经济法实体法权利的可诉性研究.docx

经济法实体法权利的可诉性研究本文来自：随着作为“经济宪法”的反垄断法的颁行，经济法的可诉性问题已经成为经济法学者无法回避的重大课题，尽管国内学者已经为此进行了大量的理论研究，但主要的研究着力点都集中在经济法的程序法本身的理论构建和完善上。可问题在于：经济法的实体法能否为经济法的可诉性提供实体权利支持?经济法的程序法能否脱离经济法的实体权利而独自成为一个美妙的世外桃源? 单纯从经济法的程序法来研究经济法的可诉性的方法并不可取，因为经济法的程序法是为经济法的实体权利服务的。经济法作为增量利益的博弈规则。以剩余博弈权作为其实体权利内核，以剩余控制权和剩余分配权作为其实体权利外设。其出发点和落脚点是：超越传统法所确立的利益格局而使人们对增量利益的生产、实现、分享、消费秩序不断走向正义，因而经济法是保障人们不断走向共同经济的法。经济法的实体权利的可诉讼性是经济法可诉讼性的前提和基础，而经济法实体权利的可诉讼性则来源于其所确立的权利模式能否有效保障人们的剩余博弈权而使社会不断走向共同的安全、公平、发展的理性方向，这引发了笔者对经济法实体权利之可诉性的下列思考。 一、权力的本质劳动力权力逻辑 正如我们所知，以罗马法为起源的西方法学的核心范畴是权利与义务，西方法学对权力的关注始于权力分立理论，因为权力的过分集中导致了权力的滥用与腐败。关于权力的概念，主要有三种学说。其一是能力说，该学说认为权力是与做事的能力联系在一起的，具有对一定或一定行为的支配性或支配力，结构功能主义认为：“权力是系统中的一个单位在其他单位的时立面上实现其目的的能力”，是“为实现系统目标的利益，使资源流通的一般能力”。其二是强制意志说，如韦伯认为，“权力”是指处于社会关系中的行动者抗拒其意志的可能性，即一个人即使被别人反对的情况下仍然具有的以其意志左右他人行为的能力。美国学者彼德布劳则指出了在权力概念中所包含的三种更为深刻的意义：(1)权力的概念用来指一个人或群体反复地把他的意志强加于他人的能力，而不是指影响他们的一项决定或单个例子。(2)用来对反抗进行威胁的惩罚，这种情况使他区别于直接肉体强迫的限制情况。(3)权力被设想为固有的不对称的和依靠一个人从其他人那里截留报酬并对他们进行惩罚的基本能力在考虑到他们能强加给他们的限制之内依然存在的能力。其三是关系说，这种学说认为，权力指的是一个人处于这样的地位：他有权要求他人在一种社会的关系中服从他的指示，因为集体的标准和价值体系确认了这种权力，并把他赋予应该享有这种权力的人。以上关于权力的学说或观点具有相当的科学性，但仍存在以下不足，一是都各自从不同侧面揭示了权力的本质却没有对权力的社会属性与法律属性作全面的解析，因而难以覆盖权力外延的全部。二是对权力的历史演进逻辑缺乏实证考察，因而对人基于人力(指智力、体力或二者的结合)而获得的对自然的支配力关注不够。三是没有将客观存在的权力现象与主观认识的法律意识分别开来而将原生性的权力(本质上足支配力)直接作为独立的法学范畴推进到法学中来，使法学研究徘徊在权力与权利之间而阻碍了法学理论的更新。因此本文认为，权力本质上是人及其组织因各自的财产、组织力和劳动能力(简称为劳动力)不同而形成的对他人的支配力，其中财产与组织力不同的终极根源是劳动力的差异，在这种层面说，权力的本质是人及其组织因劳动力的差异而取得的对他人的支配力。首先，人及其组织的支配力表现为人类因劳动力的提升而逐渐取得对自在自然的可持续支配力，因自在自然的唯一性与稀缺性。这种人及其组织对自然的支配力的差异在人与人的关系上表现为一些人及其组织对另一些人及其组织的支配力、其次，人及其组织的支配力表现在对人化自然的支配力。再次，人及其组织的支配力表现在对由于对自在自然与人化自然的支配力的差异而取得对他人的支配力。这种因劳动力不同而取得的支配力是客观存在的，不以人们的意志为转移。 二、权力权利化权力之法律实现的理性路径 我国法学界-一般认为，“权力”指的是“国家权力”，而“权利”指的是民众权利；并将关于权力的法律关系定位为隶属性的“支配服从”关系，而将关于权利的法律关系定位为平等的“权利义务”关系。这种将权力与权利，权利与义务对立起来的思维定势将会引起我们对国家与人们关系的洪解，也不利于凸显现代法律由“义务本位”向“权利本位”转化的基本价值取向。“在国家依权力命令对方时。国家亦不是毫无限制地对任何事项都有发施命令的权力的。只不过在国法允许的限度内，对国法所承认的事项才有要求的权力：即邶权力是国法所公认的权利。作为主体的国家和对方一样须服从国法的规律，其与对方问法律关系是依国法的规定而互享权利互负义务的关系，和私法关系并无二致。”同样，权利的表现方式与权力的表现方式十分相似：权利是权利主体行动自由与其对义务主体进行控制的统一体，并且权利的“自由”要件与“控制”要件都不可或缺，因而，权利既关系到对自由的适当分配，也关系到对控制的适当分配，权利是自由与控制的统一体。“权力”应当是政治学上的而非法学概念，没有界限的权力必将导致权力的滥用。因此。美国总统在赀城制宪会议上忠告人们：“在权力问题上，请别再奢谈对人类的信心，让法的缰绳约束人们的罪恶吧。”韦斯利纽科姆霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)认为，所有的法律关系都可以归结为“权利”和“义务”而且这些范畴足以分析即使是最为复杂的法律利益问题。因此权力不宜作为独立的法学范畴，法学对权力的研究不应将政治学或社会学上的权力不经法理化的改造而直接引入。否则，将导致法与权力逻辑的紊乱，“权力”一经法的确认和规范，就转化为“权利”与“义务”。权力(客观存在的支配力)只有通过转化为法律权利与法律义务才能在法律领域获得实现，法学中只存在权利与义务，将权力作为独立的法学范畴不仅无助于法学研究的深入，而且将导致权力异化为不可能实现的怪胎，这种研究进路是为法学研究所不足取的。权力(支配力)的法律边界是法所规定的权利和义务(以权利为核心)，这也是权力(支配力)之法律实现的理性路径。 三、剩余博弈权劳动力权力的经济法权利转换模式 1、剩余博弈权原理解析。剩余(或称增量利益)，古今有之。自资本主义社会解除封建特权并实施民主法治以来，生产力获得飞速发展，剩余急剧增多，这是因为资本主义生产关系所释放的生产力使然。根据马克思的剩余价值理论，剩余为劳动所创造，但马克思对劳动力的微观研究是存在一定的缺陷的，因为马克思主义是全世界无产阶级联合起来与地主、官僚、资产阶级等剥削阶级斗争的革命理论，因而没有看到在资本主义的社会化大生产中作为资产阶级的资本家也为剩余的生产和实现付出了复杂的脑力劳动力。如投资决策劳动力，风险管理劳动力等，因此剩余应在资本家和其他劳动者之间进行公平的分配。公平分配的途径有两种，其一是在承认资本家在剩余的初次分配中享有对剩余的全部权利的基础上建立全民性社会保障制度以实现剩余的再分配，其二是在初次分配中将本应该由其他劳动者享有的剩余分配给劳动者自己。上述第一种分配方式存在相当的弊端，那就是劳动者之间的公平分配问题，因为这关系到社会整体效率能否不断提升，如果过于注重社会保障对社会的安全与稳定作用，那这种乌托邦式的全民保障模式就将使人们失去创新的动力，所以上述第二种分配方式较为可取。那就是根据劳动力的数量和质量在各种劳动力的提供者之间进行相对公平的初级分配。我们可以采取以上述第二种分配方式为主体，以第一种分配方式为补充的剩余分配模式，这种剩余分配模式必须依法进行，可以认为经济法是实现剩余的初次分配的法，而社会保障法是实现剩余的再分配的法，经济法和社会保障法分别保障了剩余初次分配和再分配的正义秩序。二者共同保障了劳动权的法律实现。 劳动力权在经济法中的实现表现为剩余的生产、实现、分享和消费(剩余的生产、实现、消费都源于对剩余分享的切实保障)，因而可以将经济法权利最终归结为剩余分享权，剩余分享权可以解析为剩余控制权和剩余分配权，因为要参与剩余的分配首先必须有效地控制住剩余。剩余控制的方式主要有三种，一是资本家控制。二是资本家和国家共同控制，三是所有劳动者共同控制，无论由谁控制都必须依法进行。可以将资本家控制剩余的方式命名为民法模式，将资本家和国家共同控制剩余的方式命名为民法与行政法复合模式，将所有劳动者共同控制剩余的方式命名为经济法模式。资本家控制剩余引发了剩余分配的巨大失衡，导致了世界性的无产阶级革命；资本家和国家共同控制剩余在相当程度上缓和了分配失衡的问题，但却也存在代理或代表的道德问题风险，尽管资本家以外的其他劳动者手中的选票可以对资本家与国家公职人员的相互勾结形成一定的制约，但由于资本家掌握着剩余的相当控制权，所以剩余分配权的天平也将倾向有利于资本家的方向；所有劳动者共同控制剩余既可以解决因剩余分配失衡而引发频繁的阶级对立和社会革命，又可以降低国家公职人员的代理或代表风险，因而是一种较为理想的剩余控制方式。经济法在保障所有劳动者共同控制剩余的基础上，又保障其参与剩余分配的权利。但经济法只是提供了剩余(增量利益)的控制与分配规则，能否有效行使两方面的权利与劳动者本人的行为能力有关，其中最主要的是劳动者本人是否具有劳动力(指劳动者所提供的劳动的数量和质量)，因而剩余控制权和分配权的实现只能是劳动者依法进行博弈的结果，而不可能由法律对劳动者的实际控制或分配的剩余份额作出计划性的规定或命令，法律不应也不可能对权利进行数字化的规定，而是保障人们作出某种行为或获得某项利益的可能性或资格。经济法通过配置剩余博弈权而为劳动者提供剩余的博弈规则。可以实现社会原生性劳动力权力向法律权利的转换。 2、剩余博弈权在企业、市场、国家等经济治理机制的可诉性。剩余博弈权是在具体的经济治理机制中实现的，因而很有必要探讨作为剩余博弈权的具体表现形态的剩余控制权和剩余分配权在企业、市场、国家等经济治理机制中的可诉性。 首先，剩余控制权和剩余分配权在企业治理机制中具有可诉性。剩余控制权主要表现为企业的劳动者享有平等的参与企业民主决策、选择管理者等方面的权利，企业应该实现民主化管理，确保劳动者的民主权利。在劳动者的报酬方面(包括工资、福利和其他收益)的制度的制定中，要保证劳动者享有参与和表决的权利，这样劳动者享有剩余分配权。如果企业的领导层不实行民主管理，采取家长制的管理方式，企业的其他劳动者有权就领导层的经济专制行为向法院提起诉讼。 其次，剩余控制权和剩余分配权在市场治理机制中具有可诉性。一方面。剩余控制权和剩余分配权表现为不同的企业(含其他营利性经济组织)在市场上享有公平的剩余实现权，不因垄断、限制竞争、不正当竞争而损害其剩余(增量利益)，当作为竞争者的企业或地方政府通过垄断、限制竞争、不正当竞争等行为损害其他同样作为竞争者的其他企业或地方政府的公平地实现其剩余的权利时，垄断、限制竞争、不正当竞争等行为的实质是市场专制行为，是市场自由化和民主化进程的直接障碍，其他竞争者或地方政府可以提起针对该类行为的诉讼。另一方面，企业或地方政府实施的垄断、限制竞争、不正当竞争等宏观上侵害消费者权益和企业所实施的微观上侵害消费者权益行为(微观上侵害消费者权益行为指侵害消费者权益保护法所规定的消费者权益)严重损害消费者权益，严重阻碍了消费福利的提高，形成了对消费者的经济专制，如我国城镇超高的房地产价格消耗了城市居民的大部分消费能力，多数工薪阶层沦为“房奴”。住房是居民的安身之所，难道我们可以让房地产价格的飙升去挑战公民的居住权利?因为近乎天价的房地产其实是以将人们的劳动力收益(即工资和其他收益)转移给房地产开发商作为代价的，实质是利用市场中的不公平交易夺取了多数人创造的剩余。侵害消费者行为的实质是对劳动者的剩余进行再分配而形成剩余的转移机制。因微观侵害消费者行为直接受害的消费者可以提起私益经济诉讼，因宏观侵害消费者权益行为而间接受害的消费者可以提起公益经济诉讼。 再次，剩余控制权和剩余分配权在国家治理机制中具有一定程度的可诉性。剩余控制权和剩余分配权的失衡表现为国家公职人员作为国家的代理人所存在的道德风险问题，即部分国家公职人员表面上称代表人们意志行使代理权利而实际上却行官商勾结合谋分利之实，导致腐败、设租寻租行为盛行而在一定程度上形成官商对人们的经济控制或经济专制，因而使国家治理机制中的交易成本不断增高，损害了国家治理机制的效率。党中央历来重视反腐败问题。党的最高领导人反复强调反腐败的极端重要性，保持对腐败的高压态势确实很重要，但在高压态势下层出不穷的腐败现象值得我们去深入思考腐败问题的本质。本文认为腐败是一种异化的风险劳动收益，是国家公职人员在权衡腐败的风险和收益的分量后作出的危害党、国家、人们的行为，因此在确保国家公职人员对其提供的劳动力享有剩余博弈权的基础上应加大对腐败的处罚力度，促使国家公职人员由异化的风险劳动的困境走向廉洁奉公的正当劳动的坦途。因此，剩余控制权和剩余分配权在国家治理机制具有可诉性表现为两个方面，一方面，当国家公职人员的剩余博弈权受到侵害时，国家公职人员可以就此提起私益经济诉讼；另一方面，当国家公职人员因腐败而妨害剩余的控制与分配秩序时，国家经济检察机关可以提起公益经济诉讼。剩余博弈权在国家治理机制中的可诉性问题还有待进一步思考，因为国家是政治国家和经济国家的复合体，要明确界分这种复杂的复合体有相当大的困难，请允许愚钝的笔者在继续思考并得到自圆其说的结论前暂且将其作为一个未竟的问题。 最后，关于社会治理机制的问题，笔者认为是作为劳动者的自然人在丧失劳动力(劳动能力)时，该类自然人事实上失去了享有经济法所赋予的剩余博弈权的资格。此时，该类自然人参与社会保障法所调整的社会关系并享有社会保障权。这主要属于社会保障法研究的领域。本文不涉足该领域，因