法院为何要创制公共政策——法理视角的分析.docx

法院为何要创制公共政策法理视角的分析关键词: 法院/公共政策/创制/法理分析 内容提要: 随着现代国家职能的变化，严格意义上的绝对分权已经不复存在，客观上要求法院承担公共政策创制的功能。由于规则之治存在着的不周延性、不确定性及滞后性等不足，如果完全否认了公共政策的创制功能，法院的其他功能也将无法实现。另外，从法院与立法、行政机关比较的外在角度看，通过法院创制公共政策更容易实现形式正义与实质正义的协调。上述三点结合共同构成了法院创制公共政策的必要且充分的理由。 一、问题与思路 如何根据时代、环境和具体条件的不同，准确、恰当的适用法律从而形成公共政策是现代法院必须面对的课题。正如苏力教授所指出的：“法院不仅仅适用法律而且有必要行使较大程度的裁量权限，以谋求案件的解决获得明显的政策性效果这一点，已经获得了广泛的认同。”美国历史上最伟大的法官之一，本明杰卡多佐也强调，司法必须与社会现实相适应。在审判过程中对社会政策的考虑颇为重要。在当代中国，随着人民法院开始越来越广泛的介入社会生活，法院的公共政策创制功能已经显现并且发挥着越来越重要的作用。比如，法院通过“光彩公司担保案”，表现出了“交易安全优先”的政策取向。在“中福实业公司担保案”中，法院支持了“中小股东(弱者)利益保护”的公共政策。作为一种新型的司法现象，法院创制公共政策已经开始引起法学研究者们的注意。但已有的研究成果或侧重于法院公共政策创制方式的实然描述或关注于法院如何创制公共政策应然设想，却都忽略了对法院创制公共政策的理由的分析。而对理由的阐述恰恰是对该问题进行各种研究的前提和理论基础，不解决为什么的问题，如何做的探讨就很可能失去目标和方向。针对这一要求，本文拟从法理的视角对法院为何要创制公共政策问题作初步的探讨。 对法院创制公共政策功能的质疑首先来自于其是否可能，主要依据是法院创制公共政策与分权理论不符。其实绝对的分权在现实中已经不复存在，现代国家职能的变化客观上要求法院承担公共政策创制的功能。除了分权理论之外，对法院创制公共政策功能的质疑主要来自于其必要性。笔者拟从规则之治不足的角度，论证创制公共政策对于法院而言是必要的。如果完全否认了公共政策的创制功能，法院的其他功能包括最基础的社会纠纷解决功能将也无法实现。但是仅有上述这两点理由还是不够的，因为如果其他机构能够很好承担这一职能的话，即使法院不发挥作用，问题仍然可以解决，所以第三点理由需要从法院同立法机关、行政机关比较的外在角度，去分析法院创制公共政策的比较优势。 二、理由之一：现代国家职能的需要 近代以来，人们逐渐认识到对于自由最大的威胁来自于国家权力的集结。因此为防止可能出现的专制独裁对人民权利的侵害，必须设法将国家权力进行切割，使之成为互不隶属的几个部分，孟德斯鸠、洛克等人的分权学说正是这一观念的集中体现。后来分权理论直接为美国立宪者所继承，并体现于美国政治制度设计的过程中，比如美国宪政制度的最主要的设计者之一麦迪逊就认为，在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。对于政府的管理必须有辅助性的预防措施，这些措施包括：第一，建立分权的政治体制，第二是形成权力之间的相互制衡。英国学者维尔将分权学说概括为四大要素，其一，政府机构区分为三个范畴：立法机关、行政机关、司法机关；其二，政府有三个具体的“职能”；其三，政府的三个部门应当由相互分离的不同的几个人群组成；其四，政府的每个部门都将成为对其他部门行使专断权力的制约，以及因为只限于行使其自身的职能，政府各部门便无法对其他部门行使不当的控制或影响。 传统的国家职能分工理论中，立法机关被设定为民意机关，由人民民主选举而产生，根据人民的委托和需要制定一系列社会规则，立法机关的产生和权力的行使均采用多数决定原则，因而使得立法机关的合法性来源不容置疑。立法机关制定的规则，一旦通过，即产生了法律的约束力。法院的根本地位被定为解决纠纷、审理案件，法院在审理案件的过程中要坚持中立和被动性的原则。比如，英国著名分析法学家奥斯丁就认为：“一般来说，司法命令是具体的、个别的，是被看作用来强制执行立法者所规定的命令的。相反，立法者的命令，通常而言，则是法或规则。”其实权力分立理论也是在不断的批判和改造的过程中得以发展，作为权力协调的一种精神，而不是作为一种模式存在。其精髓不在权力的真正分离(也从来没有真正的三权分立)而在保证权力的和谐、有效运行。这主要是因为在现代社会，司法权与行政权及立法权的界限可能已不如以往那样清晰，实践中法院以外的其他机关行使司法职能的现象大量存在。同样，在现代社会任何一个国家的法律制度都没有将司法机关和行政机关完全排除在创造一般法律规范的范围之外，许多国家都允许和承认司法机关和行政机关具有某种程度上的立法权，他们不仅在制定法和习惯法基础上，并且还直接在宪法基础上从事立法。 从现代国家本身来看，已经开始逐步实现形态的转型，比较典型的是出现了行政权和立法权膨胀的情况，因此客观上也需要加强司法权，使其拥有足够的能力以实现传统的自由拥护者的职能，对其他部门实现牵制和平衡。“现代历史不容置疑的事实再次表明：法院一旦已面临上述两种形式立法和行政的国家膨胀，便无法逃脱如下进退维谷之僵局。它们不得不在两者之间做出选择：(1)恪守19世纪对司法职能传统的、典型的限制；(2)上升至其他部门的高度，自身实际上成为第三巨人，以制约庞大的立法者和利维坦式的行政机构。”强大的立法和行政之间的平衡机制同样需要一个强大的司法，超级立法、超级行政的出现要求能对其加以控制的超级法院，这对司法来说似乎是一项重要的任务。美国学者埃尔曼指出：“法院势必在制定政策方面起到作用。”并且，“通过适时地提供判决，并且因此通过参加该制度政策产品的创制，司法机构维持了自身的存在和它在社会中的持久作用。”事实上，在现代大多数宪政国家，作为最重要的三权中的一种，司法权拥有了一定的与立法权、行政权相抗衡的力量，其在国家政治体系中的地位获得了极大的提升。人们甚至还由此而形成了一种“极端”的观念，“如果没有立法，国家还可以按照传统和习惯法活动，而没有司法，则政治体系便不能维持。也许能够说，一个国家可以没有议会，甚至在实行充分自治的情况下，行政机关也可以萎缩到最低限度，但司法机关却不可没有或削弱。司法功能是国家最基本的政治职能之一，没有司法，国家就不存在了。”按照这一发展趋势，我们不难看出一个拥有适宜权力的法院对于我国经济的发展和社会的稳定都是极有好处的，它可以在一定程度上避免严重的利益失衡现象的出现。正如葛洪义教授所指出的那样：“我们生活在一个理性的民主时代，是一个需要变革而且已经发生巨大变革的时代。一个强大的司法权，逻辑上既是这场变革的结果，又是它的保障，更是它的推动力量。” 在上述大背景下，有社会责任感的法院总是要在司法过程中负担起发展法律完善法律的社会职责。“法院的职能并不是必然接受那些100年前或150年前被认定为是政策规则的东西，而是要以一种为情况许可的，最接近精确的方式来确定，什么是适合目前时代的政策规则。”因此，法院根据社会需求等进行利益考量，通过法院的审判解释或创造新的判例从而生成新的公共政策。另外，随着人权的司法保护理念的强化和科学技术的迅速发展所带来的诸如种族平等、宗教信仰自由、隐私、环境保护、生命伦理、科技安全等新问题，也迫使得法院不得不创造公共政策，这意味着法院不再是单纯受制于国家立法机关或行政机关所构造的政策领域，而是本着对人民负责、对国家忠诚的理念，主动地参与有益于社会的公共政策的创制。 三、理由之二：规则之治的不足 在崇尚规则之治的法治社会，成文法制度下的司法审判必须依法进行。依法司法的含义就是要严格按照法律条文来裁判，裁判必须有法律条文为根据。这使得人们确信，形式逻辑推理为法官完成这一任务提供了可靠的工具，既然如此，法院创制公共政策功能就不再是必要的，在法律领域有了立法机关通过立法的方式确立公共政策就完全可以了。针对上述看法，笔者拟从规则之治的不足的角度论证创制公共政策对于法院而言是必要的。 现代法学界业已达成的一个共识是，无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能像万能的上帝那样全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性，而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。张教授的论述清晰地指出了规则之治所具有的不足：这首先体现为法律规则本身的不周延性，使得规则之治必然会出现空白之处。由于人类理性的局限，我们没有足够的能力预知所有可能发生的利益冲突，预知这些冲突都可能在什么样的生活场景中发生，预知每一种生活场景中的利益冲突都可能涉及哪些可能的大大小小的价值目标，预知这些价值目标相互抵触时该如何取舍、平衡等等。无论如何，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调节某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目标的相对模糊。 其次，由于自然语言本身的特点，作为规则之治依据的法律文本也存在一定的不确定性。在法律制定过程中，立法者除穷尽思维以避免规则间的冲突外，还不可避免地要通过语言这个载体对法律进行描述。一个词汇通常有几种含义，即便在词典中也不例外。在现实生活中，大多数语词总是在一个或多个方面缺乏清晰度，初看起来法律法条本身并不模糊，但仔细琢磨则会发现歧义多多。因为“在日常生活中，我们通常认为一个词的含义就是其定义。法律术语的法律定义在简单的案件中会是有用的。然而通过定义进行解释，常常使对规则的解释问题变成一个解释其语词定义的问题，进而又使后者变成解释定义的定义问题，如此等等。而等找到最后的可资利用的定义，也可能还存在模糊性或歧义性。”在司法实践中，作为立法活动产物的法律文本，不可避免地具有规范性、抽象性、静态性、孤立性等诸多特点与开放性、模糊性、不确定性等诸多局限，因而不能自动地与呈现动态性、复杂性、牵连性的个案事实形成恰当的对应关系。司法者在适用法律处理个案时，亦不可能如自动售货机般地投入法条和事实，径直输出法律判决。 除了上述两点之外，法律的滞后性也决定了规则之治的不足，法律以成文法的形式公布于众，是对过去的和现在的社会生活中所可能出现的问题进行的一种预测，而社会生活是变化无穷、不断向前发展的。制定法的创制是复杂的知识创造活动，往往需要经过复杂的程序，所以，制定法往往呈现僵化、保守的特点，有时甚至可能因未能及时修改或废除而阻碍社会的进步。面对不断变化的事物，如果继续适用那些不变的规则，就可能导致法律适用的结果违背法律的目的。“当业已确定的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律必须对这种稳定政策付出代价。”因为“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化快。”当制定的成文法适用于具体的社会实际时，必然会出现法律规定的空白，法律的稳定性与社会的进步性出现了脱节。针对这种情况，不论是对法律漏洞进行的补充还是对一般条款进行的价值补充，法院可以而且必须弥补现行法律的不足，及时解决社会纠纷。因为形式逻辑推理的前提也并不能只根据形式逻辑推理得来，裁判的得出还需要规则之外的东西，其中就包括公共政策。特别是法律疑难案件的决定经常是一种政策分析的产物，而不是一种独特的法律推理方法的产物。正如波斯纳法官所指出的那样：“在最为疑难的案件中，政治因素，有时是社会理想，起到了决定性的作用。” 在有的时候，即使立法和行政机关已经就某一特定问题制定了政策，但法院仍然避免不了对相关政策问题的判断。这是因为待处理问题所涉及事项对任何人政府官员、行业专家或法官来说往往都是极为复杂的。立法和行政机关往往由于意见不一或因为问题的复杂性而提出模糊的方案，允许较大范围的可能变动，将做出更为具体和更为困难决定的责任留给了法院。这时“把法律原则机械化、简单化、不考虑当时当地的社会环境，是不能实现审判法律效果与社会效果的统一的。因此，我们的法官必须牢记，法官的职责是灵活的运用法律，而不是机械的执行法律，法官的判案必须讲究法律效果与社会效果的有机统一。”相比较其他机构主要是行政部门而言，法院是碰到法律问题最多、运用各种法律规则最全面的机构，也是当代法治架构的设计者赋予最终解决各种法律纠纷(包括在法律理解上的纠纷)之权限的机构。即便行政部门经常地、广泛地履行着制定规则或解释法律的职能，一旦行政规则或解释引发纠纷，一般也会通过法院予以解决。就所涉的范围和平定纷争的权威性而言，法院尤其是最高法院，在所有担纲如此政治功能的机构中，无疑是最具广泛影响力的。 四、理由之三：法院的比较优势 法院创制公共政策功能存在的正当性也可以从司法权同立法权、行政权的比较中求得。从最根本上看，司法本身没有自己的目的，其存在就是为了满足社会的需要，因而司法实现社会正义功能的重心会随着社会目的的发展而变化。从严格的守法主义角度出发，人们期望法官释法而非变法。法官的当务之急，是寻找规则，表达对法律和法治的忠诚。但法院所承担的司法救济职责及司法最终解决的原则又使得法院不得拒绝受理与裁判诉诸法院的案件，而法律的稳定性与滞后性却并不能保证可以为每一个个案提供裁判规则。然而，人类制度之所以能够存续下来，是因为我们大都能心怀各种矛盾的信念而泰然处之，这虽在哲学上令人烦恼，但却是事实。 在形式正义秩序基本形成的基础上，现代社会正朝着多元化的实质正义秩序转变。司法强调实质正义的实现，这就意味着，法院的功能己从注意形式一致性的时代变迁到一个在注意形式的基础上也同样注意实质需要的时代。因此，严守司法形式合理性优先也就难免会出现例外的情况，在少数例外的情况下，实质合理性会成为处理个案时优先被考虑的因素。正如庞德所说：“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律”，“着重点已经从戒律的内容转向实践中戒律的效力，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否有效。”对司法实现实质正义功能的强调，是法院创制公共政策的直接根源。因为公共政策的目的，就在于对不同利益进行调整，以实现某种具体情境下的实质正义。同时公共政策的灵活性，也正体现了它对于社会实质正义要求的变化的迅速反应和表达。 按照上述思路，与立法机关和行政机关相比，法院在创制公共政策过程中更容易实现形式正义与实质正义的平衡。当法院在对某一特定纠纷进行裁决并形成公共政策时，其活动都将遵循特定而严格的程序，当事人各方获得平等参与机会，将各自主张和异议充分表达。具体表现为，“它与案件和争议并因此与当事人相联系；法官中立。”并且“互相竞争的各种层次上的价值或利益都可以得到综合考虑和权衡，其结果，不满被过程吸收了，相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳。这样做出来的决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地。经过正当化过程的决定显然更容易获得权威性当价值已不复存在时，程序就一跃而成为价值的原点。”因此，鉴于程序的平等、公正和当事人的参与、沟通，司法判决在很大程度上被当事人视为自己行为的结果，裁判的结果获得了正当性，所形成的公共政策获得了社会公众的广泛认可，而这恰好是传统的决策者所梦寐以求的境界。美国学者德沃金在论述“大司法”的正当化时也阐述了法院的比较优势，即在保持形式合法性的前提下发展法律。他认为，因为法官对宪法的解释、对疑难案件的创造性决定以及对规范权利的判断都是以“原则(principle)”为根据，以“整合性(integrity)”为准绳，所以“立法权的优越性”的传统在审判中以尊重和参照立法过程中反映出来的立法意图的方式仍然得以保留。与此同时，“整合性”的标准又使法官能够在不变更“法”的条件下来修改或放弃立法者自己对法的解释(包括具体的法律规定在内)，并把这种修改或放弃的波及效应局限在高阶规范所容许的框架之内。无论是判例法体系还是成文法体系，都可以发现、形成以及维持这种以法的反馈、回归式“整合性”为支点的法律发展机制。同时，相比较而言，法院活动的透明度比立法、行政机关的活动要高得多，这样使法院所形成的公共政策更易获得公众的认同感，也很少有机会出现“权力寻租”的现象。正如张千帆教授所言：“透明度或许并不能解决所有问题，但假如没有它，司法独立不但不能带来法治和公正，而且往往只不过为法官滥用权力与暗箱操作提供了方便之门，而人民也确实不会信任或尊重这样的司法判决。”基于透明的司法过程而形成的公共政策将在最大程度上获得公众的支持，从而有利于公共政策的贯彻和推行。 在现代社会中，人们对立法和行政机关的不信任感普遍加重，作为“最不具危险性的部门”法院因其天然的被动、中立的特点而获得了超然的地位，倒是受到了人们的推崇。社会公众对法院日益寄予了更高的社会期望，通过法院确定政策、重新分配社会资源乃至衡量并调整利益关系的社会功能受到越来越多的关注和重视。法院权力的扩张获得了前所未有的正当性，在社会政治经济生活中正发挥着越来越大的作用，日益成为一个“公共产品”的输出机构。由于公众的诉求可以通过法院以正当程序加以处理，也可避免矛盾的积累导致的大规模冲突的爆发。“司法在政治及社会体系中处于一种可称为平衡器的特殊位置。因为社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时，最终可以被诉讼、审判所吸引或冲和。”这主要是因为由于司法专业化程度的提高，法律将越来越体现为一种专门的技术知识。“一旦形成一种专门的技术知识，法律和法律活动就会较少直接受社会生活的波动而激烈变化，而会受到法律团体内的话语实践的制约；即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。换一个角度看，这样的法律运行会显示出相当程度的稳定性和自主性。这种稳定性和自主性会使法律日益显得中立，显得是一种社会公正、正义的象征，而不代表某个人、社会集团、社会阶层甚至某一特定时刻社会大多数人的直接愿望。这样法律自身、其所体现出来的原则和价值就容易获得一种神圣感，似乎成了一种客观化、实体化的存在。司法官员似乎只是在为这种抽象的法律条文、原则和价值服务。” 五、余论 虽然存在上述诸多理由，但法院创制公共政策的问题，还是常常会引起人们的怀疑及担忧。因为人们总是感觉到法院创制公共政策与主流的分权和法院定位的理论不符，不符合人们对于更加神圣的道理的追求。“(以公共政策为依据来进行利益衡量)这种表示方法是古怪的。人类的某些要求并不以更高的神圣权利为依据而存在，而某些其他要求则是以政策的名义存在的。权利为政策而牺牲的说法，很容易把问题搅混，而且还会造成一种印象：政策不是同一水准上的东西，而是某种权宜之计，或者只是某种使法官与法学家感到羞愧的低级的动机。因此，上个世纪的人们对任何公共政策的援引都表示怀疑。人们经常驳斥公共政策的概念，警告司法求助公共政策的危险性。”庞德的以上论述就清楚地表现了这种心态。然而理论是人类生活需求的产物，是便利人类组织生活的工具。“因此，无论法学家还是其他法律人都应当不拘泥于理论，应当把理论视作人的创造的基点。任何理论都是可以突破的只要需要、可行并且结果好，而不应当把理论当作神明，当作我们生活世界的边界，把理论自觉不自觉地变成一个思想禁区。”诚如哲人歌德所言，理论是灰色的，生命之树常青，在法院创制公共政策已经飞速发展的现实面前，如果再固守原有的教条，对新生现象和问题采取“鸵鸟政策”不仅是固执的而且是危险的，它会使一些人生活在想象而不是在活生生的、丰富多彩的世界中。所以“尽管如此(理论上很难被论证和接受)，法院还是继续发展了公共政策，并制定出一些新的公共政策。” 注释: 苏力：农村基层法院的纠纷解决与规则之治，北大法律评论(第2卷第1辑)，北京：法律出版社，1999年，第80-81页。 参见美E博登海默：法理学法哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第158页。 参见中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案，最高人民法院(2006)民二终字第49号。 参见曹士兵：公司为其股东提供担保的法律效力分析从法律适用到利益衡量，中国民商审判(2002年第1卷)，北京：法律出版社，2002年，第85页。 代表性的成果可参见丁以升：论我国法院公共政策创制功能的构建，法学评论2005年第5期；蒋大兴：法院如何实现公共政策围绕法200221号之检讨，华东政法学院学报2005年第4期；赵信会：法院的公共政策形成功能，河南政法管理干部学院学报2006年第6期。 美汉密尔顿等：联邦党人文集，程逢如等译，北京：商务印书馆，1980年，第264页。 参见周永坤：规范权力权力的法理研究，北京：法律出版社，2006年，第372页。 英约翰奥斯丁：法理学的范围，刘星译，北京：中国法制出版杜，2002年，第27页。 参见孙谦：中国的检察改革，法学研究2003年第3期。 参见胡夏冰：司法权：性质与构成的分析，北京：人民法院出版社，2003年，第205-206页。 意莫诺卡佩莱蒂：比较视野中的司法程序，徐昕、王奕译，北京：清华大学出版社，2005年，第26页。 美埃尔曼：