律师执业风险与保险保障问题初探.doc

律师执业风险与保险保障问题初探黄耀 律师的执业风险问题日渐突出，新闻媒体和行业刊物经常有律师涉嫌犯罪的内容，2001年度还发生了全国首例律师赔偿案，赔偿金额高达200万元人民币，现实告诉我们，律师执业风险近在咫尺。今年初全国律师管理工作会议决定对律师执业推行强制性执业责任保险，这表明该问题已经引起国家司法行政管理机关的高度重视。因此，我们完全有必要在贯彻落实的同时加以研究和认识。 一、律师执业风险的具体表现形式及法律依据 律师执业有风险，并不是每位执业律师都有充分认识。对律师执业风险的表现形式，在律师中也存在误区，认为执业风险只存在于刑事辩护中。但律师实务证明执业风险范围很广，包括刑事责任风险、吊销或停止执业风险、赔偿损失风险、收费风险等等。 1、律师执业的刑事责任风险：刑辩业务是律师的传统业务，不论律师业发展到何种程度，刑事辩护是律师实务永恒的主题之一。在律师法和九七刑法、九七刑事诉讼法颁布前，律师进行刑事辩护几乎没有风险可言。但九七新法颁布以来，律师在刑事辩护中的执业风险问题成为律师刑事辩护工作开展的最大难题，其相关法律依据有：刑法第三百零六条、三百八十九条、三百九十八条、二百四十三条、二百二十九条。 2、吊销律师执业证书或停止执业的风险： （1）律师法第四十五条规定，律师故意犯罪追究刑事责任的（包括执业过程中和非执业过程中），必然地吊销律师执业证书，同时根据律师法第九条规定终生不能恢复； （2）律师有律师法第四十四条规定的情形，由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府司法行政部门给予警告，情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；有违法所得的，没收违法所得。 3、赔偿责任风险： （1）连带责任风险，违反民法通则第66条第三款、第67条规定的由被代理人和代理人负连带责任。 （2）根据律师法第四十九条规定，即律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在律师事务所承担赔偿责任，律师事务所赔偿后，可以向有故意或重大过失行为的律师追偿。律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成的损失所应承担的民事责任。 4、收费风险。随着旧的收费规定的废止和新的收费规定尚未产生，风险代理的模式成为律师和律师事务所常用的收费方式。但由于并无明文规定，极易出现收费纠纷和退费风险。 实践中已有案例证明律师和律师事务所承担了败诉责任，原因就是无章可循，无法可依。各地司法行政主管部门和物价管理部门尽早出台新的收费规定已迫在眉睫。 二、律师执业风险出现的原因 律师执业风险成因，有主观原因和客观原因，具体有以下四种情况可以产生： （1）故意。在执业过程中，律师为了追求经济利益、为了人情面子、为了能胜诉等原因，有些律师在明知违法的情况下，故意从事法律明文禁止不该为的诸种违法执业行为。这是最严重的行为，对这种原因所产生的后果，律师事务所和律师只能自行承担。 （2）过失。律师在执业中由于疏忽大意和轻信能够避免，由于未注意情形的变化或变更，或未及时调整诉讼或非诉讼策略、或在委托人不如实相告真实情况的前提下作出错误的判断和决策等等。导致在执业中出现不利于当事人的结果。当事人又将这种结果转嫁给律师和律师事务所。 （3）律师公正执业，司法人员违反办案的结果。 这种情况较多的出现在诉讼案件，特别是刑事案件中。在各类诉讼案件中，公检法机关代表公正严明，绝大多数的干警是依法办事、遵纪守法的，但为数极少的执法人员因为私利、因为人情或其他方面的原因，在办案过程中违法办案或滥用国家和法律赋予的职权。面对如此情况，刚正不阿、据理力争的律师会触怒这些人的所谓“权威”，并使依法执业的律师也成为被“牵连”的对象，导致执业风险的产生。 （4）当事人不满意律师的法律服务 由于律师办案质量的高低好坏是相对的，无界定的绝对标准，故当事人对律师服务的满意程度也难以找到统一的标准。一些当事人一旦对律师的服务不满意，极易使律师产生执业风险。以诉讼案件为例，这些当事人在诉讼前对律师百般夸奖，诉讼中任意许诺，诉讼后一旦出现败诉，则极度贬低、迁怒于律师，轻则要求退费、重则无中生有，到处散布不利于律师和律师事务所的言论，影响律师和律师事务所的信誉。律师或律师事务所一旦有违规执业、违法执业的把柄落在这些当事人手中，就会成为当事人要求律师和律师事务所承担责任的理由。 三、律师执业风险的承担方式及局限性 简言之，律师执业风险的承担方式就是刑事责任和民事责任，承担主体是律师和律师事务所，其中刑事责任风险的承担主体是律师，法律规定的指向一目了然，故只要事实和证据达到法定条件就成立，无其他复杂问题。而民事责任则不同，民事责任的承担程序是先由律师事务所承担，律师事务所承担后向律师追偿。相对于刑事责任风险，民事责任风险的承担值得注意。 律师法第四十九条规定的目的首先是保护当事人的合法权益，其次是保护律师事务所的合法权益。但在实际操作上当事人和律师事务所的合法权益仍有可能受到损害。 1.过错的认定。对律师在执业过程中过错的确定，需要履行一定的程序。律师法虽然规定了律师有过错应赔偿，但并未规定具体的程序。按笔者对程序的理解，认为有三种途径可以确定：首先是双方协商，其次律师行业协会或律师业务主管部门裁决，再次是通过诉讼程序解决。从现行条件讲，前两者解决的可能性都是较小的，最终必然会形成诉讼，也就必然导致索赔周期长和损失额增大的问题。 2.律师事务所承担赔偿能力不足。根据律师法四十九条的规定，律师违法执业或因过错给当事人造成损失的，由执业律师所在的律师事务所承担对外责任，这一规定与民法通则规定的精神也是相符的，但问题在于律师事务所的赔偿能力。在现行体制下，根据律师法的规定，律师事务所存在的合法形式有三种，即国办所、合作所和合伙所。不管是何种体制的律师事务所，其赔偿能力实际都是有局限性的。即法律的规定与法律执行的距离是确实存在的。 国办所是计划经济时代的产物。现行体制下，国办所仍然少量存在。由于是计划经济时代的产物，同时法律规定律师事务所的设立无须工商登记，故国办所在设立之初要么没有投入注册资金，要么是投入注册资金很少。律师所在后来的发展过程中所产生的积累，除律师事务所正常开支之外，剩余的数量不多的积累，基本上也是被司法行政机关划拨使用，使律师事务所在实有资产上没有什么增加。因此一旦出现国办所大额赔偿情况，当事人的赔偿要求实际上执行不了。当事人通过诉讼形式所取得的民事判决书尚未执行，律师事务所就已经被清算和注销，当事人的权益受损势在必然。 合作制、合伙制律师事务所中，大型的规范运作的律师事务所，赔偿能力较强。问题在于目前真正大型规模化的合作或合伙律师事务所不多，大部分是一些小型非规范运作、不讲求积累和长远发展的小型律师事务所，其中不乏“三光”（吃光、分光、用光）所，这些律师事务所的合伙人、合作人只不过是松散的合伙、合作，人手一本发票，天南地北单独执业，各自以律师事务所的名义执业，一旦出现大额赔偿，必然无力承担。在律师事务所解散的前提下则会出现从合作人、合伙人互负无限连带责任的角度去追偿才能实现其权利的情况。 3、律师赔偿的局限性。 律师法四十九条规定，当委托人的损失已成为现实时，委托人是不能在向律师事务所提出索赔要求的同时又要求律师承担连带责任。其次律师事务所虽可向执业律师追偿，但执业律师应当赔偿金额的大小、其本身的经济能力如何、在向其追偿时执业律师是否配合、有否被追究刑事责任、律师事务所本身有无过错等等，都直接关系到律师事务所受偿时间和先行赔偿的金额能否被如数追回。 由此可见，当事人要从律师事务所获得足额赔偿，律师事务所要向律师足额追偿，也是视具体情况有区别的，并不是所有的律师事务所都能在当事人有权利获得赔偿的情况下都能足额满足当事人的要求。同理，律师事务所和律师不注重自我保障，损害的不仅仅是当事人的合法权益，律师事务所和律师自身必然也在受害之列。 四、现行律师执业责任保险存在的问题 我国加入WTO后，经济运作的方式与整个国际市场接轨，外资大量进入中国市场，纠纷类型层出不穷。而我国律师水平也参差不齐，一旦出现律师执业违法和过错问题，就将对当事人、律师、律师事务所产生直接影响。因此开展律师执业责任保险对律师业、对保险业、对整个市场经济的发展都是极为有利的。也正因为在这样的前提下，国家司法行政主管部门将推行律师执业责任保险提到议事日程上，而且有些省市也已率先开展这方面的尝试，但问题的存在是显而为见的。 1、法律依据欠缺：由于律师执业责任保险涉及律师行业和保险行业，律师法、保险法毫无疑问是律师执业责任保险的法律依据。但我们应当看到，律师法中没有任何这方面的文字表述，保险法对保险的分类只有人身保险和财产保险两大类。开设律师执业责任保险，应当是属于财产险范畴。2002年度全国律师管理工作会议所提出强制性推行律师执业责任保险，但目前尚缺乏强制性推行依据，有待于行业主管部门以法规或者规章加以完善，否则与保险法第十条所规定的情形相违背。 2、现有律师执业责任保险条款的不足。在国内众多保险公司中，只有中国人民保险公司和平安保险公司开设了律师执业责任保险这一险种。通过对律师执业责任条款分析，认为以下问题仍然是保险没有解决的，有些甚至是不可能解决的。 （1）保险不能解决律师故意犯罪的行为所造成的损失，保险也不能解决故意损害委托人利益的行为所造成的损失。律师执业责任保险条款在保险责任中明确“由过失行为致使委托人遭受损失的，依法应由被保险人承担经济赔偿责任”。同时条款在除外责任中明确“执业律师与对方当事人或对方律师恶意串通，损害当事人利益的”、“执业律师非职业行为或故意行为”、“以骗取保险金为赔偿目的的行为”、“执业律师被指控对他人诽谤或恶意中伤，经法院判决指控成立的”等等保险公司都不承担责任。从以上这些条款可见，由于执业律师故意行为造成当事人损失的，仍是由律师事务所赔偿。也就是说，虽然有保险，但在执业律师故意的情况，保险仍不能解决律师事务所对委托人的赔偿问题。 （2）在过失的情况下，保险解决了律师事务所对外的赔偿问题，但根据保险法的规定，保险公司在代律师事务所支付赔偿金后，即取得了向律师追偿的权利。这一规定同样告诉广大的律师，保险公司仅仅是在对外赔偿上暂时代为支付，一旦保险公司按规定足额赔偿后，即取得了向律师的代位追偿权。要求过错律师承担赔偿责任。在保险公司代位追偿的过程中，律师对委托人抗辩权实际上已经丧失，在某种情况下，所支付的赔偿有可能更高。 （3）过失如何评定及理赔程序问题。律师执业责任条款规定赔偿的前提是由于过失行为造成损失。这样就带来一个过失如何评定、由哪个机构来评定？评定程序如何？在理赔阶段理赔程序等等，这些问题在保险法、律师法中都是没有规定的。因此司法行政主管部门在确定推行强制性保险的同时，必须同时制定操作性强的具体细则，否则容易产生新的纠纷。 （4）单一标的保险问题。现行保险条款的投保是由律师事务所投保，保险金额平安公司限定在500万元以内，中保公司限定在1000万元以内。律师业务是很广泛，现行律师责任保险条款并没有约定或规定可以就某一单独业务或单一标的投保的问题。但现实中，律师在某些经济纠纷的处理中，其标的远远超出该保险金额，故完全应有单一标的针对大宗律师业务所设立的保险条款。 （5）保险赔款与当事人损失的差额由谁赔偿。在实际理赔过程中，有一种情况是不可避免的，即保险公司是采取限额保险，