或签订补充协议的办法来解决。劳动合同的必备条款用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。用人单位的名称是用人单位注册时所登记的名称。住所，是用人单位发生法律关系的中心区域。有两个以上办事机构的，以用人单位的主要办事机构所在地为住所。劳动合同中记载的用人单位的住所必须标明具体地址。劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。劳动者以其户籍所在的居住地为住所，其经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。劳动合同期限。指劳动合同生效到失效之间的时间间隔。无固定期限劳动合同，则意味着要出现法律规定的合同解除或终止事项时才可以使合同失效。如劳动者享受养老保险时，劳动合同不再履行。工作内容和工作地点。包括劳动者从事劳动的工种、岗位、工作职责和任务、工作质量、考评标准和工作地点等。这是劳动者判断自己能否胜任工作，如何从事工作的指导性信息，也是用人单位考核劳动者工作数量和质量的依据。如果上述内容包含在用人单位的岗位职务说明书或规章制度中，则可将其作为合同附件。工作时间和休息休假。工作时间，指劳动者履行劳动义务的时间。我国目前实行标准工时制、不定时工作制和综合计算工时工作制三种工时制度。标准工时制度是实行最普遍的工时制度，即劳动者每日工作8小时，每周工作40小时。不定时工作制是用人单位用劳动定额或其他考核标准来确定劳动者的工作时间和休息时间。例如，高级管理人员、外勤人员、推销人员、出租汽车司机等常常采用不定时工作制。实行不定时工作制的职工在法定节假日被安排工作时，用人单位需支付加班费。综合计算工时工作制是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工作制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。交通、邮电、资源勘探、建筑、旅游等行业的职工常常采用综合计算工时制。实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业应按劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法的规定办理审批手续。休假，是劳动者无需履行劳动义务且一般有工资保障的法定休息时间。我国的法定休假日有11天，即元旦1天，春节3天，清明1天，五一劳动节1天，端午节1天，中秋节1天，国庆节3天。另外，还有法律、法规规定的其他休假节日，如三八妇女节女职工放假半天等以及周六、周日休假。劳动报酬。指用人单位根据劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式或非货币形式支付给劳动者的工资、福利和奖金。社会保险。包括法定保险和自愿保险。法定保险是国家法律法规规定必须购买的保险。我国现在的法定保险有五项：养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险。大部分法定保险的费用由用人单位和职工个人共同缴纳。自愿保险是由保险人自愿购买的保险。用人单位也可以为职工购买自愿保险。劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动保护，指用人单位应该采取措施保护劳动者在工作过程中不受伤害。劳动条件，指用人单位为劳动者提供的从事正常工作所必需的条件，包括劳动场所和工具等。职业危害防护，是对劳动者工作过程中可能产生的职业病危害所采取的防护措施。法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。即按照劳动合同法以外的其他法律和行政法规的规定，应当在劳动合同中载明的内容。劳动合同的约定条款劳动合同的约定条款，是法律没有强制规定而经用人单位与劳动者协商一致即可写入劳动合同的条款。主要有试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等事项。试用期。试用期是用人单位与新录用的劳动者在劳动合同中约定的相互考察了解的时间。劳动合同法对试用期规定了多项限制，来防范用人单位利用试用期条款侵犯劳动者利益。一是试用期的期间限制。即合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。二是试用期的次数限制。即同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。也就是说，只要用人单位和劳动者约定了一次试用期，劳动者再次被该单位录用时，就不得再次约定试用期。三是试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。四是试用期工资的限制。试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资80%，或者不低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。五是对试用期内解除合同的限制。在试用期中，除劳动者发生劳动合同法规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当将录用条件、劳动者不符合录用条件的证据以及解除劳动合同的原因向劳动者解释清楚。试用期约定要同时具备四个要件才被认定为合法有效。即：建立劳动关系的用人单位和劳动者订立了书面劳动合同；当事人订立的书面劳动合同合法有效；当事人订立的合法有效的书面劳动合同中约定了试用期；试用期的长短和次数符合劳动合同法的规定。用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。服务期。服务期是劳动者与用人单位约定的劳动者必须为用人单位提供服务的期限。服务期约定是同时考虑到用人单位对劳动者的培训义务和劳动者为用人单位履行的服务期义务，维护双方利益的条款。双方约定服务期的前提，是用人单位必须依据国家规定按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，用于对劳动者的职业培训之外，又专门拨出经费，为劳动者提供特定项目的专门培训或特殊待遇。由于用人单位拿出专门资金对劳动者进行培训，劳动者就有义务为单位作更多的贡献。如果劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。服务期条款的主要内容：一是劳动者应为用人单位提供服务的时间；二是用人单位为劳动者提供的培训及其他额外福利待遇；三是劳动者违约应承担的违约责任。服务期可以长于劳动合同的期限，只要是双方的真实意思表示并通过合同固定下来，则对双方均具约束力。双方约定服务期的，不影响按正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。劳动者违反服务期约定的，向用人单位支付的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用。培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。如果劳动者只履行了部分服务期就要求解除合同，则其应支付的违约金应按年度等分金额计算。如约定服务期为6年违约金6万，劳动者工作2年后要求解除合同，则应承担4万元的违约金。可见，实质上劳动者的违约金是对用人单位专门培训费用的补偿。保密与竞业限制。保密即保护用人单位的商业秘密。商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。竞业限制，又称“竞业避止”，是保护商业秘密的重要途径。即用人单位与掌握本单位商业秘密的劳动者约定，在劳动合同履行期间和劳动合同解除后的一定期限内，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。保密与竞业限制条款可以在劳动合同中约定，也可以另行签订保密协议约定。签订竞业限制条款的人员是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制条款的主要内容。一是劳动者的保密义务。保密义务要具体，如某产品或工序的生产技巧、化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸以及本单位的货源情报等。二是竞业限制的期限。该期限可以长于合同期。劳动合同法规定为解除或终止劳动合同后两年内。三是用人单位在劳动者离职后竞业限制期间，向劳动者按月支付的经济补偿标准(通常为原工资的20%-40%)。四是双方违反该条款的赔偿办法。劳动者违反竞业限制条款的，应支付违约金；给用人单位造成损失的，还应承担赔偿责任。损失包括直接经济损失、招收录用费用以及劳动合同约定的其它费用。用人单位不再要求劳动者履行竞业限制的，应当明示告知。劳动者违反竞业限制条款，新用人单位的责任。分三种情况：一是劳动者仅违反竞业限制条款，新用人单位不知道劳动者与原单位签订有竞业限制条款的，新用人单位无过错不承担竞业限制责任。二是新用人单位应知或明知劳动者与原用人单位签有竞业限制条款而仍然与劳动者建立劳动关系的，新用人单位应当承担竞业限制的连带责任。三是劳动者违反竞业限制约定侵犯原用人单位的商业秘密，新用人单位不论是否知道劳动者违反了与原单位的竞业禁止约定，都已经构成了侵权，新用人单位和劳动者应连带承担包括竞业限制责任在内的侵权责任。 11.2.5无效劳动合同无效劳动合同，是不受国家法律保护的、对用人单位和劳动者双方均无约束力的劳动合同。无效劳动合同有两种形式。一是合同无效，即该合同自订立之日起对双方就没有法律约束力；二是合同部分条款无效。其中无效的条款不受国家法律保护，有效条款仍具有法律效力。劳动合同被确认无效的条件。一是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同。 “欺诈”指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的行为；“胁迫”指以给对方当事人生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方做出违背真实意思表示的行为；“乘人之危”指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示，严重损害对方利益的行为。例如：用人单位强迫劳动者交纳巨额集资款、风险金、培训费、保证金、抵押金等为前提签订的劳动合同；用人单位虚假承诺优厚的工作条件签订的劳动合同；劳动者伪造学历、履历或者提供其他虚假情况签订的劳动合同。二是用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同。实践中，很多劳动合同都是由用人单位提供的格式合同，其中可能包括对劳动者合法权利限制的内容。例如，约定劳动者自行负责工伤、职业病，规定劳动者在合同期限内不准恋爱、结婚、生育等违反劳动合同法和劳动安全保护制度等法律法规的条款。三是违反法律、行政法规强制性规定的合同。主要有：主体资格不合法的劳动合同，如与童工签订的劳动合同，劳动合同期满后用人单位强迫劳动者续签的合同；内容不合法的劳动合同，如违反职业病防治法、安全生产法等法律法规条款，以及试用期超过6个月，不购买社会保险，设定无偿或不对价的竞业限制条件等条款的劳动合同；损害社会和第三人合法利益的劳动合同，如双方恶意串通，以合法形式掩盖非法目的合同，等等，均为无效合同。对劳动合同无效或部分条款无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。无效劳动合同的法律后果。劳动合同无效的，劳动合同应该解除。劳动合同部分条款无效的，其他条款仍然有效。对无效劳动合同的处理，遵行“过错责任原则”，即由有过错的一方承担责任，如果给对方造成损失，还应负赔偿责任。具体有三种情况。一是劳动者无过错。即导致劳动合同无效，不是由于劳动者过错而是其他客观或主观的原因，用人单位应该向劳动者支付经济补偿金；劳动者已付出劳动的，还应该向劳动者支付劳动报酬，其数额参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。二是用人单位的过错。由于用人单位的过错造成劳动合同无效的，用人单位应该按经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。对劳动者造成损害与损失的，按劳动部违反有关劳动合同规定的赔偿办法补偿：造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25的赔偿费用；造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的保护津贴和用品；造成劳动者工伤、医疗保险待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25的赔偿费用；造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25的赔偿费用；劳动合同约定的其他赔偿费用。三是劳动者的过错。由于劳动者的过错造成劳动合同无效，用人单位可随时解除劳动合同，不必支付经济补偿金。劳动者给用人单位造成损失的，也应该按照违反有关劳动合同规定的赔偿办法的规定赔偿下列损失：用人单位招收录用其所支付的费用；用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；对生产、经营和工作造成的直接经济损失；劳动合同约定的其他赔偿费用。除上面三种情形以外导致劳动合同无效的，可以依照当事人的过错大小以及造成的实际损失，由当事人协商，或者交由劳动合同仲裁机构和人民法院依法裁量。11.2.6劳动合同管理2008年1月1日实施的劳动合同法，进一步规范了劳动合同的订立、履行、变更和解除，加强了用人单位的法律责任，有效地制约了不签合同、签霸王合同、拖欠劳动者工资、侵犯劳动者权益等现象。同时，也对用人单位的劳动合同管理提出了新的要求。对劳动合同订立的管理在劳动合同订立环节加强管理，可以消除劳动纠纷隐患，避免由于合同订立不当导致的重大损失。订立劳动合同的准备。用人单位在招聘劳动者之前，要针对招聘职位作好下列准备工作：一是进行科学的工作分析。工作分析可以明确劳动者工作岗位的职责、任务、权力、工作地点和工作条件、工作特点、工作业绩、考核指标以及该岗位对劳动者个人道德品质、知识技能、身体状况等方面的要求，为劳动者正确履行职务职责和用人单位进行工作考核提供了依据。二是尽可能全面地了解劳动者的相关信息。为了提高求职成功率，劳动者可能会刻意隐瞒一些不利于自己的信息。用人单位要通过简历筛选、笔试、面试、背景调查等多条途径，尽可能全面地掌握劳动者是否具有签订合同的主体资格，是否与其他单位建立了劳动关系，劳动者的素质、家庭、社会保险等相关信息，为实现人职匹配和劳动者的公平竞争打好基础。三是向劳动者充分展示本单位的信息。这些信息包括本单位的生产经营概况、企业文化、规章制度、办事程序、员工的收入构成和基本水平等等。让劳动者对自己将要进入的工作环境有初步认识。四是完善和公示内部管理制度。规章制度是劳动者履行职责的规范。不仅要符合法律法规的要求，还要尽可能细化内容，具备可操作性。例如，应该确定“严重违反规章制度”、“严重失职”、“给用人单位造成重大损害”的判定标准。五是针对招聘职位特点，科学选择劳动用工形式和合同种类。通常季节性、临时性工作可采用劳务派遣用工、非全日制用工劳动合同；工作任务明晰、绩效考核简单的工作岗位，可选择完成一定工作任务为期限的劳动合同；对流动性大、替代性强、招聘成本不高的岗位可选择时间较短的劳动合同。