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缔约过失制度研究作者：叶建丰阅读101次 更新时间：2005-12-3目 录引言1第一章 缔约过失理论的产生与影响2一、缔约过失理论的产生2（一）罗马法中的缔约过失思想2（二）耶林的缔约过失理论2二、缔约过失理论的影响3（一）德国的立法与判例3（二）缔约过失制度在其他大陆法系国家和地区的确立与发展 5（三）缔约过失理论对英美法系的影响6（四）国际商事统一法上的缔约过失制度8第二章 缔约过失的概念与构成要件10一、缔约过失的概念与法律特征10（一）缔约过失的概念10（二）缔约过失责任的法律特征11二、缔约过失责任的构成要件15（一）对几种观点的检讨15（二）笔者的观点15第三章 缔约过失责任的法律基础与地位19一、缔约过失责任的法律基础19（一）几种代表说19（二）对各种学说的评价20二、缔约过失责任在民法中的地位与相关责任之比较22（一）缔约过失责任与违约责任之比较22（二）缔约过失责任与侵权责任之比较23（三）缔约过失责任在民法中的地位25第四章 缔约过失制度的适用范围27一、概述27二、缔约过失制度的适用范围27（一）合同不成立之缔约过失27（二）合同已成立未生效与缔约过失31（三）合同无效之缔约过失32（四）合同被撤销之缔约过失33（五）合同之变更、解除与缔约过失35（六）合同有效情况下之缔约过失是否可能35第五章 缔约过失的法律后果38一、承担缔约过失责任的方式与合同无效的法律后果之比较38二、损害赔偿之对象与范围39（一）损害赔偿之对象信赖利益39（二）信赖利益之构成40（三）信赖利益损害赔偿不应以履行利益为限41三、受害人与有过失43四、责任竞合43五、诉讼时效44第六章 我国缔约过失制度的检讨与完善46一、合同法颁布前我国缔约过失制度的立法、司法状况46（一）立法状况46（二）司法状况47二、合同法中缔约过失制度述评与完善49（一）对第42条的理解与评价49（二）对第43条的理解与评价50（三）对第58条的理解与评价51（四）总体评价51（五）完善建议52结论54主要参考资料55内容提要 缔约过失是大陆法系合同法上一项重要的法律制度。本文运用比较研究方法，从缔约过失理论的产生与影响出发，对缔约过失的概念、构成要件、法律基础、地位、适用范围、法律后果等方面进行全方位考察，并在此基础上对我国的缔约过失制度进行检讨，提出完善建议，以期促进司法操作。本文除引言、结论外，共分六章，全文五万多字。引言 开门见山地点明本文所要探讨的主要问题，指出本文研究的实践价值和理论意义。第一章缔约过失理论的产生与影响 按历史发展的进程，首先介绍了罗马法中的缔约过失思想和耶林的缔约过失理论，继而介绍了大陆法系国家和地区缔约过失制度的确立和发展情况，缔约过失理论对英美法系的影响以及国际商事统一法上的相关规定。第二章缔约过失的概念与构成要件 将学者所总结的缔约过失之概念、构成要件进行比较鉴别，分析各自的优劣得失，并在此基础上对缔约过失的概念、构成要件进行科学系统的阐述。第三章缔约过失责任的法律基础与地位 针对学者所主张的侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚信原则说分别加以评析，肯定了缔约过失责任的法律基础是诚信原则。并进一步阐明缔约过失责任与违约责任、侵权责任之异同，分析了将缔约过失责任纳入合同责任体系的错误之处，指出缔约过失责任是一种独立的民事责任，缔约过失是一种独立的债发生的原因。第四章缔约过失制度的适用范围 首先，提出了三种分类标准，厘清了许多学者在概括缔约过失制度适用范围时的混乱局面。在肯定了合同不成立、无效、被撤销三种公认的缔约过失类型的基础上，对合同已成立未生效、合同变更解除、合同生效情况下的缔约过失大胆涉足，并对一些细微之处加以辨析。第五章缔约过失的法律后果 通过与合同无效的法律后果作比较，指出承担缔约过失责任的方式仅为一种，即损害赔偿。进一步分析了损害赔偿的对象与范围，受害人与有过失、责任竞合时缔约过失的适用情况以及诉讼时效方面的问题。第六章我国缔约过失制度的检讨与完善 对合同法颁布前我国缔约过失制度的立法、司法状况进行评述，并对合同法中的相关规定进行分析和评价，提出完善建议。结论 概括本文的主要内容和笔者的主要观点。引 言在一定意义上说，法律社会是一契约社会，无论进行日常生活还是从事经济交往，缔结契约都不可避免。合同生效以后，当事人应依诚信原则履行合同，若给付不能、给付迟延或不完全给付，应负违约责任。但在缔约过程中，即为缔结契约而进行接触磋商阶段，因一方当事人故意或过失，致他方当事人遭受损害时，传统合同法和侵权法都无力对受害人提供周全的救济手段。近代以来，随着经济的发展，科技水平的提高，商品交易日益频繁，一般消费者缺乏专门知识，以致缔约人在缔结契约上欠缺合理正确的判断力，因缔约而遭受损害的事件，时有发生。为谋求对缔约当事人的保护，促进交易安全，缔约过失制度遂应运而生。缔约过失理论的思想可溯自罗马法，但首次系统阐述者当数德国著名法学家耶林。二十世纪以来，缔约过失理论迅速波及大陆法系诸国家和地区，并影响到英美法系和国际商事统一法。不少国家、地区的立法、判例和学说，都对缔约过失制度不同程度地加以引进，我国亦不例外。缔约过失理论为解决缔约阶段因一方过错致另一方信赖利益损害的救济问题提供了依据，但该制度产生以后，对它的理论完善是问题的另一方面。缔约过失是否须以过失为基础“无过失之缔约过失”是否存在？缔约上的过失是否包括故意？缔约上的过失是否仅限于致合同不成立、无效、被撤销所具有的过失（过错）？缔约过失责任的性质如何，是属于侵权责任、违约责任还是其他责任，是应纳入合同责任体系还是应作为独立的债发生的原因之一？其请求权的基础若何？其适用范围如何，是否仅限于合同不成立、无效、被撤销三类型？合同有效之缔约过失是否可能？对这些问题，法学界一直众说纷纭，没有定论。我国自建国后，对缔约过失制度的研究一直漠然，司法实践中存在认识上的混乱和操作上的犹豫。1999年3月15日颁布的中华人民共和国合同法（以下简称合同法），对缔约过失制度进行了比较完备的规定，那么，这些规定是否无可挑剔呢？带着这些问题，本文拟从缔约过失理论的产生与影响出发，对缔约过失的概念、构成要件、法律基础、地位、适用范围、法律后果等方面进行探讨和剖析，以期对我国的法学研究和立法、司法有所裨益。第一章 缔约过失理论的产生与影响一、缔约过失理论的产生（一）罗马法中的缔约过失思想缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。台湾学者林诚二指出，罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权（actio empti），以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较狭小罢了。1罗马法中信赖保护的情形例如：（1）神法物或公有物凡以善意信为私人之土地而买受之，如买卖合同因不融通物致无效的，买主可以依买主诉权向出卖人请求利益之偿还，但此项利益之偿还，以卖方非基于诈欺而生始可。（2）关于买卖标的，双方当事人虽有意思表示之一致，但因契约标的于买卖成立前，业经灭失，无过失的买受人有损害赔偿请求权。（3）关于神圣物或宗教场所如庙里之柱廊，如以恶意买受者，其买卖契约无效。但买主系因卖主欺骗其为非神圣物或宗教物而买受者，买主固不能因此而取得所有权，惟其因不能取得所有权所受之损害，得依买主诉权请求赔偿。（4）遗产如非属于出卖人时，买受人得请求填补所受损害之金额。由此可见，尽管在罗马法中没有缔约过失的概念，但因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念已 初见端倪。（二）耶林的缔约过失理论德国虽承袭罗马法，但德国民法典施行前，德国普通法规定，契约无效但信之有效而受损者，不得请求对方损害赔偿。2德国法学家耶林（Jhering）认为本规定很不妥当，于是于1861年在其主编的耶林法学年报上发表了缔约上过失契约无效与不成立时之损害赔偿一文，将德国普通法法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益赔偿。耶林指出，德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要。例如，要约或承诺传达失实，相对人或标的物错误，都会影响契约的效力。那么，契约因当事人一方的过失而不成立时，过失方应否对他方因信赖契约成立而遭受的损失，负赔偿责任？耶林作了肯定的回答“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。”3耶林的缔约过失理论的主要论点可归结为：一、契约关系成立前，在特定条件下，缔约当事人已进入一个具体的、而且可以产生权利义务的债的关系。如果当事人因社会关系接触，置身于一个具体的生活关系并负有相互照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体债务，违反此种债务应按契约法原则处理。二、缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系。法律应保护当事人因信赖合同有效成立而产生的信赖利益，而对信赖利益的保护，亦应在缔约上创设过失的观念，即将契约关系之过失，移置于契约外适用。缔约过失责任的基础在于其后订立的契约。二、缔约过失理论的影响（一）德国的立法与判例耶林的缔约过失理论，被誉为“法学上的发现”而备受推崇4。但1900年德国民法典问世时，仅在有限的范围内规定了缔约过失责任。德国民法典在第118、119、120条规定意思表示因“缺乏真意”而无效、“因错误而撤销”、“因传达不实而撤销”，并于第122条规定了“撤销权人的损害赔偿责任”：“（1）意思表示按第118条无效，或按第119条及第120条撤销时，如其表示系应向相对人为之者，对于因信其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人于意思表示有效时所受利益的数额。（2）如受害人明知或可得而知意思表示为无效或撤销的原因，或由于过失而不知者，表意人不负损害赔偿责任。”第307条对自始客观给付不能的缔约过失责任作了规定：“（1）1当事人在订立以不能的给付为标的的契约时，已知或应知其给付为不能者，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人，负损害赔偿的义务，但其赔偿不得超过他方当事人在契约生效时享有的利益的价额。2他方当事人已知或应知其不能者，不发生赔偿义务。（2）给付仅一部分不能，而契约就其他部分仍为有效，或依选择而定的数宗给付中有一宗不能者，准用前项规定。”第309条规定：“契约违反法律禁止性规定时，准用307、308条的规定。”第179条规定：“（1）以代理人的身份订立契约者，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认者，相对人有权依其选择，责令代理人履行或赔偿损害。（2）代理人不知自己为无权代理时，仅对因信其有代理权而受损害的相对人负赔偿的责任，但其赔偿额不得超过相对人在契约有效时可得到的利益。（3）1相对人明知或可得而知代理人欠缺代理权时，代理人不负责任。2代理人的行为能力受限制者，亦同，但经其法定代理人同意的行为，不在此限。”由此可见，德国民法典仅就（1）意思表示因缺乏真意而无效或因错误、传达不实而撤销，（2）自始给付不能，（3）契约因违反法律禁止性规定而无效，（4）无权代理四种情况下的缔约过失责任作了规定，并且，信赖利益的赔偿以履行利益为限；受害人与有过失时，加害人不负赔偿责任。德国民法典（第一草案）的立法理由书明白指出，除上述情形外，在缔约之际因过失不法侵害他人权益，应属侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题，应由判例学说加以决定。于是，借着判例学说的培育，缔约过失在德国已发展成为一项基本原则。正如Larenz教授所言：“缔约上过失责任，与其说是建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力！”5现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效、被撤销，而且某些情况下还可适用于合同有效成立的场合。例如，在买卖合同中，卖方在合同缔结前的说明，如果未涉及标的物的性质或瑕疵时，存在担保责任与缔约过失责任的竞合；但如果说明与标的物的瑕疵有关联，就只承认担保责任而否定缔约过失责任。在具有专门知识的卖方与无经验的买方所缔结的合同中，即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，在下述情况下亦承担缔约过失责任：（1）卖方违反了把事情解释清楚的义务；（2）买方相信了卖方的不正确陈述；（3）具有专门知识的卖方与无经验的用户进行社会一般不多见的物品交易；（4）合同有特殊目的，强烈期待一方当事人有告知义务。61991年德国债务法修改委员会最终报告书对缔约过失理论又作了重要发展，“按照这一法概念，使侵权行为的责任的一部向契约责任转移，其结果，扩张了契约责任，使其包括了按照立法者本来考虑应认为仅属于侵权行为责任的范围。”7（二）缔约过失制度在其他大陆法系国家和地区的确立与发展德国缔约过失制度对其他大陆法系国家和地区产生了深远影响，许多国家和地区在立法和/或司法上对该制度有着不同程度的引进，归纳起来，有以下几种模式：1法国模式，即立法中没有关于缔约过失的明确规定，但司法实践中有着不同程度的适用。法国一直未将缔约过失责任纳入民法典中，遇类似情况一般按照侵权法的原则处理，但近年来的司法实践表明，依合同法原则对契约无效或不成立时有过错的一方当事人的责任进行追究的案例时有出现，如对预备协议的保护。8在日本，立法上并未规定缔约过失制度，判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则出发，寻找缔约上过失责任的依据。司法上已把这一制度适用于如下情形：（1）自始履行不能致合同不成立或无效；（2）合同只停留在准备磋商阶段；（3）合同有效成立的某些情况，主要指标的物有瑕疵和缔约人违反保证（学说认为应将之纳入日本民法典第41条规定的合同责任范畴）。92德国模式，即立法并未将其作为一般原则加以规定，但对常见具体情形作了规定。我国台湾民法效法德国民法典，仅就撤销错误表示（第91条）、无权代理（第110条）、标的自始给付不能（第247条）之缔约过失责任作了规定；受害人与有过失时，缔约过失方不负赔偿责任。与德国法不同之处在于，并未明文规定信赖利益的赔偿以履行利益为限。此外，瑞士民法典（1912年）第411条、瑞士债法（1912年）第26、31、39条，南斯拉夫合同法（1978年）第30条，阿根廷民商统一法草案（1987年）第1158条、1159条，10都对缔约过失责任作了一定规定。3希腊模式，即在立法中确立缔约过失责任的一般原则，并就某些具体情形作出规定。1940年希腊民法典第197条规定，“从事缔结契约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易习惯的要求为一定行为的义务。”并于第198条规定，“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立亦然。”1942年意大利民法典紧追其后，于第1337条（题为“缔约过失责任”）规定， “在谈判和缔结契约的过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之。”并于第1338、1398、1440、1578、1812、2043条对缔约过失的一些重要情形作了具体规定。1973年以色列统一合同法第12条规定，“（a）当事人在缔结合同时应依诚信和习惯为之。（b）当事人未依诚信和习惯行事而给另一方造成损失的，应对另一方由于谈判或缔结合同而遭受的损失负损害赔偿责任，在此情形下本法10、13、14条（违约责任）适用。”我国合同法亦采此立法模式。此外，在一些国家的立法中，虽有类似一般原则的条款，但表达不尽科学准确规范。因其不是个别的规范，故不具有对特殊行为的直接调整；又因其未能全面反映出缔约过失责任的范围，适用时难以把握，易生歧义。如原民主德国民法典第92条第2款规定，一方在订立契约中违反义务，而对方又信赖其完成的，违反义务的一方应对造成的损失负赔偿责任。11（三）缔约过失理论对英美法系的影响1缔约过失理论对英美法系学说的影响1936年，美国学者富勒与帕迪尤在合同损害赔偿中的信赖利益一文中指出了合同法所保护的三种利益，即期待利益、信赖利益、返还利益。其中信赖利益指由于信赖允诺遭受的损失，要求保护的请求权，要求保护的范围包括于已发生的损失和由于丧失某项机会遭受的损失。12英国学者阿蒂亚对此评论到：富勒也参考了耶林关于缔约上过失责任的研究，认为在实践中，美国法院时常运用与耶林倡导之思想相同的见解，在合同失之完整、未订立或未反映当事人真意的情况下，保护受诺人的信赖利益。131964年，美国学者凯斯勒教授在诚实信用与契约自由的论文中指出，美国法院对当事人强加了一种可称之为前契约义务的东西，该义务要求缔约人以诚实信用为交易前提，以此证明德国法中的缔约过失责任原则也可从美国判例法的研究中推断出来，尽管该原则从未被美国法学理论所公开认可。14此后，阿蒂亚的合同法导论15，范斯沃斯的前契约责任与预备协议：公平交易与谈判失败16，都对缔约过失责任作了精彩论述。2缔约过失与英美法系相应制度尽管许多学者大力鼓吹，缔约过失制度在英美法仍没能取得一个显著地位，甚至有学者直言：“英国法对像契约责任或前契约责任这样的一般原理是持极大的怀疑态度的。”17实际上，英美法中早已存在对某些类似问题的解决办法，如错误（Mistake）、胁迫与不正当影响（Duress and Undue Influence）、虚假陈述（Misrepresentation）、默示条款（Implied Terms）等制度，18但这些制度传统上以不当得利、侵权责任为主要救济方式。也就是说，由于普通法对合同无效时的法律规则早有定律，因此缔约过失责任只有在原先有漏洞的地方得以生存。传统合同法中，无约因即无合同，无合同即无责任。为使缔约阶段产生的信赖利益得到法律保护，缔约过失责任在英美法中实际上演变成了这样一个问题：是否没有约因的允诺也应受法律保护？允诺禁反言原则作了一定的回答。按照英美法，合同的成立需要三个因素，即要约、承诺与约因（consideration，又译为对价）。所谓约因，系指作为对价所给与的东西，所做的或不做的事，或作出的有关这三方面的允诺。19要约或承诺必须具备约因的支持才能得到法律保护。但是，英美法的约因原则在合同法方面造成了一个空白点，即允诺者作出允诺时，没有要求对方作为报答作任何允诺或行为，但受允诺者确实信赖允诺，作了引起自己遭受亏损的行为。这项行为似乎不能构成有效的约因，因此对该项允诺不能申请强制执行。于是，英美法发展出“允诺禁反言”（Promissory Estoppel ，又译作：“允诺不得反悔”、“允诺性的不准前后不一致”、“允诺后不得翻供”等）原则，填补了这个法律空白。美国第一次合同法重述（1932年）和第二次合同法重述（1980年）第90条都对该原则作了阐述。后者是这样规定的：“允诺如果是在允诺人通过合理的推想可以预见到能够引起受允诺人或第三人的行为或负担，并确实引起了此种行为或负担的情况下作出的话，如果只有通过允诺的履行才能避免不公正，则该允诺必须得到履行。对因违背诺言而给予的救济应限制在正当范围之内。”允诺禁反言的第一个经典案例是1947年英国法官丹宁（Denning）主审的“高树案”（Central London Property Trust Ltd. v. High Trees House Ltd.），20该案可得出如下结论：如果一个人允诺他不坚持自己的严格法定权利，而且对方已据此允诺采取了行动，即使这项诺言无约因支持，也是可以强制执行的。而1965年美国“霍夫曼案”（Hoffman v. Red Owl Stores）21，被美国学者凯斯勒认为在此允诺禁反言发挥了与德国缔约过失相同的功能。22本案中，原告希望成为经营超级市场连锁店的被告的代理商，便依被告的指使，卖了面包坊，并为前期筹备付出了一定费用。最后因被告向原告索要比当初约定的更多的出资金额，交易破裂，原告向被告请求赔偿。判决认为：尽管原被告从未就订立一个合同所必须具备的实质性因素达成协议，合同并未成立，但被告没有信守其诺言，而这诺言使原告采取了使其受损的行为，被告应赔偿原告的损失，该赔偿仅限于信赖利益，而不能是期待利益。类似的判例还有“威勒诉怀特案”（Wheeler v. White，398 S.W. 2d 93, 1965）23，也是合同因内容不够确定而未成立，但原告基于允诺禁反言就信赖损失得到了赔偿。后两个判例中，英美法上的允诺禁反言原则与大陆法上的缔约过失制度有着异曲同工之妙。但是，允诺禁反言原则与缔约过失制度有着明显的区别：（1）允诺禁反言一般适用于合同不成立的场合，而缔约过失适用于合同不成立、无效、被撤销等场合。（2）允诺禁反言适用的结果是强制执行允诺，或赔偿期待利益，或赔偿信赖利益。其中，强制执行允诺和赔偿期待利益更接近于违约救济；而缔约过失责任仅限于赔偿信赖利益。（3）允诺禁反言原则的建立，最初是作为约因之替代以强制执行赠与允诺或无偿允诺，现亦适用于信赖要约（Reliance on Offers）、双方契约不成立、缔约过程中所为之允诺等情形。24其中，前两种情形与缔约过失相去甚远，后两种才是缔约过失的情形。也就是说，允诺禁反言与缔约过失重合之处仅在合同不成立的某些情形，二者并不能相互替代。（四）国际商事统一法上的缔约过失制度缔约过失理论的影响之广，也可从国际商事统一立法窥见一斑。国际统一私法协会（UNIDROIT）1994年制定的国际商事合同通则（Principles of International Commercial Contracts,简称PICC），第2.15条对恶意谈判的缔约过失责任作如下规定：“（1）当事人可自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任；（2）但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”第3.18条对可宣告合同无效情况下的缔约过失责任作如下规定：“无论是否宣告合同无效，已知或理应知道合同无效理由的一方当事人应承担损害赔偿的责任，以使另一方当事人处于如同其未订立合同的地位。”欧洲合同法委员会（Commission on European Contract Law）1996年公开发表的欧洲合同法原则（Principles of European Contract Law , 简称PECL），第2：301条（磋商责任）作了与PICC第2.15条类似的规定，只不过将“恶意”换成“有悖于诚实信用”。PECL第4：117条第1、2款规定：“（一）只要对方当事人知道或者本应知道错误、欺诈、胁迫或获取过分利益或不公平好处，有权依本章规定宣布合同无效的一方当事人可以从对方当事人获取损害赔偿，以使宣布合同无效方当事人尽可能地处于如同它未曾缔结合同一样的状态。（二）如果一方当事人依本章的规定拥有宣布合同无效的权利，但却没有行使它的权利，或者根据第4113条（宣布无效的通知须在合理时间内发出笔者）或第4114条（有权宣布合同无效的一方当事人确认了该合同笔者）的规定丧失了它的权利。在符合第一款的条件下，它可以对因错误、欺诈、胁迫或获取过分利益或不公平好处而给自己造成的损失获取损害赔偿。当该方当事人在第4：106条的意义上被不正确的信息误导时，亦应适用同样的损害赔偿的计算方法。”可见，PECL亦对合同不成立、可宣布无效（相当于可撤销）情形下的缔约过失责任作了规定。第二章 缔约过失的概念与构成要件一、缔约过失的概念与法律特征25（一）缔约过失的概念关于缔约过失（责任）的称呼本身，有各种各样的提法：缔约上（的）过失、契约缔结之际的过失、前（先）契约（合同）责任、缔约过错（责任）、缔约责任，五花八门，不一而足。这种混乱局面，源自学者在不同层面上使用“缔约过失”这一概念：（1）指一种主观心理状态，即缔约上的过失、契约缔结之际的过失；（2）指一种违法行为，即缔约过失行为；（3）指一种法律责任，即缔约过失责任、前（先）契约（合同）责任、缔约（过错）责任；（4）指一种法律制度，即缔约过失制度。关于缔约过失的概念，归纳起来，有以下几种表述方式：（1）于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责；26（2）在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意或过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务；27（3）缔约上的过失责任指的是在缔结契约过程中因缔约当事人一方过错致他方当事人遭受损害所要承担的民事责任；28（4）缔约责任是合同当事人以及直接责任者个人，由于自己的过失，造成所订立的经济合同无效所应承担的法律责任。这种法律责任包括经济制裁和违法行为的处理两方面；29（5）缔约上过失责任是指一方当事人未尽交易上必要的注意，使合同不成立、无效或被撤销以致相对人遭受损害，过失方因此应对相对人承担的损害赔偿责任；30（6）缔约责任是指当事人因过错致使合同无效、不成立、被撤销、解除，或合同虽有效，但当事人违反缔约产生的附随义务，并造成损失所应承担的民事责任；31（7）缔约上过失责任是缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任；32（8）缔约过失责任是因过失或故意违反先合同义务致使民事行为未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。33以上八种观点，第一种表述，一是未能区分违约责任和缔约过失责任，二是“可非难的行为”提法过于抽象空泛，失之过宽。第二种表述虽正确地指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系”，但又认为“须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务”，未能体现缔约过失的独立价值。第三种表述未抓住缔约过失的本质，不能与侵权责任相区别。比如，一方过错致他方受损确实发生在缔约过程中，但除此之外与缔约本身毫不相干，那就只能适用侵权而不能适用缔约过失，而该表述并未排除这种情形。第四种表述一方面将缔约过失仅限于合同无效一种情形，排斥了合同不成立之经典情形；一方面将缔约过失责任错误地等同于合同无效的所有法律责任， “包括经济制裁和违法行为的处理两方面”，未能看到缔约过失责任是民事责任，从根本上否认了缔约过失制度的存在价值，耶林老先生一定第一个不同意。第五种表述将缔约上过失限于“未尽必要的注意”，而不包括故意；且暗含：“过失”即“使合同不成立、无效或被撤销的过失”，失之过窄（下面将会论及）。第六种表述不够精炼，且因过错致合同被解除、合同有效情况下是否存在缔约过失责任，尚有待探讨。第五、六种表述试图罗列缔约过失的各种类型，将外延的内容纳入定义中，使得定义不稳定、不科学，不能适应客观情况的变化。第七种表述从本质上把握住缔约过失责任，即因过错违反先合同义务，但未能指出“致对方受损”这一要件，尚不够完美。第八种表述试图将第五、第七这两种目前最为流行的表述加以综合，可惜的是，该表述一方面未能完全避免第五种表述的缺陷；一方面“民事行为”的提法让人不知所云，将之改为“缔约行为”或“合同”可能更为妥当。综上，笔者将缔约过失定义为：当事人在合同订立过程中因过错违反先合同义务，并造成对方当事人损害，依法应承担相应的民事责任，这样一种法律制度称为缔约过失制度。缔约当事人违反先合同义务的行为称缔约过失行为，主观上的过错称缔约上的过失（过错），应承担的民事责任称缔约过失责任。（二）缔约过失责任的法律特征从缔约过失的概念，我们不难发现，缔约过失责任具有如下法律特征：1缔约过失责任是在缔约过程中产生的民事责任缔约过失责任与合同责任的一个重要区别在于，此种责任发生在缔约过程中（一般始于一方发出要约或要约邀请），而不是发生在合同成立/生效以后。若合同停滞在磋商阶段（合同未成立且双方已不再磋商），即使缔约方过了一段时间才违反先合同义务，也可能承担缔约过失责任。比如，合同未成立，磋商也已停止，但过了一段时间，一方当事人将缔约过程中知悉的商业秘密泄露或不正当使用，给对方造成损失，也应承担缔约过失责任。需指出的是，过错虽发生在缔约阶段，但“合同”却可能继续向前推进，若这种过错导致了合同无效或被撤销，就可能适用缔约过失。缔约过程，顾名思义，似应以合同成立为界。但附生效条件的合同和需法定生效手续的合同，成立后并不马上生效，当事人可能会恶意阻止条件成就以及有意拖延、阻却法定手续的完成，或因过错违反协力、告知、保护、照顾、保密等附随义务，这都会造成对方的损失。过错方理应赔偿，否则有悖诚信与公平。但合同并未生效，受损方并不能基于合同要求过错方赔偿损害。因此，应对缔约过程作扩张解释，让其囊括合同已成立未生效阶段，即以合同生效为界，以实现对缔约当事人的周密保护。2缔约过失责任是因违反先合同义务产生的民事责任先合同义务，是指当事人为缔约而相互接触磋商之时，基于诚实信用原则而产生的各种协力、告知、保护、照顾、保密等义务：（1）协力义务，即共同尽力促成契约缔结的义务。在缔约过程中会出现许多导致合同最终不能成立的情况，如发现新的伙伴，提出新的条件和要求，拒绝对于对方而言必需的要求，不断修改协议导致合同谈判无限地拖延，要求对方出让更多利益或承担更多的债务，等等34。应指出的是，依合同自由原则，当事人有订不订立合同的自由，但是在无力或无意缔约的情形下，恶意谈判或恶意终止谈判（包括擅自撤销要约）的，就违反了协力义务。（2）告知义务，又称情报提供义务，包括：不向对方作出错误的意思表示的义务。如不得欺诈的义务、不向对方作虚假陈述的义务、不隐瞒自己无代理权的义务和不致产生错误、误解的义务等。合同订立前重要事项的告知义务。如告知财产状况、履行能力等。使用方法的告知义务。主要指产品制造人应在其产品上附使用说明书，或向买受人告知标的物使用方法。瑕疵告知义务。即对物品所包含的缺陷和不安全因素，出让方有义务告知受让方。（3）保护、照顾义务。在订立合同过程中，一方当事人应尽保护义务而使对方身体健康免遭损害；不得滥用经济上优势地位，胁迫对方，对对方施加不当影响，或利用对方的无经验或急迫需要而取得不正当利益。（4）保密义务，即对缔约谈判过程中知悉的对方的个人身份、财产状况、商业秘密等秘密信息，不得泄露或不正当使用。由于在缔约磋商过程中当事人之间超出一般人之间关系的界限，双方为签订合同往往向对方提供一些一般局外人不能了解到的情况，这个秘密便有可能被对方利用而给当事人造成不公正的损失。基于诚实信用的要求，当事人应保守缔约过程中知悉的秘密。先合同义务具有如下特征：第一，先合同义务是法定义务。先合同义务无须当事人事先约定，也不允许约定排除，而是法律为维护交易的安全和保护缔约当事人的利益，基于诚实信用原则，对缔约当事人课加的义务。第二，先合同义务具有不确定性。先合同义务并非自始确定，而是随缔约关系的发展而产生并发生变动，依具体情形要求当事人为或不为一定的行为，以维护对方的利益。先合同义务不受合同的性质、类别的限制。当然，先合同义务的不确定性指发生时间及其内容无法事先明确，而不是说始终不能确定，在个案中，如果依具体情况且根据诚信原则要求当事人负有相应的义务，则该先合同义务就随之确定，并具有法律约束力。第三，先合同义务是一种附随义务。先合同义务随着债的关系的发展而产生，其目的在于促成合同的成立和保护缔约当事人的人身、财产权利。只有缔约当事人尽到了先合同义务，合同才能有效成立，达到当事人的目的。因此，该义务是一种附随义务35。第四，先合同义务的违反产生损害赔偿请求权。先合同义务违反后，权利人不得诉请强制履行，只可诉请损害赔偿；而且，权利人不享有同时履行抗辩权36。3缔约过失责任是一种过错责任缔约过失方的主观心理状态，包括故意和过失。耶林在确立缔约过失概念时指的“过失”是“疏忽或不注意”，是“过错”中相对于“故意”的“过失”。随着社会的发展，缔约过失制度已悄悄发生变革：由“缔约过失”发展到“缔约过错”，也就是学者在有意或无意地偷换概念，将缔约上的“过失”包括过失和故意。正因为此，有学者主张，应将缔约过失制度改为缔约过错制度，将缔约过失责任改为缔约过错责任或缔约责任，以使名实相符。37笔者亦赞成，至于本文仍沿用“缔约过失”的提法，是出于对话的需要或者说是出于约定俗成的考虑。那么，何谓缔约过错？大多学者明示或默示地认为，缔约过错，是“致合同不成立、无效或被撤销所具有的过错”38。该观点值得商榷。在一些情形之下，合同不成立、无效或被撤销，并非是缔约方的过错造成的，而是出于不可归责于双方的原因，但缔约方若违反了先合同义务，也应承担缔约过失责任。比如，意大利民法典第1338条规定：“知道或者应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”依此规定，只要违反了通知义务，就应承担缔约过失责任，而不问对契约无效是否具有过错，即此时的过错是违反通知义务所具有的过错。再比如，甲与乙商谈购买自己的房屋，约定某日前往察看，后由于自然灾害，房屋毁损，但甲因疏忽未通知乙，致乙耗费金钱，徒劳往返。在这种情况下，甲因违反了通知义务应负缔约过失责任，但甲对合同不成立并不具有过错。所以，笔者认为，缔约上之“过错”，指的是缔约当事人违反先合同义务所具有的过错，而不仅仅限于致合同不成立、无效或被撤销所具有的过错。当然，前者包含后者。大多数学者沿着耶林的经典观点“缔约上之过失为致契约不成立之过失”走下去，而忽视了缔约过失制度的又一变革：缔约上之“过错”从致合同不成立、无效或被撤销所具有的过错发展到违反先合同义务所具有的过错。由此可见，缔约过失至少包括以下几种情形：第一，缔约一方或双方因过错致合同不成立、无效、被撤销；第二，缔约一方或双方因过错致合同不成立、无效、被撤销，并违反了其他先合同义务；第三，合同不成立、无效不可归责于缔约双方，但缔约一方或双方违反了某些先合同义务；第四，合同有效，但缔约当事人违反先合同义务（该情形存在争议）。4缔约过失责任是以诚信原则为基础的民事责任现代民法几乎无一例外地将诚实信用定为基本原则，它集中体现了现代法律的经济功能和促进交易安全而追求公平商业准则法律化。基于诚信原则产生的协力、告知、照顾、保密等附随义务，贯穿缔约关系和合同关系的始终。附随义务的违反在合同成立（生效）前构成缔约过失责任；合同履行中，构成不完全履行；合同终止后，构成后同责任。5缔约过失责任是一种弥补性的财产责任民事责任承担方式从性质、作用上分类，可分为：制止性、弥补性、处罚性三种39。违约责任的承担方式主要限定在弥补性（如赔偿损失、修理、重作、更换等）和处罚性方式（如支付违约金等）；侵权责任主要限定在弥补性和制止性（如停止侵害、排除妨碍等）。缔约过失责任产生于缔结合同过程中一方过错致对方信赖利益的损害，故不适用侵权责任的制止性方式和违约责任的处罚性方式，而仅限于弥补性方式赔偿损失。二、缔约过失责任的构成要件（一）对几种观点的检讨关于缔约过失责任的构成要件，国内外学者也是仁者见仁，智者见智，概括而言有以下几种：1两要件说。该说主张缔约过失责任的构成要件有二：一为过失；二为因行为人的过失而使合同不成立、无效或被撤销，且给相对人造成了损害。402三要件说。即：存在损害事实，当事人一方或双方具有过错，过错行为与损害事实之间具有因果关系。413四要件说。即：缔约一方违反先合同义务，未违反先合同义务者受损失，违反先合同义务与损失之间有因果关系，违反先合同义务者有过错。424五要件说。即：缔约当事人一方或双方有过错，一方或双方意思表示不真实，缔约相对人误信合同成立，合同尚未有效成立，缔约当事人须受到损害。43我们认为，两要件说要件一将缔约上的过失仅限于过失，而不包括故意，要件二将过失仅限于致合同不成立、无效或被撤销的过失，失之过窄。三要件说未能与侵权责任相区别，不够完备。五要件说问题更多：（1）“意思表示不真实”不是缔约过失责任的要件。例如，双方意思表示真实，但因非可归责于双方的事由致合同不成立或无效，一方因过错违反了通知义务致另一方受损，仍可能适用缔约过失责任；（2）“缔约相对人误信合同成立”亦不是要件，它将承诺之前的缔约过失情形排除在外；（3）“合同尚未有效成立”亦是一个有待探讨的因素，日本、德国判例上就出现过合同有效成立之缔约过失情形。四要件说较为合理，但亦不完美：“未违反先合同义务者受损失”之要件排除了双方都有过错情况下的缔约过失类型。（二）笔者的观点基于上述探讨，笔者将缔约过失责任的构成要件归纳为：缔约一方有违反先合同义务的行为，违反先合同义务方有过错， 对方受到损害，违反先合同义务与损害之间有因果关系。现分述如下：1缔约一方有违反先合同义务的行为关于先合同义务，前面已有论及，这里不再赘述。违反先合同义务的行为，可称之为缔约过失行为，一般是不作为，如应协力、通知、照顾、保护而不协力、通知、照顾、保护；也可以是作为，如泄露商业秘密等。先合同义务是缔约过程中基于诚信原则产生的诚信义务。那么缔约过程始于何时呢？有学者主张应始于要约生效之时。44笔者基本赞成，因为：第一，要约生效前，要约人可以撤回，要约对要约人不产生法律拘束力；要约生效后，在一定情形下不得撤销，受要约人才会基于一定情势信赖要约是不可撤销的，并为履行合同作准备；第二，一个正常的、有理性的缔约人应该明白，双方刚开始接触便为履行“合同”做准备，纯属盲动。对这种盲动行为，应由缔约人自己负责，法律没有加以保护的必要；第三，要约生效前的损失，如可归责于缔约一方，可以用侵权行为法加以救济。但应当指出的是，某些情况下，并不存在要约，但合同谈判当事人却基于信赖而受损，出于公平与诚信的考虑，也会存在缔约过失责任。例如，德国有这样一个著名判例：“酒石酸”案45。两个商人交换了几个极短的电报，提及酒石酸的数量、质量、价格。但措辞模糊，谁想买谁想卖都没搞清楚，以致每一方都相信自己是卖主。最后，不得不将商品公开拍卖。该诉讼以缔约过失为基础，并部分获得成功。法院认为：“一方当事人在表述时如此粗心大意，以致引起对方产生误解的情况下，交易的公正和安全理所当然要求其承担该损失。”本案中，意思表示未达成一致；并且，由于意思表示措辞模糊，内容不具体确定，并不能构成一项要约。该判决将缔约过失扩展到要约和承诺阶段之外的有关合意的缺陷。此外，违反初步协议，也可构成缔约过失责任，但此时，合同并不成立，也无所谓要约、承诺。在美国的“霍夫曼案”（Hoffman v. Red Owl Stores）中，当事人并未就所有实质性条款达成一致，交易并未最终达成。因此，并不能认为被告已发出明确要约，而原告只须承诺即可使合同成立。46但法院仍依允诺禁反言原理，令被告（允诺人）赔偿原告（受诺人）因信赖被告的允诺而蒙受的损害。从大陆法系的观点看，可以认为该案表明：缔约过程中，即使没有进展到要约阶段，也可能适用缔约过失制度。2违反先合同义务方有过错过错是缔约过失责任的要件之一，似没有争论的必要。台湾学者尹章华却对此提出质疑：“缔约过失责任，是否必须以过失观念为基础？”他指出，在错误之要约情形下，若要约人之要约行为，系以第三人之陈述或其他资料而为错误判断者，要约人虽已尽“抽象轻过失”注意义务（无缔约过失），可依台湾民法第88条主张撤销要约意思表示时，相对人仍得请求信赖损害之赔偿。“此乃要约人缔约过程之无过失责任”。47故对这问题，仍有探讨的余地。德国民法典