立法语体与日常语体“可以”词义特征之差异2、25再修.doc

汉语日常语体与法律语体“可以”语义特征之异-法律语体以刑法为例杨凤仙中国政法大学人文学院&法律语言研究中心 北京102249提 要 日常语体中常用词“可以”词义特征并非单一，然而法律语体中“可以”的词义特征更趋复杂。本文通过对该词刑法用例的全面归纳与分析，探求刑法中“可以”的各种不同的语义特征。跟日常语体用法相同的义项“许可”和“能够”；法律语体独特的语义特征，常用的相当于日常语体“可能”意的“可以”和不多见的“表示某种充分条件下勉强能够发生”的意义（跟“必须”有相同法律效果）。而一般法律人士则认为，刑法中“可以”主要表示授权性规范，即表示“可能”意，而实际则不然，所以引起了一些不必要的争议。但是“可以”的多义性和法律语言的精确性的确有些矛盾，所以我们建议立法时使用“可以”需谨慎。关键词 刑法 法律语体 日常语体 可以 义项 词汇空位刑法文本是刑法理念、法律规范的载体。恰当的刑法解释无法离开刑法文本中的语言文字。刑法跟其他成文法一样，文本语言表述中，存在许多用来限定法律规范的助动词，这些词是立法语言中的常用词，但是没有引起法学界的足够重视。本文仅取其中之一“可以”进行词义语义语用的分析，并以法律理念为指导，全面考察其出现的各种语境、分析其在刑法中的法律意义，并提出相关建议。希望对正确理解法律含义、对于司法实践和立法工作有所帮助。刑法是规定犯罪与刑罚的法律。法律界，一般认为刑法中用“应当”表达义务性法律规范，用“可以”表达授权性规范。但是表达授权性规范的“可以”在具体的刑法文本中所呈现出的情况比较复杂，因而导致不同人理解的偏差。一.“可以”日常语体主要意义特征“可以”一词在现代汉语中作为助动词(过去通常称为“能愿动词”),表示说者或当事人对问题的态度和评论。我们把“可以”句分为三部分：NP、可以、VP 本文为了叙述方便用VP代替“可以”后所出现的动词或动词词组，NP代替“可以”前所出现的句子的主体。另外，下文所引法条未说明的均出自中华人民共和国刑法（2011年修订版），本文简称刑法。“可以”的基本义表示NP“具备不妨碍实现VP的条件”。 此处参考鲁晓琨现代汉语基本助动词语义研究，中国社会科学院出版社（2004年），66页。“可以”书面语中主要有两种意义 此处不探讨“可以”口语语体的用法，如八百词和实用中“值得”的义项（鲁认为是表示提议或劝告），我们认为一般只出现在口语语体（对话中常见），而本文只是探讨日常语体和法律语体（立法）的差别，故不在探讨之列。，一表示能够；二表示许可。（一）表示“能够”的语义特征及构成条件1.表示主观意愿、内在能力、内在本质“具备不妨碍实现VP的条件”，如：【1】我明天可以再来一趟。【2】她可以唱美声。【3】棉花可以织布，棉籽还可以榨油。 引自吕叔湘现代汉语八百词，商务印书馆(1998年), 302页。例1、例2和例3分别表示我的主观意愿、她的内在能力以及棉花和棉籽这些东西，都具备不妨碍实现VP的条件。2.表示“具备勉强实现VP的条件”，如：【4】这辆出租车可以坐下五个人吗？【5】今天我可以给你50元钱，但是以后不会再给你钱了。一般情况下出租车最多坐4个人，例4可理解为“挤一挤勉强坐下五个人”。例5“给你50元钱”是勉强实现的行为。3.表示客观事实上“具备实现VP”的条件，如：【6】我今天没有事情，可以陪她逛街。【7】这片麦子已经熟了，可以割了。 例6“我”具备了“不妨碍陪她逛街”的客观条件。4.表示情理或规范上“具备实现VP”的条件，“情理或规范等”有时出现在句内，多数情况下不在句中出现。这种“情理或规范的”表现形式多种多样，可以是法律规则，也可以是道德规范，也可以是社会常识等。如：【8】你这是故意伤害罪，根据你的情节可以判你三年徒刑。 例8和例9引自现代汉语基本助动词语义研究，69页。【9】怎么给她起名字呢，她可以姓张，也可以姓方，不过都不合适。她恨“张”这个姓，因为她爹姓“张”，方呢，又不是秀莲的真姓，她本是个养女。【10】他跟你不仁，你可以跟他不义。例8说者认为依据法律法规和具体情节具备实现VP的条件，这是说话者的主观意愿，但是“判你三年徒刑”动作主宰者不是说话者，也不是句中主体，而是另有其人，客观上能否实现该动作不是说话者或主体可以控制的。而例9中的“可以”所修饰的动词的主宰者就是主体“她”，动作实现与否她自己可以控制。例10情理上（即根据道德准则和一般社会常识）“可以跟他不义”。（二）表示“许可”的“可以”的语义特征及构成条件。表示说话人或相关方允许主体做某事，如【11】你可以在这吸烟。该句“吸烟”得到许可，许可人是句中未显现的主宰者，或是说话人，或是相关机构。二.“可以”刑法中的主要意义特征语言使用中一个词的意义不仅包括词语本身所具有的意义和属性，还包括其语用意。语用学上词义的探讨往往考虑到言者、听者（或读者）以及动词相关关系人（如主宰者等），从言者的意图，或是听者的理解，或是从动作涉及到的其他相关关系人的想法或判断等不同的着眼点，会导致对句子的不同理解。刑法是用语言来表述的，但是刑法语言作为一种规范的载体，它具有特定的法律含义，我们分析其法律意义不应仅局限于字面本身，还要关照到立法者的意图和执法者的判断等其他语意特征。日常语体中“可以”表示具备不妨碍实现VP的条件，但是法律语境中VP行为的主宰者常常是司法机关，所以“可以”后VP动作发生与否不是其个人意志而随意施行的，因为在现代法治条件下，公权力主体非经法定程序，不得放弃、滥用或转移权力，否则必须承担相应的法律后果。这时，法律法规陈述的NP是一般事实，而司法机关需要对所述事实能出现的各种情况给与相应的处理结果。根据语境中不同的条件，“可以”所体现出的法律效果是有差异的。如果句中有充分条件出现就只有一种可能，VP一定要实现，“可以”法律效果上相当于“应当”；如果情况复杂，就会出现两可的结果或更复杂的结果，VP可能出现，也可能不出现，这时的“可以”相当于“可能”意。另外，日常语体中“许可”和“能够”的用法在法律语体中也经常出现。这就是立法语言中“可以”的四个主要意义特征，分别用“可以1”（可能意）、“可以2”（表示充分条件下勉强能发生，具有跟“必须”相同的法律效果）、“可以3”（许可、能够意）表示。（一）“可以1”表可能，可能发生VP，也可能不发生VP。可能与否取决于司法机关根据法律事实衡量，这是给司法机关授权性的规定，法官具有自由裁量权，刑法中这种用法比较多，这是“可以”一词不同于日常语体的法律语体词义特征。如： 刑法第19条：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”聋哑人和盲人犯罪，并不一定必然具有值得从宽的理由，只具有从宽的可能，所以用“可以”。必须根据实际情况，予以决定是否从轻、减轻或者免除处罚。对于聋哑人和盲人犯罪，尤其生理缺陷对具体犯罪行为的辨认和控制能力有影响，原则上应当从宽处罚的。但是对于能力不但完备，而且犯罪性质恶劣，情节和后果严重的，应坚决不予从宽处罚。第18条第3款：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”在将精神病人作纯粹身份理解的时候，应理解为要从轻或者减轻处罚，专业人士认为，如果所实施的犯罪与辨认控制能力减弱具有直接关系，就得从轻或者减轻处罚；如果没有联系，则可以不从轻或者减轻处罚。值得注意的是，法律语体中表示“可能”的“可以”跟一般日常语体中的“可能”含义有别。前者实际发生P的可能性要比后者发生的可能性要大得多, 法律语体中“可以”一般表示在没有特例情况下，能发生P。即一般情况能发生P，特殊情况不能发生P。从执法者角度而言，就是属于自由裁量的范畴。再如：第67条第1款：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”一般认为“自首”是可以型情节，对于某些情节特别恶劣，罪行特别严重的罪犯，也可以不予从宽。（二）“可以2”表示某种充分条件下勉强能够发生VP。此为授权（公权）性规范，司法机关根据该条件作出相应的处理，没有自由裁量权。VP行为的施事者（主宰者）是国家权力机关，该行为实施与否是确定性的。如：刑法第48条第1款：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”该规定中的“可以”不是赋执法者裁量权。对于不是必须立即执行死刑的，一般应当判处死缓，这是我国限制死刑立即执行的政策，对执法者来说没有自由裁量权，此“可以”判决的结果（即死缓）要比“应当判处死刑的”刑罚程度低，或者说是从轻判决的死刑，这是在一定新条件下，相应的处理结果作出调整。此“可以”和“应当”取得法律结果是相同的，都是一种明确的行为。从司法实践来看，我国虽未废除死刑，但贯彻少杀、慎杀的政策，尽可能把死刑适用控制在严格的法定范围内。第63条 第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”第37条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是”这种“可以”用法在其他法规中也常见。有人建议把这种用法的“可以”改换成“应当”或去掉 张庆旭认为可以去掉该词,参见对“刑法”中“可以”思考，载燕山大学学报2003年1期。我们认为这种做法出发点是很好的，旨在避免歧义和混淆，但实际上这是一种理想的却不易实现的方式，因为语言是一种习惯，尤其是常用词的用法更是约定俗成的。所以，我们认为不能一概而论，还必须考虑到语感和语意表达的需要，在不影响语言表达的前提下，改换或者调整“可以”一词，以避免法律语意的混乱，是可取的。此“可以2”之用法在日常汉语语体中很常见，如“全班同学都应当出席，如果个别人有特殊原因，也可以不出席。” 此句“不出席”是勉强能够发生的，但是“出席”是个人行为，所以VP可能发生，也可能不发生，而原则上是发生的。法律语体中行为的主宰者常常不是公民，故“可以”所修饰动作发生与否不是行为主体（实施者）个人意志而随意施行的，因为在现代法治条件下，公权力主体非经法定程序，不得放弃、滥用或转移权力，否则必须承担相应的法律后果责任。所以“可以2”是日常语体和法律语体混合而产生的意义特征，从词义特征上是日常语体的，从法律效果上是法律语体的。关于上述条文有人认为“有些条文的可以则含义和普通语意相反，是原则上不要。” 张波论刑法总则中“可以”的不同含义，载中共云南省委党校学报2008年1期。我们认为这种语意在日常语体中是比较常见的。“原则上不要”是推论意义，即通常情况下或原则上不P，而在一定条件下P是能够或允许进行的，但法律语体不能改用“应当”。此用法在法律条文中也并不少见。（三）“可以3”表示许可或能否。1.表示个人权利被允许。个人有权发生P行为，可以P，可以不P。实际上，任何人都诊视自己的权利，尤其是犯罪分子，不会轻易放弃自己的权利。当然，如果放弃，即“不P”也不会发生某法律结果。刑法常常是国家（司法机关为执行者）准许犯罪人以某种权利。这种用法在刑法中少见，在民事法律领域比较多。 喻中再论“可以P”与“可以不P”的关系，载江汉大学学报2004年1期。第43条第2款：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。”其中 “可以回家”，表示法律机关准许犯罪分子回家，犯罪分子有权回家，当然也可以不回家第98条：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”2.表示客观条件的允许。这种用法刑法中更少见，主要作定语。第53条：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。”该条“可以执行”中的“可以”表示具有客观可能性。第209条第3款：“非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照第一款的规定处罚。”第210条同。这两条中“可以”所涉及的行为虽然客观条件允许，但是因为没有得到法律的许可而获得相应的处罚。以上“可以1”和“可以2”两个义项赋予执法者以权力的用法往往见于公法领域，而表示“可以3”个人被许可某种权利往往常见于私法领域。三.相关建议（一） 尽量避免使用那些可能造成歧义的词刑法中“可以”的意义特征比较复杂，有跟“必须”法律效果相同的用法，也有给司法人员自由裁量权的“可能”意，甚至也表示一般情况下能发生某行为，“可以”的这些意义特征为法律语体所特有，这些义项和日常语体中情态动词“必须”、“可能”、“应当”略相当。但是“可以”作为日常语体常用词，其日常语体的语感和常见义项（“能够”意和“许可”意）不可能不出现于法律语体中。这就需要我们在阅读法律文本时仔细甄别“可以”之意。立法时，应尽量避免使用这类容易造成词义混淆的词。 日常语体和法律语体主要情态动词对照表日常语体用词法律语体相应用词必须（一定能发生）必须或应当、可以2可能（可能发生，可能不发生）可以1应当（一般情况下能发生）可以（许可；能够）可以3注：法律语体相应用词包含法律效果相同的词，如“可以1”与日常语体“必须”。当“可以”跟“应当”具有相同法律效果时，在不违背汉语语感的前提下，一般最好改用“应当”或者去掉“可以”，这是法律语言的精确性使然。如刑法第48条第1款可修改为“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，应当判处死刑同时宣告缓期二年执行。”把这种用法的“可以”改成“应当”是为避免混淆，因为此种“可以VP”对于司法人员来说无自由裁量权，法律效果上等同于“应当”。但是，很多情况下这种用法的“可以”不能改为“应当”，因为此种“可以”虽和“应当”具有相同法律效果，但是语义特征确有差别。“应当”具有积极性，而“可以”具有消极性，这和日常汉语的语义特征是相同的。“应当”表示一种必须做的义务性规范，而“可以”表示一种特殊条件下能够而且一定发生VP，但一般情况不发生此行为。如第63条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这种“可以”的用法在其他法规中也常见，如宪法第61条第1款：“全国人民代表大会会议每年举行一次，由全国人民代表大会常务委员会召集。如果全国人民代表大会常务委员会认为必要，或者有五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，可以临时召集全国人民代表大会会议”很明显这个“可以”表示必要的时候“能够而且应当”临时召集全国人民代表大会会议。这种跟“应当”具有相同法律效果的“可以”的用法民法中比较常见，如“民法通则第18,19,131,132,133条” 周赟关于“应当”一词的立法建议，政法论丛2006年第1期。周赟也认为“我国刑法第10、19、37（第一处“可以”）48、68、72、81、383、449条和第18条第2款、第22条第2款、第23条第2款、第29条第2款将164条第3款、第390条第3款、第392条第2款。”都属于“可以”表示“应当”的法律条文。这种语义下的“可以”从法律效果上等同于“应当”，所以有些人建议把这种用法的“可以”改换成“应当”或去掉 张庆旭认为可以去掉该词,参见对刑法中“可以”思考，燕山大学学报2003年1期。从理论上，我们赞同这种避免歧义、词义混淆的作法，而且这也应是立法语言规范的内容之一，否则会导致法律文本理解的混乱。但是我们认为不能一概而论，还必须考虑到语感的需要，在不影响语言表达的前提下，改换或者调整“可以”一词，以避免法律语意的混乱，是我们努力的目标。表示“许可”义的“可以”主要用于私法领域，刑法中表示被准许某种权利，用例很少。该义项的语境特征虽比较容易判断，但是法律语言作为规范的载体，所表达的概念尽可能清晰，尽量减少词（形体）与概念的不一致的现象，尤其“可以”作为当代法律中的“律母” 明代学者王明德曾将“以”、“准”、“皆”、“各”、“其”、“及”、“即”、“若”八字称为“律母”，参加（清）王明德读律佩觽法律出版社（2001年），第2页。在刑法中的使用尤其要斟酌，这会直接影响到法律的解读和普及。所以我们比较赞同张庆旭的建议，“建议将98条修改为本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也有权告诉。” 同10。（二） 建议法律语言中填补一个词语空位刑法中缺少“必须”意与“可以”意中间的词语地带，因为“应当”被用于表达“必须”义，这样日常语体的“应当”义在法律语境下就出现了词语空位。即现有刑法中该义基本上用“可以”来表示，如第67条第1款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”该“可以”应属于法律语体的词语空位，但是被大家一直认为是“可以”型情节，而夸大了法官的自由裁量权，自首制度的不合理已经引起了一些学者的注意。所以我们建议刑法语境下是否需要增加一个表达成分“基本应该”或类似词组填补这个空位，而不简单地用“可以”来代替，这样可以避免扩大法官的自由裁量权。这种补足空缺的建议还有另外一个深层原因，为了保护被告的基本权利。“刑事诉讼中，原、被告地位是不可能平等的。在公诉案件中，公诉人代表国家对被告人提起诉讼，在这种情况下，刑事被告人怎么可能同公诉人平等呢？在这种情况下，如果再不强调对被告人的利益进行保护，那么被告人的合法权益必然受到侵害。” 刘宪权主编中国刑法理论前沿问题研究人民出版社（2005年），第6页。 从体现立法者意图的立法文本来看，这种不平等颇多见，刑法文本涉及到有关对被告人处罚的，多见“应当”，而涉及到被告人权利的则多见“可以”。比如，关于“从重”的没有“可以型情节”，而“从轻、减轻或免除”的“可以”型情节则比例很高，详见下表：刑法中“可以”、“应当”修饰“从重”或“从轻、减轻或免除”的比例词语出现总数单独使用应当p应当p可以P可以P从重33312000从轻1012025减轻221 1667免除1601537 (P代表“从重”或“从轻”或“减轻”或“免除”)如上图所示“应当从重”两例，其他的均为“从重处罚”。其中关于“从重、从轻、减轻、免除”的法定应当型情节（包括独用）比例分别是100