也谈罪刑法定与刑法释.pdf

2008年第2期 (总第205期) 学术论坛 ACADEM I C FORUM NO. 2, 2008 (CumulativelyNO. 205) 也谈罪刑法定与刑法解释 顾 乐 摘 要伴随着罪刑法定主义的立法化,罪刑法定原则全面覆盖了中国的刑法解释理论。罪刑法定主义其解释学理 念在于:一则罪刑法定原则规定了刑法文本之本体论意义,从而即决定了刑法解释的目标与限度;再则罪刑法定原则对刑 法解释提出“ 合法性 ” 要求。然而,罪刑法定主义自身的价值困惑,罪刑法定原则带给刑法解释的“ 合法性 ” 困惑,不仅阻却 了罪刑法定理想的完美实现,亦使罪刑法定原则在刑法解释领域的贯彻陷入困境。因而,反思罪刑法定主义之合理性、 论 证罪刑法定原则之可行性,就成为刑法解释理论探讨罪刑法定原则的理论起点。 关键词罪刑法定;解释目标;解释限度;合法性;真理性 作者简介顾乐,吉林大学法学院博士研究生,吉林 长春 130012 中图分类号 D90 文献标识码 A 文章编号 1004 - 4434(2008) 02 - 0093 - 07 “ 法外无罪,法外无刑。 ” 1 (P153)应该说 ,当我国 1997年 刑法 第三条完成了罪刑法定主义的立法 化,远渡重洋而来的罪刑法定主义就开始洗礼中国 的刑法学理论。然而对于中国刑法解释理论而言, 罪刑法定主义不似理论的基点,而更像理论者朝圣 的所在。 一、 理论关联述评 (一)理论盘点。在中国刑法解释理论中,罪 刑法定原则主要涉及以下诸命题: 1.刑法解释的原则。例如有学者指出,刑法的 基本原则除了是立法的原则、 司法适用的原则,也 是刑法解释的基本原则 2 ;再如有学者认为,遵循 罪刑法定原则是刑法学理解释的基本原则 3 (P282) 。 2.刑法解释的方法。例如曲新久教授曾指出, 就解释刑法规范的方法而言,类推解释方法本身就 违背罪刑法定原则,是不能允许的,而扩张解释方 法本身并不违反罪刑法定 原则,是可 以存在 的 4 (P408) ;再如有学者指出,刑法中的罪刑法定原 则不仅是刑事立法的规制原理,同时也是刑法解释 方法论的基本原理 5 (P341) 。 3.刑法解释的目标。例如李国如博士认为,罪 刑法定的价值内涵是限制刑罚权的滥用、 保障人 权。以此为指导,刑法解释的观念就应采取主观 说,即刑法解释应以探求立法者制定法律时事实上 的意思(含义)为目标 6 (P78) 。再如有学者认为,刑 法解释的客观主义立场(客观解释理论)是罪刑法 定原则的实质性理解的必然结论 7 。 4.刑法解释的限度。例如有学者指出,刑法司 法解释的限度是罪刑法定原则。罪刑法定原则的 基本内涵是限制权力和保障权利,在解释论上,前 者体现为自律原则,后者体现为可预测原则,因此 刑法司法解释的限度就是符合自律原则和可预测 原则 8 。再如蒋熙辉教授认为 ,刑法解释存在一个 限度,即对立法原意修正的“ 度 ” 。这一“ 度 ” 在原 则上体现为罪刑法定主义,在指向上应被限定为在 国民可预测范围内的“ 文义射程 ” 9 。 (二)理论评析 上述命题不仅涉及刑法解释的实现,亦关系刑 法解释的存在,可以说罪刑法定原则已渗透中国刑 法解释理论的方方面面。 1.关联之必然与偶然。罪刑法定原则备受中 国刑法解释理论的关注,有其必然性,亦存在偶然 性。首先,罪刑法定原则系刑法之基本原则,而根 据中国刑法学理论关于刑法基本原则的传统界定, 刑法基本原则是贯穿全部刑法规范、 具有指导和制 约全部刑事立法和刑事司法意义,并体现我国刑事 法制基本精神的准则 10 。基于此 ,“ 罪刑法定是刑 法的最基本原则,当然,它就对刑法解释有支配和 指导作用 ” 6 (P10) 。笔者认为,这种“ 当然联系 ” 不 无牵强之处,它带给我们更多的或许是反思,例如 对于刑法基本原则传统理解的反思,对于罪刑法定 原则与刑法解释关系的反思,以及对于适用刑法人 39 人平等原则和罪责刑相适应原则与刑法解释关系 的思考。其次,肇始于西方文明的罪刑法定主义, 经历了从绝对到相对的历史变迁,然而以法律规范 确定性为核心、 以限制甚至禁止法律解释为基本内 容的极端罪刑法定主义,留给现时代的历史阴影在 于罪刑法定主义与刑法解释之间的天然悖论。因 而,当罪刑法定主义来到中国,重新整理刑法解释 存在之合理性,就成为罪刑法定原则下中国刑法解 释理论的必修课题。然而在罪刑法定主义业已完 成立法化这十年间,关于罪刑法定原则的探讨占据 了中国刑法解释理论成果的半壁江山,我们却并没 有找到消解二者之间矛盾的理论思路,究其原因, 或许我们所忽略的恰是对于二者之间矛盾根源的 发掘。最后,在上个世纪90年代,当中国的法治化 进程不断向前推进,人们却常常遭遇种种困惑 , 因而对于以“ 规则之治 ” 为基本特征的法治作反 思,就营造出罪刑法定主义这一基本的法治原则其 立法化的历史背景。90年代中期,法律解释问题 受到中国法学理论和司法实务的空前重视,应该说 这种重视本身亦是在法治的场景中重新思考法律 与人之关系问题的体现。因而不可否认,罪刑法定 原则与刑法解释的理论结合亦镌刻了这一时代 特征。 2.两种理论倾向。应该说,当我们将罪刑法定 原则的确立认定为刑事立法现代化的标志 11 (P4) , 就规定了我们对于罪刑法定原则之钦敬与虔信的 理论基调,因而罪刑法定主义之立法化带给我们的 欢欣鼓舞,掩盖了罪刑法定原则带给中国传统刑法 解释理论的巨大冲击,以至于我们尚未发掘罪刑法 定原则与刑法解释之妥当结合点,罪刑法定原则就 已全面覆盖了中国刑法解释理论。罪刑法定原则 就像一面旗帜,标志着中国刑事立法的现代化,也 标示着中国刑法解释理论的时代性与先进性。基 于此,全面肯定罪刑法定原则对于刑法解释的规制 意义,就成为中国刑法解释理论对于罪刑法定原则 的主流理论倾向,从而使被渲染为中国刑法之“ 帝 王条款 ” 的罪刑法定原则被演绎为中国刑法解释的 绝对法则。然而,亦有学者指出,刑法解释的目标 不是贯彻罪刑法定原则,因为罪刑法定在技术上没 有制约作用,重要的是合理地运用解释方法,以得 出刑法解释的合理结论 12 。应该说 ,在狭隘的方 法论层面探讨刑法解释,并不符合刑法解释理论的 发展趋势,然而不可否认,这种另类声音对于中国 刑法解释理论具有反思价值。 二、 罪刑法定主义的立场与价值 (一)“ 罪刑法定 ” 之形式主义与实质主义。罪 刑法定的思想早在古罗马就已经出现,而将其纳入 法律文件,则始于1215年英国大宪章,然而作为近 代刑法之基本理念,罪刑法定主义是西方资产阶级 启蒙运动的产物,是资产阶级启蒙思想家在反对封 建专制的罪刑擅断过程中,基于对人权保障之渴望 而提出,并由被誉为近代刑法之父的德国刑法学家 费尔巴哈在其1801年出版的刑法教科书中才第一 次用拉丁文明确表述。从启蒙时期的自然法理论 到现代的现实主义法学思潮,从古典的法律实证主 义到时髦的纯粹法学,以怎样理解罪刑法定主义之 “ 法 ” 为核心,围绕什么是犯罪这个根本问题和对 待法表现形式的确定性与法内在价值的正义性这 两种法律的基本属性,以及个人自由与社会公益这 两种现代社会最基本价值的态度,可以将西方刑法 学中对于罪刑法定主义的理解划分为形式主义和 实质主义两个根本对立的阵营 1 (P154) 。 1.“ 罪刑法定 ” 之形式主义。将罪刑法定主义 之“ 法 ” 理解为拥有立法权的国家机关所制定的成 文法;将犯罪的本质归结为对法律规定的违反;在 法的基本属性问题上强调法律表现形式的确定性; 在法的价值取向问题上将维护个人自由置于首要 地位,是西方刑法学关于罪刑法定原则问题之形式 主义倾向的基本立场。根据现代欧洲大陆刑法学 家们的观点,形式主义罪刑法定原则应包含三个基 本要求:一是强调立法机关通过合法程序制定的成 文法是刑事法律存在的唯一形式,即刑法法源的 “ 制定法专属性 ” 原则;二是坚持刑法规定内容的 确定性和明确性,即刑法内容的“ 明确性和确定 性 ” 原则;三是主张刑法规范效力只能及于该规范 生效期间内的行为,即刑法效力的“ 不得溯及既 往 ” 原则。在此,刑法内容之确定性系形式主义罪 刑法定原则之核心,而其旨趣则在于限制司法权, 禁止法官在适用法律的过程中解释法律,即要求法 49 张志铭先生曾指出,当中国社会在人治和法治之间作出抉择,社会的法治化过程不断向前推进时,人们却常常有一种困惑:为什么 在理论上被倡导的规则之治,在现实生活中却处处表现为规则对人的依赖?通向法治之路果真就是不断地立法、 不断地强调法律的权威 吗?为什么在有了成千上万项不同层次的立法之后,我们并没有太多地感到立法完备,感到法律在影响和决定自己的生活?为什么法律在 实施者那里时常会像谜一样地令人难以捉摸 ? ( 参见张志铭: 法律解释操作分析 .中国政法大学出版社,1999年,第2 - 3页)。 官在执行法律过程中必须对法律绝对服从,必须严 格依照法律规定的内容,不得扩张或缩小法律的含 义,更不得进行类推解释 1 (P154 - 164) 。 2.“ 罪刑法定 ” 之实质主义。根据西方刑法学 中对“ 罪刑法定主义 ” 的实质主义理解,罪刑法定 之“ 法 ” 系体现人类理性的自然法;在法的本质问 题上,强调在制定法以外寻求法的真谛;在法的价 值取向问题上,着重强调个人利益应服从社会需 要,将保卫社会生活的基本条件作为刑法的主要任 务;在刑法渊源问题上,强调刑法表现形式的多样 性和内容的不确定性;在犯罪本质问题上,强调犯 罪行为的社会危害性。在实在的制定法以外寻找 法律的渊源,实际上是一种认为法的内在价值应高 于实证的制定法,或者说认为只有符合法应有的正 义、 理性的基本道德标准,只有能满足社会需要的 法才是真正的法的法律思想在法律渊源问题上的 反映。而在刑法渊源问题上,强调恶法非法,力求 在现实的制定法以外寻找法的真正渊源,则是实质 的罪刑法定原则的基本立场 1 (P164 - 170) 。 (二)罪刑法定主义的价值困惑。罪刑法定主 义之基本价值内涵在于限制权力和保障人权,限制 权力应是保障人权的实现途径,保障人权则应是限 制权力的价值依据。然而,对于“ 罪刑法定 ” 的形 式主义理解和实质主义理解,彰显出罪刑法定主义 自身无法消解的价值困惑。首先,形式主义的罪刑 法定主义系以刑法内容之确定性为其理论核心,以 维护个人自由为其价值归宿。那么,对于刑法内容 之确定性的信仰或者崇拜则必然派生“ 恶法亦法 ” 的法律观念,对于“ 恶法之治 ” 的贯彻显然背离了 罪刑法定主义保障人权之初衷与旨趣。而且,刑法 内容之确定性其本身也可能因在现实中难以找到 实现基础而演绎为“ 基本的法律神话 ” 13 (P297) 。因 而,这种形式主义的理论思路并没有为罪刑法定主 义 这一由资产阶级启蒙思想家所倡导的政治 理想找到完美的实现途径。其次,实质主义的罪刑 法定主义坚持“ 恶法非法 ” 的法律观念,主张在现 实的制定法以外寻找法的真正渊源,然而这种法律 渊源的二元论否定了法律存在之独立性 罪刑 法定主义得以建构的基本逻辑前提,其结果必将是 对于罪刑法定主义其本身的根本性解构。因而,这 一实质主义的理论不仅令罪刑法定主义陷入更深 刻的实践性困惑,也根本否定了罪刑法定主义的价 值内涵。 亚里士多德曾指出,法治应包含两重意义:已 成立的法律获得普遍的服从;大家所服从的法律本 身又应该是制定得良好的法律 14 (P199) 。据此,“ 法 治 ” 应内含“ 良法之治 ” 。然而,“ 法治 ” 是基于对人 性弱点的深刻认识,是基于对人性的高度防范和对 权力的极度猜疑 15 ,而将独立于个人意志之外的 “ 法 ” 确立为社会运行的最高准则,“ 良法 ” 是在这 一社会最高准据 “ 法 ” 之上构建起一个更高的 人的准则。作为人类文明结晶的“ 法治 ” 似乎不可 以公然抛弃“ 良法之治 ”,贯彻“ 良法之治 ” 则必将 构成对于“ 法治 ” 本身的否定。因而,纵使我们未 曾将形式主义贯彻到极端的规则崇拜,纵使我们亦 未将实质主义推进法律虚无主义的泥沼,罪刑法定 主义与生俱来的价值缺陷,亦必将阻却这一政治理 想的完美实现。 三、 罪刑法定主义的解释学理念 (一)刑法文本之本体论意义。对于罪刑法定 之“ 法 ” 存在形式与实质两种界说。然而承认刑法 之独立存在应是罪刑法定主义得以建构的基本前 提;罪刑法定主义之立法化并不必然要求中国刑法 解释理论改头换面,而是为我们设定了新的理论起 点。应该说,在解释学视域,当罪刑法定原则确立 起“ 法 ” 之决定性地位,就意味着规定了“ 法律文 本 ” 之本体论意义。 综观发展历程,从创立者施莱尔马赫的“ 一般 解释学 ” 和被誉为解释学之康德的狄尔泰的“ 生命 解释学 ”,到最伟大的现代西方哲学家海德格尔完 成了解释学哲学从认识论向本体论这一历史性转 变的“ 此在解释学 ” 和将解释学哲学推上颠峰、 跻 身于当代西方人文主义哲学五大流派之列的伽达 默尔的“ 哲学解释学 ”,以及当代鲜见的“ 百科全 书 ” 式人物哈贝马斯的“ 批判解释学 ” 和法国著名 释义学家利科尔全面而系统的“ 反思解释学 ”(综 合解释学 ) , “ 文本 ” 之本体论意义仅在利科尔的 “ 反思解释学 ” 中被完整呈现。利科尔的解释学是 以近代欧洲哲学始祖、 理性主义先驱 笛卡尔的 基本原则为理论起点,虽然这一影响西方精神世界 数百年的笛卡尔主义遭到海德格尔的深刻批判,然 而“ 主体-客体 ” 的确立,恰是确认“ 文本 ” 之本体 论意义的理论前提。只有当解释须倚赖于“ 主体- 客体 ” 认识结构而得以发生,作为解释之存在基础 的“ 客体 ”,才得以成为对于解释具有本体论意义 的“ 文本 ” “ 解释客体 ” 。而这一“ 解释客体 ” 所 具有的本体论意义 为解释提供发生前提和奠 定存在基础,则派生“ 解释客体 ” 之于解释的限定 价值,即文本自身意义规定解释目标,文本表现形 59 式标示解释限度。 1.刑法解释目标 刑法文本的独立自主意 义。根据张志铭先生的研究,关于法律解释目标的 争论主要涉及立法者、 法律文本以及解释者之间的 复杂关系,并存在三种理想形态,即原意决定说、 文 本决定说和解释主体决定说 16 (P36) 。首先应予指 出,在“ 扩展解释学的目标,以便使所有的局部解释 学得以被整合为一种一般解释学 ” 17 (P43 - 44)这一倾 向支配下的所有传统解释学家皆主张原意决定说, 认为解释目标是文本的作者原意,即作者最初的写 作意图和意向。因而在传统解释学中,解释是一种 心理重构方式,或者说在所有以作者原意或者立法 原意为解释目标的解释学或者解释理论中,解释皆 以实现对于作者之创作意图的心理重构为要义。 如果说,文本语言为我们勾勒出“ 文本世界 ”,那么 立法原意则应属于作者的“ 精神世界 ”,其独立于 且外在于“ 文本世界 ” 。在这里,文本语言应是文 本自身意义存在的基础,然而文本语言并不能决定 属于作者之“ 精神世界 ” 的立法原意。应该说,如 果我们确信立法原意的存在,那么立法原意应先于 法律文本语言而存在;如果我们确信立法原意不同 于法律文本自身意义,那么作为我们认知法律文本 自身意义之绝对依据的法律文本语言,则并非我们 重构立法原意之完全根据。因而,当我们以立法原 意为解释目标,就意味着否定了法律文本之本体论 意义;而当罪刑法定原则肯定了刑法文本之本体论 意义,就决定了刑法解释目标并非刑事立法原意。 同时亦须指出,在中国刑法解释理论中,关于解释 目标的论争主要存在于“ 主观说 ” 即原意决定说与 “ 客观说 ” 即文本决定说之间,而解释主体则往往 被遗忘在刑法解释理论的研究视域之外,应该说这 是我国刑法解释理论的方法论传统的必然结果,也 是我们在法解释学与传统解释学之间确立亲近关 系的必然结果。我们也必须看到,中国刑法解释理 论中的“ 客观说 ” 并非严格的“ 文本决定说 ”,或者 说,当我们以哲学解释学作为“ 客观说 ” 之理论基 础 ,就决定了“ 客观说 ” 对于文本的背弃。在哲学 解释学中,解释是一种存在方式,“ 理解并不只是主 体的诸多可能行为之一,而是 定在 本身的存在 方式 ” 18 (P447) 。 “ 解释绝不是对于假定地给予的一 个对象的一种主观的感受,而是从属于一种刚刚被 理解的那个存在者的存在。 ” 19 (P149)而作为被解释 者之存在方式的解释,则非但无需倚赖于被解释者 而存在,其本身亦构成被解释者存在之本体论条 件 被解释者须倚赖于解释展示其存在,被解释 者须在解释中获得意义,在此作为被解释者的“ 文 本 ” 已被否定了独立存在,亦被否定了独立意义。 因而在哲学解释学中,解释之要义并非在于揭示 “ 文本世界 ”,而是展示解释者的“ 历史世界 ”,那么 在这里以解释为本体论条件的“ 文本 ”,对于解释 显然并不具有本体论意义,而如果肯定“ 文本 ” 之 于解释的本体论意义,则必然否定解释的本体论意 义,必然否定解释目标指向解释者的“ 历史世界 ” 。 基于此,罪刑法定原则规定了刑法文本之本体论意 义,就决定了遵循罪刑法定原则之刑法解释,目标 应在于刑法文本的独立自主意义。 2.刑法解释限度 刑法文本语言之意义域。 我国学者指出,刑法解释存在一个限度,即对立法 原意修正的“ 度 ”,这一“ 度 ” 在原则上体现为罪刑 法定主义 9 。亦如前述 ,立法原意应属于作者之 “ 精神世界 ”,无论这一“ 精神世界 ” 是否存在边际, 架构“ 文本世界 ” 的文本语言都难以限定其边界。 因而,当解释者决定徜徉于“ 文本世界 ” 之外的作 者之“精神世界 ”,当解释者踏上探寻立法原 意 那无止境接近、 深入作者“ 精神世界 ” 的没 有终点的旅程,其实就已经抛开了文本的束缚。因 此,对立法原意修正之“ 度 ” 应不同于基于罪刑法 定原则由刑法文本语言所决定的解释限度。如果 我们确信刑法文本语言之意义域对于立法原意之 修正的有效性,那么其实质即为抛弃作者的“ 精神 世界 ”,回归“ 文本世界 ” 。笔者以为,探讨解释限 度须以醇化解释之认知属性,并信守“ 符合说 ” 真 理观为基本理论前提,而罪刑法定原则对于刑法解 释之心理重构方式、 存在方式和立法方式的排斥, 为刑法解释所预设的客观“ 文本世界 ”,对刑法解 释所提出的“ 合法性 ” 要求,就构成探讨刑法解释 限度的理论基础。 如果说,刑法解释目标关系着刑法解释之存 在,那么刑法解释限度问题则更专注于刑法解释的 实现。有学者指出:“(刑法)究竟应该怎样解释, 不外是依罪刑法定主义之实定法的意义来解决。 按规定罪刑法定主义之原则,只要是在法文所可能 含有的意义范围内,就法一般及刑法之目的而言是 妥当的,则在论理上、 目的论上,有时可以作狭义解 69 参见李希慧: 刑法解释论 ,中国人民公安大学出版社, 1995年,第75 - 78页;吴丙新: 刑法解释的基本思想及主体 ,载 现代法 学 ,2001年第3期;等. 释,有时可以作广义解释。从而,作为目的论的解 释时,无论是缩小解释或扩张解释,凡是与法律的 精神合致,而又属在成文法文词之意义范围内解释 时,即非违反罪刑法定主义之原则。 ” 20 (P340)据此 , 则有学者认为,从“ 法无明文规定不处罚 ” 和“ 法律 解释必须在文义所及的范围内为之 ” 的基本理念出 发,完全可以推导出,罪刑法定原则实际上不排斥 任何一种解释方法 21 。应该说 ,这一结论所预设 的理论前提排斥了作为“ 心理重构方式 ” 、 “ 存在方 式 ” 和“ 立法方式 ” 的法律解释,排斥了立法原意和 解释者的历史性参与成为刑法解释的目标,因而在 这里,罪刑法定原则所容忍的解释方法,是经过严 格过滤的解释方法,其内涵与外延应不同于法解释 理论对于解释方法的传统界定。然而,根据我国刑 法学的传统观点,扩张解释是指根据立法原意,对 刑法条文作超过字面意思的解释;限制解释是指根 据立法原意,对刑法条文作狭于字面意思的解 释 10 (P24) 。那么,扩张解释和限制解释皆服务于重 构立法原意,而其理论根据在于,属于立法者“ 精神 世界 ” 的立法原意相对于刑法文本自身意义之独立 性,探知立法者“ 精神世界 ” 之可能性,因而希冀走 进立法者“ 精神世界 ” 重构立法原意的扩张解释和 限制解释,必然会背离建构“ 文本世界 ” 之文本语 言意义。基于此,罪刑法定原则对于刑法解释限度 的规定,必定在解释结果上排斥扩张解释和限制 解释。 (二)刑法解释之合法性。根据被视为罪刑法 定原则肇始地的英国、 被称为理论上最先明确地提 出罪刑法定原则的贝卡利亚的故国意大利,以及立 法史上第一个将罪刑法定原则神圣化的法国对于 罪刑法定原则的表述,罪刑法定原则亦可直译为 “ 合法性 ” 原则 1 (P153) 。因而,罪刑法定原则作为 “ 严格的合法性 ” 原则,必然对刑法解释提出合法 性要求。 1.“ 合法性 ” 探微。关于法解释的“ 合法性 ”, 陈金钊教授曾指出,法律解释的合法性一般涉及四 方面问题:解释主体的合法性,解释内容的合法性, 解释过程的合程序性,法律事实解释 的合法 性 22 (P143 - 145) 。而李希慧教授认为,“ 合法性 ” 是刑 法解释的基本原则,即刑法的解释必须符合宪法和 法律的要求 23 (P82) 。应该说,在法解释学视域中, “ 合法性 ” 是一个涉及程序与实体、 形式与实质的 复合命题,而就法解释内容之“ 合法性 ” 而言,则亦 存在“ 形式合法性 ” 与“ 实质合法性 ” 两种解读 ,其 中“ 形式合法性 ” 依“ 法 ” 之参照系又可区分为“ 体 系合法性 ” 与“ 文本合法性 ”,前者将法律解释置于 特定法律体系中,后者则以特定法律文本为参照 系。而根据我国刑法学关于罪刑法定原则的通说, 罪刑法定原则之“ 法 ” 即为刑法,那么对于刑法解 释而言,罪刑法定原则所内含的“ 合法性 ” 理念的 实质即为刑法解释与刑法文本之客观含义的符合 性,也即刑法解释的“ 文本合法性 ” 。因此,遵循罪 刑法定原则,刑法解释须符合刑法文本之客观含 义。应该说,以特定法律文本为参照系的“ 文本合 法性 ”,是法解释学探讨法解释之“ 合法性 ” 问题的 核心所在。然而,在中国法解释理论中“ 合法性 ” 在被绝对化的同时,也趋向庸俗化。 法解释的“ 文本合法性 ” 是以传统认识论为理 论框架,以“ 符合说 ” 真理观为理论基础,以承认法 律文本本身含义之客观性为基本理论前提,因此这 一“ 合法性 ” 本身并不具有成为法解释之普适性法 则的潜质。或者说,如果我们以哲学解释学为理论 基础,将法律解释界定为法律之存在方式,那么探 讨法律解释之“ 文本合法性 ”,则有欠妥当。在这 里哲学解释学背离了传统认识论,否定了“ 符合 说 ” 真理观,将“ 主体-客体 ” 关系代之以“ 自我 ” 关 系,从而使解释之真理性取决于解释者的“ 历史世 界 ” 的展开过程,而这一真理性本身不存在评价标 准,或者说当文本并不具有先于解释的客观含义, 传统真理观的符合性评价就已经失去了必要。不 仅如此,而且如果我们认可法解释的造法功能,就 意味着我们赋予法解释以立法属性,那么对于具有 立法实质的法解释,评价其结论是否符合特定法律 文本,则未免牵强。在这里法解释所创制的法律规 则,并无符合与否的参照系。因而应该说,在法解 释之“ 文本合法性 ” 命题下,法解释已被醇化为纯 粹的文本释义,而“ 文本合法性 ” 对于法解释之立 法属性和存在属性的天然排斥,就决定了罪刑法定 原则对于作为立法方式和存在方式之刑法解释的 必然否定。 (二)“ 合法性 ” 困惑。根据利科尔关于文本的 界定,文本应是被书写固定了的话语,而书写则是 一种可以与谈话相比拟并与谈话平行的实现,一种 取代 了 谈 话、 实 际 上 切 断 了 谈 话 的 一 种 实 现 24 (P149 - 150) 。书写保存了话语,增强了语言效能, 然而亦带给文本以局限性 在文本的写-读关 79 在法解释学中,法解释的“ 实质合法性 ” 其实质即为法解释的“ 合理性 ” 。 系中,作者之当下性消失,文本脱离直接指称的限 制。应该说,恰是基于伴随阅读行为所发生的理解 过程,永远地失去了起初在谈话场景下所具有的那 种直接性和敏感性,文本释义遭遇到无法确证其真 理性的现实难题,以至于“ 最好的解释也不过是读 者的一厢情愿,至多还伴随着普遍的认可。我们永 远没有办法来确证这种认同,如同在自然科学中通 过实验观察所达到的那样 ” 25 (P288) 。 应该说,解释之真理性悬置是所有解释学皆必 然遭遇、 也必须面对的共同问题,而为解释之真理 性寻找出路,则不仅构成解释学之历史使命,也关 系解释学其学科价值,或者说,如果解释学不能为 解释之真理性找到合理依据,那么解释学或许也就 失去了其存在的价值。而解释学作为精神科学的 认识论,其存在亦关系着认识精神科学之可能性、 精神科学传承之可能性。因而,迷失解释之真理性 依据,或许不仅构成对于解释学之存在价值的否 定,而且亦将动摇人类精神科学的哲学基础。因 此,从施莱尔马赫将解释学界定为“ 避免误解的学 问 ”,到伽达默尔用“ 真理与方法 ” 来诠释其哲学解 释学、 探寻解释之真理性依据的理论思路,解释学 哲学贯穿始终。而为解释之真理性寻找出路,这一 关系解释学乃至人类精神科学之历史境域的课题, 则恰促成了解释学哲学的根本性转折。 以为精神科学寻找认识论基础为己任的传统 解释学,为解释之真理性指明了一条心理学出路, 即回到作者的“ 精神世界 ” 。文本是作者思想的表 达,那么对于文本释义之真理性最有资格作出评判 的则莫过于文本作者,因而洞悉作者之所欲表达, 也就自然明了文本之意义。在这里,解释者并非是 通过解读文本的客观含义来了解作者所欲表达的 思想,而是通过作者写作意图的心理重构来确定文 本含义。解释学的根本旨趣在于探讨对于文本的 认知,而传统解释学通过重构作者原意所实现的对 于文本之“ 知 ”,则已非严格意义的“ 认知 ” 。应该 说,传统解释学为解释之真理性寻找依据导致了 “ 解释 ” 的心理化,从而致使传统解释学从认识论 向心理学偏转,然而不可否认,沿着这条背离了认 识论的心理学思路,“ 解释 ” 是注定无法实现认知 的真理的。近代以来,尤其是启蒙时代以来,自然 科学处于强势,因而在以自然科学为样板的传统认 识论理论框架下,遵循实证主义的真理观念,“ 解 释 ” 演绎成为带有浪漫主义色彩的心理重构方式亦 有其历史根源,哲学解释学 其历史功绩亦体现在 实现了“ 解释 ” 的非心理化。然而,哲学解释学结 束了解释学向心理学的偏转,“ 解释 ” 并未因此被 带回认识论,而是直接被领进本体论,应该说,哲学 解释学并不执着于探讨如何实现解释,而更倾向于 追问解释之缘何可能。哲学解释学不仅背弃了认 识论,亦在理性主义的真理观念下重新诠释了“ 真 理 ”,“ 真理 ” 是此在的展开状态 25 (P300) ,从而使精 神科学的“ 真理 ” 得以走出以自然科学为参照系的 传统认识论樊篱,得以摆脱思维与存在相同一的 “ 符合说 ” 真理观窠臼。哲学解释学更彻底地解决 了解释之真理性难题,然而这一“ 真理性 ” 却并非 认知的真理,哲学解释学亦不再是人类精神科学的 认识论,而成为关于人类生活和世界的本体论。 刑法解释的“ 文本合法性 ” 实质是传统认识论 理论框架下刑法解释之真理性,那么刑法解释必然 遭遇真理性悬置的问题处境。然而,刑法解释无论 是沿着传统解释学的心理学思路去追求对于立法 原意的浪漫主义重构,抑或是接受哲学解释学的本 体论方案,去展开解释者的“ 历史世界 ”,皆必然构 成对于这一“ 合法性 ” 本身之理论前提的否定,以 及对于刑法文本之本体论意义的否定,对于罪刑法 定原则的背离。因而,罪刑法定原则为刑法解释提 出“ 合法性 ” 要求,却又使刑法解释陷入“ 合法性 ” 困境。 四、 罪刑法定原则与刑法解释理论 李洁教授指出,罪刑法定在刑法中的规定,并 不意味着已经实现了罪刑法定,而刑法 第三条 提出了中国要实行罪刑法定的宣言,那么如何实现 这一宣言,就成为一个重大课题 26 (P64) 。基于此应 该说,罪刑法定主义之立法化赋予了中国刑法学理 论以新的历史使命。 (一)罪刑法定原则的合理性反思与可行性论 证。如果说,在一个国家准备走向法治的时候,论 证法治的合理性是最重要的事情 22 (P115) ,那么当 罪刑法定主义业已实现立法化,反思其合理性、 论 证其可行性就成为重要的理论命题。罪刑法定主 义之合理性并不因罪刑法定主义完成立法化而成 为必然,而其自身无法消解的价值困惑,不仅构成 对于罪刑法定主义这一政治理想之合理性的商榷, 而且可能导致对其立法化之合理性的质疑。同时, 罪刑法定原则的基本理论前提在于法律文本含义 89 与“ 传统解释学 ” 相对应的“ 哲学解释学 ” 并不仅限于伽达默尔的哲学解释学,亦包括海德格尔的解释学等。 之客观性与法律解释之真理性,而罪刑法定原则带 给刑法解释的“ 合法性 ” 困惑,则使走出了极端罪 刑法定主义之禁锢的刑法解释又陷入了贯彻罪刑 法定原则的困境。因此,罪刑法定原则作为中国刑 法的基本原则,仍须倚赖刑法学理论为其合理性与 可行性奠定理论基础,刑法解释理论亦须为罪刑法 定原则在刑法解释领域的贯彻提出理论思路。 (二)探寻实现刑法解释之“ 真理性 ” 的理论思 路。如果说,罪刑法定原则自身的价值困惑构成对 罪刑法定原则之完美实现的阻却,那么罪刑法定原 则带给刑法解释的“ 合法性 ” 困惑,则应是刑法解 释贯彻罪刑法定原则的巨大障碍。应该说,无论是 立足于方法论层面的“ 如何实现解释 ”,抑或是着 眼于本体论层面的“ 解释缘何可能 ”,解释之“ 真理 性 ” 皆是解释学或者