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动产抵押与动产质押的比较分析及建议 摘 要：物权法规定以动产作为担保财产时既可以抵押也可以质押，银行业在贷款业务实践中也有动产抵押与动产质押两种模式。本文重点从法律层面比较分析了动产抵押与动产质押的异同，讨论动产抵押与动产质押风险的区别，并对银行办理动产抵押贷款和动产质押贷款业务提出了相关的建议。下载 关键词：动产抵押；动产质押；银行；担保财产 中图分类号：F830 文献标识码：A 文章编号：1003-9031（2012）11-0076-03 DOI：10.3969/j.i一、动产抵押与动产质押的定义 按照物权法的规定，动产抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移动产的占有，将该动产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的担保制度。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。 根据物权法的规定，动产质押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿的担保制度。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。质权自出质人交付质押财产时设立。 二、动产抵押与动产质押法律规定的异同比较 （一）动产抵押与动产质押的相同之处 首先，动产抵押和动产质押都是担保物权，担保范围及担保物权消灭的方式相同。动产抵押和动产质押的担保范围均包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用。作为担保物权二者消灭的情形都包括：主债权消灭，担保物权实现，债权人放弃担保物权，法律规定担保物权消灭的其他情形。 其次，动产抵押和动产质押都需要签署担保合同，合同条款都不能规定流质契约。物权法规定，无论是动产抵押还是动产质押都要签订书面合同，同时在合同中不能存在流质契约。对于抵押的情况，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。对于质押的情况，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 再次，动产抵押和动产质押都可以设立最高额担保。对于动产抵押，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。对于动产质押，出质人与质权人也可以协议设立最高额质权。 第四，动产抵押和动产质押实现担保权的条件及方式相同。物权法明确规定，除了法律另有规定的情况，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人可以与债务人协议以担保财产折价或者以拍卖、变卖该担保财产所得的价款优先受偿，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。担保财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。如果双方未就抵押权或质权实现方式达成协议的，担保物权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。 （二）动产抵押与动产质押的不同之处 首先，动产抵押和动产质押的担保物权设立生效的方式不同。动产抵押与动产质押的核心区别在于是否占有担保财产。按照物权法的规定，动产质押的质权自出质人交付质押财产时设立，质权人占有担保财产，而动产抵押的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人，抵押权人不占有抵押财产。对于采用浮动抵押模式的，即使进行了抵押登记，抵押权人仍然不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 其次，动产抵押和动产质押对担保财产孳息的收取约定不同。动产质押的质权人占有质押财产，并负有保管质押财产的义务。因此，在合同没有另行约定的情况下，质权人有权收取质押财产的孳息。但是，动产抵押模式下，抵押财产被人民法院依法扣押之日起，抵押权人才有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。在此之前，抵押权人无权收取抵押财产的孳息。 三、动产抵押与动产质押的风险比较分析 （一）动产抵押的风险 抵押权人无法有效保障抵押财产价值不受损，对抵押人造成抵押财产受损的情况缺乏制裁措施，不利于保障自己的权益。动产抵押模式下，抵押权人不占有抵押财产，可以保障抵押人充分利用抵押财产，实现收益最大化，但抵押人可能会出现恶意使用以加速其贬值的风险，极易导致抵押财产价值不足。尽管物权法有规定，抵押人要保管好抵押财产，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。但源于下述情况，这一规定并不能保障抵押权人的权益：一是抵押权人不能及时发现抵押人破坏抵押财产的行为；二是即使抵押权人及时发现了抵押人破坏抵押财产的行为，法律未明确如何制裁抵押人恶意使用或破坏抵押财产的行为，也未规定抵押人为此应承担的刑事责任，抵押权人缺乏可行的措施制裁抵押人；三是如果抵押人为借款人，抵押人破坏或恶意使用抵押财产的同时也很可能会削弱其还款能力，提前收贷的可行性不高，若抵押人是除借款人之外的第三人，抵押权人更难以制裁其对抵押财产的恶意破坏，以保障自己的权益。 浮动抵押模式下抵押财产难以有效固定。物权法明确规定，对于动产浮动抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。换言之，在浮动抵押权确定之前，浮动抵押的抵押财产无从确定。浮动抵押模式下，抵押财产是不特定动产，不需要就各项动产逐一公示，设立浮动抵押后，抵押人对抵押财产的处分权不受限制，其仍可自由转让财产或设定抵押，更易于导致抵押财产价值不足或抵押权落空。 （二）动产质押的风险 质权人在动产质押模式下占有质押财产，虽然基本排除了出质人擅自处理质押财产的可能性，但可能会影响出质人正常的生产经营，降低其还款能力。虽然有动态质押模式，质权人控制质押财产数量或价值的最低线，在最低线之上的质押财产出质人可以自由赎货或换货，但质押财产数量或价值一旦低于最低线，出质人未经质权人同意就不能动用质押财产，进而可能影响其正常的生产经营。如果出质人的生产经营因为财产质押受到严重影响，将会直接降低其还款能力，使质权人面临更大的风险。静态质押模式下，出质人每次动用质押财产都要经质权人同意，其影响更大。 质权人可能面临保管不好质押财产而被出质人追责的风险。物权法规定，质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。上述规定明确了质权人有义务妥善保管质押财产，否则出质人可以向其追责。动产质押同时存在质押财产交付失当的风险，也可能会危及质权人的利益。 四、对银行开展以动产为担保的贷款业务处理建议 （一）注重规避法律法规风险 对于动产抵押和动产质押，我国法律法规的规定存在较多的待完善之处，银行在做以动产为担保的贷款时面临较多的法律风险。如对于可以作为担保财产的动产，物权法规定，法律、行政法规未禁止抵押的财产都可以抵押，该规定过于宽泛不利于银行有效确定担保财产；物权法未明确同一动产抵押权和质权的竞存，但担保法司法解释规定同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿，造成的误解颇多；动产抵押登记机构部门过于分散；动产抵押登记办法对动产抵押登记期限规定不明确等，都给银行开展以动产为担保的贷款带来风险。 对此，银行首先需要学习研究法律、法规的各项相关规定，在法律、法规许可的范围内明确界定本行可以接受抵质押的动产种类。其次，无论是动产抵押还是动产质押，银行均须在贷前彻查拟担保的动产之前设立抵押或质押的情况，力争确保担保物权不存在瑕疵。再次，对于可以进行登记公示的，需要积极做好登记公示，以公示机构的行政公示来佐证本行的担保物权。 （二）加强对担保财产的管理 基于下述原因，银行需要加强对于担保财产的管理。首先，与不动产相比，动产具有较强的流动性，财产易于在不同主体之间流转。其次，动产物权以占有为公示方式。再次，抵押人或质押人对恶意损害动产担保物权人及第三人合法权益的情况，我国法律只规定了其承担民事赔偿责任，而未规定其所应承担的刑事责任，对保护担保物权人较为不利。 银行以动产作担保提供授信，风险得以有效覆盖依赖于动产，这对银行提出如下要求：首先，银行必须谨慎处理可以接受的动产担保财产，加强对动产特性及流通变现能力的研究，明确本行可以接受的担保动产的名录。其次，银行在做动产抵质押授信时，需通过各类单据查清担保财产的权属，保障担保财产的权属真实合法，防止权属不实造成抵押权或质权落空。再者，银行必须加强对担保财产的监管，最好能采用相关措施有效占有担保财产，防止担保财产被变相出售或者非法占有，影响本行的优先受偿权。第四，银行需要确定合理的赎货周期，防止担保财产价值降低。最后，银行需要特别注意担保财产的交付流转，全力确保担保财产特定化。 （三）严格准入合作监管机构 银行没有物流经营资质，缺乏对动产管理的经验，出于控制风险和分散风险的考虑，银行在以动产为担保向企业提供授信时，为有效占有担保财产应首选委托仓储物流企业进行监管。仓储物流企业作为监管机构，不仅可以充分发挥其专业的仓储、物流、监管优势，有效占有担保财产并根据银行的指令控制担保财产进出，为银行提供动产价格变动、借款人经营状况等信息服务，而且作为一个外部主体可以有效分担银行面临的风险，在借款人违约后，能够发挥其仓储物流特长及时帮助银行处置担保财产。 银行在做动产担保授信时，无论是动产抵押还是动产质押，出于防范风险的需要，应引入监管机构对担保财产进行有效监管，为达到上述目的，需要明确挑选并严格准入监管机构。具体而言，需要考虑仓储物流企业的经营年限，历史经营，总体实力，监管能力，仓储物流业务能力，商品检验化验制度和设备，内部管理制度是否健全，风险管理是否严格，与银行同业合作的情况等。在监管机构准入后，需要合理核算合作监管限额，根据监管机构的专业技能、违约赔偿实力以及合作意愿进行分类管理。 （四）谨慎确定担保财产价值 在银行办理贷款业务时，选择担保财产作担保的目的在于缓释信用风险。动产价格易于波动，部分动产的价格波动幅度较大，且可能在短期内起伏不定，在以动产作为担保提供授信时，不仅需要选择好担保财产，更需要在银行内部建立动产评价和鉴定体系，谨慎确定担保财产的价值，做好担保财产的市值评估，合理设定抵质押率。为了做好这项工作，需要在银行内部不断提高从业人员对动产价值的鉴别能力，也可以委托专业的资产评估公司对动产的价值进行评估。同时，一般情况下，银行对于动产的风险识别和管理能力不足，不仅需要仓储物流企业提供监管服务，还需要委托质检机构对担保财产的质量进行检验，或通过聘用行业专家等对动产进行质量鉴别，保障担保财产质量，根据其质量和数量谨慎确定担保财产价值。 （责任编辑：张恩娟） 参考文献： 王从利.从融资角度论我国动产抵押制度及完善D.济南：山东大学，2009. 梁