关于律师执业会见难、阅卷难和调查取证难问题的法律思考.docx

关于律师执业会见难、阅卷难和调查取证难问题的法律思考目 录一、 何谓律师执业会见难、阅卷难和调查取证难二、; “三难”的主要表现1、;侦察阶段、审查起诉阶段对律师会见普遍实行批准制2、;侦查机关、看守所对律师会见普遍实行监视制3、;法院对律师会见的限制4、 律师阅卷权所受到的限制5、 律师调查取证难方面的情况三、;“三难”的症结何在1、;对律师的功能和作用存在观念和认识上的偏差2、;立法上的缺陷和不足3、;现行司法管理体制存在的问题4、;对公检法机关中少数违法违纪人员无强制性处罚规定和有效的监督机制四、; “三难”带来的危害和后果1、;严重损害了司法机关和司法队伍的形象2、;助长了司法腐败的滋生3、;直接导致刑事诉讼活动中控辩失衡4、;严重挫伤了律师办理刑事案件的积极性，削弱了律师在刑事诉讼中的地位和作用五、 对根治 “三难”顽疾的法律思考和立法建议1、;通过立法程序将刑法、刑诉法中有关“三难”的限制性条款和一些行政法规及部门规章中的类似规定予以取消或修改2、;修改律师法，进一步改善律师执业环境3、;对现行司法管理体制进行改革4、;制定具体的惩戒措施和建立有效的监督机制，遏止 “三难”六、;何谓律师执业会见难、阅卷难和调查取证难？律师执业会见难、阅卷难和调查取证难是指律师在刑事诉讼活动中，依法执业会见犯罪嫌疑人、被告人，查阅案卷材料，依法调查取证时遇到的种种困难、刁难和限制的问题（下文简称“三难“）。七、; “三难”的主要表现：1、;侦察阶段、审查起诉阶段对律师会见普遍实行批准制。2、;侦查机关、看守所对律师会见普遍实行监视制。3、;法院对律师会见的限制。主要指在一些特大要案的审理中以及部分基层法院对律师会见的限制。4、; 律师阅卷权所受到的限制。5、; 律师调查取证难方面的情况。立法方面的限制，多数机关、企事业单位和公民对律师调查取证的不理解和不配合。八、;“三难”的症结何在？5、;对律师的功能和作用存在观念和认识上的偏差。6、;立法上的缺陷和不足。（刑诉法第36条、第37条、第96条、律师法第31条以及关于律师义务显著多于权利条款的规定、刑法第306条、）。7、;现行司法管理体制存在的问题。控辩不平衡，看守所的管理体制问题。8、;对公检法机关中少数违法违纪人员无强制性处罚规定和有效的监督机制。九、; “三难”带来的危害和后果：1、;严重损害了司法机关和司法队伍的形象。2、;助长了司法腐败的滋生。3、;直接导致刑事诉讼活动中控辩失衡。4、;严重挫伤了律师办理刑事案件的积极性，削弱了律师在刑事诉讼中的地位和作用。十、 对根治 “三难”顽疾的法律思考和立法建议：1、;通过立法程序将刑法、刑诉法中有关“三难”的限制性条款和一些行政法规及部门规章中的类似规定予以取消或修改。2、;修改律师法，进一步改善律师执业环境。3、;对现行司法管理体制进行改革。4、;制定具体的惩戒措施和建立有效的监督机制，遏止 “三难”。摘 要律师执业会见难、阅卷难和调查取证难是指律师在刑事诉讼活动中，依法执业会见犯罪嫌疑人、被告人，查阅案卷材料，依法调查取证时遇到的种种困难、刁难和限制的问题（下文简称“三难“）。由于法律对律师的会见权、阅卷权和调查取证权规定的过于原则和抽象，使律师的这些权利无法得到切实的保障，于是就产生了律师执业“三难”的问题。本文列举了“三难”的主要表现，如对律师会见实行批准和监视，律师阅卷和调查取证所受到的限制等。具体分析了“三难”存在的原因，如对律师的功能和作用存在观念和认识上的偏差，立法上的缺陷和不足，现行司法管理体制存在的问题以及对“三难”缺乏惩戒和监督等。指出了“三难”带来的危害和后果，如严重损害了司法机关和司法队伍形象，助长了司法腐败滋生，导致刑事诉讼活动中控辩失衡，挫伤了律师办理刑事案件的积极性。对“三难”问题提出了法律思考，并针对“三难”问题的解决提出了法律建议：通过立法程序将中华人民共和国刑法、中华人民共和国刑事诉讼法、中华人民共和国律师法等法律法规中有关“三难”的限制性条款予以取消或修改，对现行司法管理体制进行改革，制定具体的惩戒措施和建立有效的监督机制，以根治“三难”顽疾。关键词：律师; 会见难; 阅卷难; 调查取证难; 法律思考一、何谓律师执业会见难、阅卷难和调查取证难律师执业会见难、阅卷难和调查取证难问题是指律师在刑事诉讼活动中，依法执业会见犯罪嫌疑人、被告人，查阅案卷材料，依法调查取证时遇到的种种困难、刁难和限制的问题（下文简称“三难”）。中华人民共和国刑事诉讼法（下文简称刑诉法）、中华人民共和国律师法（下文简称律师法）以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部等六部委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定（下文简称六部委规定）均规定了律师在刑事诉讼中享有会见权、阅卷权和调查取证权，这是法律赋予律师的重要执业权利，是律师履行职责的基本保障。但由于这些规定比较原则和抽象，因此，在具体适用过程中产生了不少问题，最为突出的就是律师的会见权、阅卷权和调查取证权无法得到切实的保障，于是就产生了律师执业“三难”的问题。多年来，“三难”问题一直制约着律师执业权利的正常行使，影响了刑事辩护制度作用的有效发挥，成为律师行业反映强烈、社会各界广泛关注的问题，并已经引起中央领导的高度关注。笔者拟通过本文对该问题提出法律思考，并提出立法建议。二、“三难”的主要表现1、侦察阶段、审查起诉阶段对律师会见普遍实行批准制。六部委规定（1998年1月19日颁布施行）第11条规定：“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。”尽管六部委规定已实施六年多了，但相当多的公安机关在侦查阶段对律师会见犯罪嫌疑人，至今仍普遍实行批准制，没有县级以上公安机关签字盖章同意，律师很难到看守所会见犯罪嫌疑人。即使同意了，也不在规定时间内安排会见。不少律师为会见犯罪嫌疑人往往要在看守所和公安机关之间往返多次甚至十几次仍不能办妥会见手续。从律师要求会见起，一两个月见不到犯罪嫌疑人是很平常的事。检察机关在其自己侦查的案件的侦查阶段及多数案件的审查起诉阶段也都实行较为普遍的批准制，没有检察院在律师的会见函上盖章同意，律师无法到看守所会见犯罪嫌疑人。如2000年四、五月间，笔者到豫南某县检察院要求会见某受贿案件（审查起诉阶段）的犯罪嫌疑人，连跑数次他们就是不让见。由于无法会见，该犯罪嫌疑人的家属只好与律师所解除了辩护协议。有的侦查机关随意扩大国家秘密的内涵和外延，常以涉及国家秘密为由拒绝律师会见。有的侦查机关还限制会见的时间、次数和人数，有的更是明确规定侦查阶段会见不准谈案情。更为荒唐的是，有个别看守所在审判阶段，律师会见被告人，他们竟然要求必须有法院盖章同意，否则不许会见。如2002年底、2003年初，笔者三次到豫南某县看守所会见某被告人，均被迫到该县法院签字盖章。至今该所仍在实行这样的“土政策”。2、侦查机关、看守所对律师会见普遍实行监视制。刑诉法第96条规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”在很多案件中（特别是侦查阶段），侦查机关不是“可以”派员在场，而是无一例外地“一律”派员在场“监视”律师会见。相当多的看守所也对律师会见进行监视。如律师会见时，看守所派人坐在旁边或守在门口，有的还同时进行全程录音录像。如豫南某市一刚建成的号称是现代化、规范化的看守所甚至把派员监视律师会见同时全程录音录像作为该所现代化规范化建设的一个亮点加以介绍。而且上述监视人员往往随意打断律师的问话，并常常对犯罪嫌疑人（被告人）的陈述予以训斥或制止，把律师会见变得十分尴尬。试想，在这种情况下，犯罪嫌疑人怎能如实客观地陈述案情，如果有刑讯逼供，他又怎能控告有关人员呢？3、法院对律师会见也存在限制和监视的问题。法院在办理个别特大要案时，也对律师会见被告人实行限制和监视。例如，广东省佛山市中级人民法院对湛江走私案作一审宣判后，律师会见该案被告必须经该院刑一庭盖章，并由庭长签字批准才能会见。还有众多的基层法院在一审宣判后，被告人提出上诉，其辩护律师要会见该被告，必须经原审法院签字盖章同意才能会见。在一些特大要案中，法院也派员在场监视律师会见，如广州市中级人民法院在一审办理张子强团伙案时，就派员在场监视律师会见。4、律师阅卷权所受到的限制。刑诉法第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”根据上述规定，辩护律师只有从审查起诉阶段起才能查阅案卷材料。但是，律师在审查起诉阶段所能看到的材料仅限于拘留、逮捕、移送起诉意见书等法律手续、诉讼文书和相关的技术性鉴定资料。除此之外，诸如物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人的陈述和辩解、检查勘验笔录、被害人陈述、视听资料等证据，律师则一概不能看到。在法院审理阶段，律师虽然可以查阅公诉机关移送至法院的全部材料，但问题的关键是，公诉机关只移送公诉人认为有罪、罪重的部分证据，有利于被告人的证据和相当一部分主要和重要的证据，因公诉人“认为”不是“主要证据”而不予提供，致使律师在开庭前无法查阅，而在开庭中公诉人却突然抛出，致使律师措手不及，难以详细审查辩认，不可能提出有效的辩护意见。 5、律师调查取证难方面的情况。首先，在立法方面的限制。刑诉法第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”从上述规定可以看出，形式上法律赋予律师有调查取证权，但实质上律师调查取证完全要看有关单位或个人是否愿意或同意，特别是对被害人的调查不仅要本人同意还要经人民检察院或人民法院同意，否则律师的调查取证无法进行。其次，在实践中，多数机关、企事业单位和公民（特别是证人）对律师调查取证不理解和不配合，加之律师的调查取证又不具有强制力，尤其是对证人无法给予保护，致使律师的调查取证只要有关单位或个人不同意就只有无功而返。三、 “三难”的症结何在1、对律师的功能和作用存在观念和认识上的偏差。尽管“依法治国”的观念正在不断深入人心，但是社会上对律师的功能和作用仍然存在不客观、不全面的认识。以言代法，以情枉法，以权压法，仍然屡见不鲜，官本位的观念根深蒂固，官本位的体制尚未彻底摧毁，社会主流政治力量中几乎见不到律师的影子，致使全社会对于律师参与刑事辩护是我国刑事诉讼制度中不可或缺的组成部分缺乏认识。具体到有些公检法人员，他们在思想上还没有彻底摒弃“有罪推定”的观念，犯罪嫌疑人一旦被关押，就认定其不是好人，在主观上对律师为犯罪嫌疑人辩护有排斥倾向。有的怕律师给犯罪嫌疑人出主意，影响口供的真实性，有的怕证据单薄，律师介入后，证据被推翻。在思想上不愿意承认律师参与刑事诉讼活动有促进司法公正，防止冤、假、错案发生的作用。 2、立法上的缺陷和不足。刑诉法第96条规定：“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”该条第二款规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”，这样规定实际上是与无罪推定的原则精神相抵触的，它不仅取消了涉及国家秘密案件的犯罪嫌疑人聘请律师的权利，同时也透露出对于中国刑辩律师难于明言的不信任心态。刑诉法第36条虽然规定了律师的阅卷权，但法律对“主要证据”的范围未作规定，公诉机关只移送自认为是主要证据的材料，必然造成律师的阅卷权仅仅是有限的部分阅卷权。刑诉法第37条规定了律师的调查取证权，律师法第31条也规定“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”但是这些规定都把律师的调查取证限制在有关单位和个人同意的框架内，那么，有关单位和个人不同意或不配合怎么办？法律也无规定。律师法共53条，其中明确规定律师权利的只有5条（第29条第二款、第30条两款、第31条、第32条），而规定律师义务的却达16条之多（当然，这些义务确实是律师应当承担的），但是律师权利和义务的失衡也明显反映出了立法部门的某些倾向。在这种明显权利义务失衡的限制下，要律师充分发挥其在刑事诉讼中的作用恐怕是很不现实的。中华人民共和国刑法（下文简称刑法）第306条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变语言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这是针对律师职业犯罪规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。该条规定可以说是对律师执业作出的惩戒措施，给律师带来了无法回避的执业风险。如安徽李利律师涉嫌伪造证据案，浙江张耀喜律师涉嫌妨害作证案，河南于萍律师涉嫌泄露国家秘密案等，尽管均终审判决无罪，但在客观上导致了律师不愿或不敢调查取证。3、现行司法管理体制存在的问题。在刑事诉讼活动中，控辩双方本应是平衡对抗的主体，但是在我国现行司法体制框架下，公诉方既是刑事诉讼中控方主体，同时又是法律实施监督机关，处于弱势地位的律师是难以与公诉机关实现真正的平衡对抗的。在看守所的管理体制上，中华人民共和国看守所条例第5条规定“看守所以县级以上的行政区域为单位设置，由本级公安机关管辖。”在这样的管理体制下，由公安机关管理的看守所很自然地就把辩护律师与公检法人员区别开来。该条例第32条还规定：“人民检察院已经决定提起公诉的案件，被羁押的人犯在接到起诉书副本后，可以与本人委托的辩护人或者人民法院指定的辩护人会见、通信。”该条规定了律师会见犯罪嫌疑人要在提起公诉后，很明显是与刑诉法第96条关于侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，律师即可以会见在押的犯罪嫌疑人的规定相抵触的。4、对公检法机关中少数违法违纪人员无强制性处罚规定和有效的监督机制是造成“三难”的重要原因之一。由于立法上的缺陷和不足，加之公检法机关中部分人员对律师作用在观念和认识上的偏差，致使他们对律师职业不认同，他们不愿把律师当成执法伙伴，而是把律师当成了职业歧视甚至职业报复的对象。与此同时，也产生了执法的弹性和随意性。少数人员违法违纪，在会见问题上，让你见你就见，不让你见就不能见，在阅卷问题上，让你看你就看，不让你看就不能看，在调查取证问题上，想批准就批准，不想批准就不批准，对这些违法违纪行为，责任人应承担何种责任，由谁来处理并没有规定，即使投诉也追究不了责任人的法律责任。四、“三难”带来的危害和后果1、严重损害了司法机关和司法队伍的形象。司法机关行使的是国家的公权力，由于“三难”造成的执法弹性和随意性，直接损害了司法机关的公信力和国家法律的严肃性。而少数人员的违法违纪行为更是直接损害了整个司法队伍的形象，使社会公众对公检法人员缺乏信任感，进而对司法队伍是否能够依法办事产生怀疑。2、助长了司法腐败的滋生。由于“三难”的存在，而这些问题又往往是人为操作的，于是就造成了部分当事人为解决“三难”想方设法找关系，走路子。而个别素质不高的律师则与公检法人员拉关系，搞勾兑。其后果必然是造成部分当事人或个别律师与少数司法人员内外勾结，恶意串通，或徇私枉法，或制造冤假错案，助长了司法腐败的滋生。3、直接导致刑事诉讼活动的控辩失衡。“三难”问题实质上是立法缺陷和司法体制不完善的表现，它排斥刑事诉讼活动的相互制约和平衡抗辩原则，侦查机关利用国家强制力和先进的侦查技术，可以获取大数量和高质量的证据，而辩护律师则因“三难”的限制，能看到和取得的证据十分有限，必然导致在审判活动中控辩双方力量的严重失衡，从而使律师的辩护往往流于形式。同时，由于公诉机关同时又是法律监督机关，有些案件，法院为避免将来公诉机关抗诉，往往在判决前与检察机关交换审判意见，以平衡控审关系。殊不知，这种做法往往是以牺牲被告人的合法权益为代价的，实有漠视人权之嫌，而且也是严重违反刑事诉讼控审分离原则的。4、严重挫伤了律师办理刑事案件的积极性，削弱了律师在刑事诉讼中的地位和作用。首先，“三难”导致律师参与刑事诉讼困难多，执业风险大，严重挫伤了律师办理刑事案件的积极性，使律师不愿办或不敢办刑事案件（特别是一些重大疑难案件），因此而产生的结果就是刑事辩护率下降。据统计，河南省1997年共有律师4,129人，办理刑事案件21,410件，人均5.2件；至2001年底，该省有律师4,566人，比1997年增长10.58%，办理刑事案件22,973件，比1997年增长7.30%，但人均办案却为5.0件，比1997年反而下降了0.2%。而且辩护的质量也有下降，辩护流于形式或者应付的情况并不少见。其次，由于存在“三难”，当事人也认为聘请律师干不了什么事，起不了多大作用，是白花钱，直接影响了社会公众对律师的地位与作用的认识和评价。五、对根治“三难”顽疾的法律思考和立法建议解决“三难”，要加快政治体制改革、司法体制改革的步伐。律师要积极参政议政，以期提高律师在主流政治力量中的地位和影响。要在全社会确立刑事司法公正（不论是程序公正还是实体公正）都是通过融控诉、辩护、审判三项职能为一体的刑事诉讼活动来实现的观念。如果说刑事诉讼司法公正是一座大厦的话，那么支撑这座大厦的就是控诉、辩护和审判三根支柱，三根支柱缺少或削弱任何一根，司法公正的大厦都将倾覆或者严重受损。因此，根治“三难”要从立法和执法两方面予以解决。1、通过立法程序将刑法、刑诉法中有关“三难”的限制性规定和一些行政法规及部门规章中类似规定予以取消或修改。如刑法第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，直接以辩护人、诉讼代理人为主体，在短短几十个字的一款法条中，试图包含辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼活动中关于证据和证人问题的各种失范行为是有缺陷的（一般对于犯罪客体方面涉及较多种行为的，通常采用分项列举的办法表述，以便能够准确概括犯罪行为的特征）。同时，该法条与刑法第307条规定的“伪证罪”在构成上有冲突、重叠，导致律师很容易处于一种行为多种罪名的尴尬境地。同时，也成为在司法实践中少数执法人员对律师进行职业报复的根据。这些已经表明刑法第306条规定违背了律师制度的发展规律，已给我国的律师事业发展造成了巨大的负面影响，因此建议将该法条提交全国人大讨论予以取消或修改。又如刑诉法第96条，由于规定的比较原则，实际成为了公检法机关对律师会见可能实施越权审批或监视的借口，而且该条规定与1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会通过的关于律师作用的基本原则第8条“遭逮捕、拘留或监视的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访与律师协商，这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”的规定反差巨大。我国作为联合国的创始会员国和常任理事国之一，其法律规定应当与联合国已生效的且已被国际社会普遍认可的原则性规定相一致。其实在重视民主的国家里，以及在我国的香港、澳门特别行政区，律师会见犯罪嫌疑人、被告人是无须经警方或法院批准的，相反，只有律师对警方会见犯罪嫌疑人可以进行监督，而没有警方派员监视律师会见的做法。因此，对该条规定也应经由全国人大讨论予以修改，以真正实现法律上的与国际接轨。再如，刑诉法第36条、第37条对律师阅卷和调查取证的规定也有诸多缺陷。如第36条，律师在审查起诉阶段和审判阶段只能看到指控犯罪嫌疑人有罪或罪重的材料（且还是部分材料），根本看不到对辩护有利的材料，公诉方往往在庭审时突然抛出证据，搞证据突袭怎么办？法律没有规定。而第37条规定，辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，除须经他们同意外，还须经检察院或法院许可。那么，什么情况下同意或不同意。什么情况下许可或不许可，法律并无下文。而且，该两款规定也与联合国关于律师作用的基本原则第21条“主管当局有义务确保律师有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关材料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助，应当在尽早的时机提供阅卷的机会。”的规定不相符合。因此，对该两款的规定也应当通过立法程序予以修改或作出具体的司法解释（比如制定详细的具有可操作性的证据展示制度）。另外，还有一些行政法规、部门规章也都存在诸多的对律师执业的限制性规定，如中华人民共和国看守所条例中关于律师会见的规定等也应当通过立法程序予以修改。2、通过立法程序对关乎律师事业发展的律师法予以修改，以进一步改善律师执业环境。具体应增加或修改的内容主要有：、增加律师在执业中向有关部门出示的证据、出具的法律意见以及在法庭上的言论享有不受追究的权利，即在律师法中规定律师享有豁免权，这是符合联合国关于律师作用的基本原则第20条“律师对其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院，法庭或其他法律行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”规定的。、对律师依法执业应享有的会见权、阅卷权和调查取证权作出具体的可操作性的规定增加到律师法中（已有的过于原则的规定应予修改完善）；、增加律师会见犯罪嫌疑人时，应在不被窃听，不经检查和执法人员能看得见但听不见的范围内进行的规定；增加被逮捕或拘留的一切个人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与律师联系，不管在何种情况下至迟不得超