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试论民事合伙和商事合伙的区别 摘要民事合伙与商事合伙的区分历来都是从现行法的规定上作出的，至于它们学理上的区别以及其千丝万缕的联系很少有人论及，间有论及也不免模糊。本文试从信用构成和安全限度两个方面对他们之间的联系及区分作出尝试性的解释。下载 关键词民事合伙商事合伙区别 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 我国现阶段对民事合伙和商事合伙的区别还相当表层化。国内通行的几本比较权威的教科书鲜有深入论及。往往一笔带过或干脆略而不谈，间有一二论及者，亦不免模糊。然其为笔墨或体例所限，实无可指摘。 一、我国对民事合伙与商事合伙的研究现状 民事合伙和商事合伙往往做以下区分：（1）法律调整不同。商事合伙中合伙人是商人，商事合伙一般由商法调整，民事合伙一般由民事法调整。（2）经营目的和范围不同。商事合伙以营利为目的。以公益为目的的合伙，如宗教、学术团体等合伙，只能采取民事合伙形式。（3）成立要件不同。一般民事合伙成立无须登记，而商事合伙须向主管机关申请登记。（4）对外活动的名义不同。商事合伙必须有自己的商号，并在商号的名义下进行业务活动。如果每一个成员都以自己的名义与第三人发生关系，该组织只是民事合伙?P。此外，余能斌先生还论及商事合伙应以企业、商行、公司的名义出现，要符合商业企业公司的规定，要有商业账簿等必要的商业文书。大陆法系国家大多数承认商事合伙具有法律人格，我国合伙一般有商事合伙的性质，由合伙企业法调整?Q。 二、仅从商事立法和司法现状对民事合伙与商事合伙进行区分难免肤浅 从商事立法和司法现状对民事合伙与商事合伙进行厘疆定域，本无可非议。但以之作为民事合伙与商事合伙的区分，有浅薄之失。法学研究的对象不是现行立法，否则现行立法应该成为法学的圣经，法学也同时丧失了对立法和司法的引导与纠正功能。法学研究的对象是社会上存在的形形色色的应为或能为法律所规范的社会关系。法学的研究应是逻辑先在与实践先在的统一。仅仅从现行立法上的不同对民事合伙与商事合伙作出区分是不够的，我们应给它们一个学理的解释。 魏振瀛先生在其民法一书中对个人合伙从这样的定义：个人合伙是两个以上的自然人订立合伙协议，共同经营，共享收益，共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。?R这也是我国现行法对个人合伙的定义，这里的“个人合伙”就是本文所说的民事合伙。显然这个定义并不为区分民商事合伙而下。如果说商事合伙的合伙人是商人，民事合伙的合伙人是自然人，这显然是不成立的。因为商人并非一个独立的民事主体，商人既可以是自然人也可以是法人，它不是和自然人对立的一个概念。还有，正是商事合伙成为了商主体才使其合伙人成为商人，而不是因为合伙成立之前合伙人为商人才使合伙成为商事合伙。 登记制度的不同成为区分民事合伙与商事合伙的主要手段。国家设置登记制度，是为了维护市场运作的安全。它本身是民事主体民事权利成立、变更或消亡的一种人为表征，其性质相当于符号。能够区分的不应该是符号本身，而是符号之下的所指。就象我们只有区分了苹果和梨这两种事物，才能看到“苹果”和“梨”这两个符号本身的意义。单纯的在符号上去区分是没多大意义的。此外，从对外活动的名义及须有商业账簿所做的区分也是一样的。 三、信用构成和安全限度才是民事合伙和商事合伙进行区分根本依据 在未充分认识民事合伙与商事，不宜以其不同的表征进行区分。真正的区分应该回答为什么此合伙组织为商事合伙，须造册登记，须有商号及商业账簿。 如果以是否营利作为区分的标准，那更是不求实际的做法。因为在现实生活中，特别是在农村，存在大量合伙，从事各种产品的贩卖等营利性活动。但它们是民事合伙而非商事合伙。 之所以出现以上含混的区分，我想是因为大家只是为区分而区分，从而忽略了民事合伙和商事合伙的千丝万缕的联系。笔者将试从信用构成和安全限度两个方面对民事合伙和商事合伙进行区分。 信用在利益共同体中是用来产生安全感的，它是人们结成利益共同体的前提。构成则有两方面的含义，一是构成此事物的成分及组成，一是各成分间的比例。信用构成即信用体系中各种信用的种类及其所占的比例。我把信用分为三种：血亲信用、人格信用和财产信用。基于血缘关系而产生的信用称为血亲信用。它是最古老最天然的信用形式，其典型表现为家庭。人格信用是指非血亲的人与人之间基于彼此长期认知或了解和风俗道德习惯信仰而产生的信用。财产信用是因其财产的合理牵制或运作而产生的人与人之间的信用。 最早从事民商事活动的主体应该是以家庭为单位的，因为，（1）家庭组织是最完善最成熟的，（2）家庭是最早最天然的利益共同体。但其并不以家庭的名义在市场上出现，而是以家长代表家庭从事民商事活动。早期罗马法就是实行的家长制。然而，随着生产的发展，竞争的激烈，需要不断扩大经营规模。而个人或家庭的人力或财力毕竟有限，其阻碍了经营规模的扩大。由此个人或家庭之间的联合成为必须，民事合伙便应运而生，但并非一蹴而就。民事合伙的形成是血亲信用这一古老的信用形式逐渐淡出民事利益共同体的信用构成和人格信用财产信用逐渐在民事组织中兴起的过程。民事合伙的合伙人一般都是彼此相识的，这是因为民事合伙中人与人之间是彼此平等的，他们是用意见取代权威组织的决策的，他们缺乏统一信奉的组织和成熟的对话原则。加之财产运作形式的不健全，所以他们需要妥协和容让。在早期的合伙中人格信用在民事合伙信用构成中占有不可小视的地位。使得早期民事合伙，包括现在的个人合伙产生对人格信用的倚赖。生产的发展使得扩大经营规模再次成为必须，而合伙这一组织形式由于这些固有的缺陷已不能满足生产的需要，法人公司应运而生。它是在合伙这组织形式是发展起来的，是血亲信用和人格信用完全淡出民事组织和财产制度逐渐完善的过程。“荷兰东印度公司在世界经济史上之所以占有重要的一席之地，乃因其为股份有限公司之滥觞。于此之前所谓之公司，仅仅是合伙的衍生，称不上法人组织，亦无有限责任之设计。”?S此言可谓中肯。 四、民事合伙与商事合伙只有量的区别并无质的不同 然而民事合伙与商事合伙的差异何在？它们之间有什么联系？ 笔者认为，商事合伙是民事合伙的变种，是民事合伙和法人公司之间的过渡形态。商事合伙从民事合伙中分离出来的原因有二：（1）合伙组织信用构成中人格信用和财产信用的比例的变化。商事合伙的产生是财产信用在合伙组织信用构成中的比例增大和财产运作制度完善的结果。由于经营规模的持续扩大使得弱人格信用资本和非人格信用资本不断的注入合伙组织，人格信用和合伙契约不足以保证意见的协调和组织正常的经营。如果没有法律和其他外部规范的有效规制，合伙组织本身将产生严重的生存危机。（2）安全的限度。安全限度是只社会和第三人对合伙组织规模和运营方式的容忍程度。由于弱人格信用资本和非人格信用资本的持续注入，合伙组织规模的扩大，合伙组织内部与外界必然进行迅速且大宗的商品交换。由于物权的对世性加之合伙组织中合伙人所承担的特定责任形式，使其逐渐超出了社会和第三人的容忍程度。同时，产生的形形色色的经营种类也使社会或第三人胆战心惊。于是国家便立法从法律上对其规制。有如国家可以对玩具汽车的行驶放任自流而不能容忍各种汽车、卡车、机车任意行驶一般。 所以，民事合伙与商事合伙并无质的不同，只有量的区别。如果只是为了区分而区分或对其联系视而不见，难免就会出现含混的区分。当然，笔者所做的只是一种方向性的尝试，由于理论的不成熟，错误在所难免，笔者愿意听取来自各前辈同侪们的真批评和真见解。 （作者：马建勇，法