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惩罚性违约金之辨与解 2010-04-28 10:57 关键词：惩罚性违约金|价值|合同法第114条|耿林原载于崔建远主编：民法九人行第2卷，金桥文化出版（香港）有限公司2004年版。【内容提要】本文是对韩世远：违约金的理论问题以第114条为中心的解释论一文的评述，明确了惩罚性违约金的含义及其价值，进而认为我国合同法第114条的规定没有涵盖惩罚性违约金，并对其条文中的“低于”“过分高于”“适当”等语词作出解释。一、含义违约金虽然从不同角度可以作很多不同的分类，但最常见的分类就是惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚是针对以填补损失为目的的赔偿而言的。所谓赔偿性违约金是指当事人针对某种违约事实，为便于计算和减少日后的麻烦，而事先预定的损害赔偿额度。因此，赔偿性违约金也叫做损害赔偿的预定，它是以违约时可能造成的实际损失为估算基础的。惩罚性违约金与此不同，它强调地是，一方当事人在违约时，通过支付事先约定的一笔金钱，以对其起到惩罚作用。也就是说，惩罚性违约金重在罚上。所谓罚，当然是指民事上的罚，是违约一方的金钱付出一定要比其正常付出得多，或者其所牺牲的代价要比正常情况下要高；从守约方来说，守约方获得了超过其正常损失以外的额外利益。这是罚与赔所不同的地方。我们这样来理解惩罚性违约金的含义的话，就不难发现，惩罚性违约金包含两层含义。一是种类并存型惩罚性违约金，或称叠加型惩罚性违约金，一是数额过高型的惩罚性违约金，或称数额型惩罚性违约金。前者是指支付了违约金还应当继续履行的情况；后者是指仅就数额而言违约金同时包含了损失和超过损失以外的金钱支付情形。所以要这样区分，主要是为了进一步分析民法学界流行的关于两种违约金形式的需要。因为，就实质而言，这样划分也并不十分精确，需要加以限制。因为继续履行场合下支付的违约金，既可能因迟延没有造成任何损失而支付违约金，从而使违约金具有惩罚性，也完全可能只包括守约方受到的实际损失，而没有罚的成份。这主要取决于当事人对此种情形下违约金的约定。比如，在买卖合同中，双方约定，如卖方能履行而拒绝履行，买方可以主张其继续履行外，还可以主张实际履行前的1000元/日违约金。这里的每日1000元，可能就是买方在卖方没有正常履行情况下给买方造成的损失。如果实际损失每日没有1000元而约定1000元，或者损失1000元而约定更高，则此时的违约金就具有惩罚性。可见，仅就类型来判断惩罚性，就不够准确，需要加以限制。限制的方法是，将此时的违约金看作是与其他违约救济的绝对的叠加，也就是说，这种情形下的违约金与违约时产生的任何其他救济形式无关，不发生合并问题。也许也正是在这个意义上，这种类型的违约金被传统民法称之为固有的违约金，是一种纯粹意义上的违约金。因为，相对于数额过高型惩罚性违约金来说，这种违约金本身不包含有任何赔偿的因素。而数额型惩罚性违约金则总是与损害赔偿相联系的。它是在包含了损害赔偿之外的一个超出的数额。由于这个超出额是和损害赔偿额结合在一起构成一个违约金约定的，因此，这种数额型惩罚性违约金就不是一种纯粹的惩罚性违约金了。但其惩罚性是不容忽略的。就违约金与损害赔偿的关系来说，如果损害赔偿不是补充性的，则违约金体现惩罚性；如果属于补充性的，则同样可能具有惩罚性。只有绝对的非补充性的违约金才是绝对的惩罚性违约金。从这个意义上说，我完全同意韩世远博士的感叹：原来的学说主张以能否与强制履行并用与否区分惩罚性违约金与赔偿性违约金，其实是在以偏概全！但是，韩博士没有进一步阐明惩罚性违约金其罚的本质，揭示其应有含义，而只是在分析了台湾学界对两种违约金的阐释之后，赞同了其通常的表述，即，惩罚性违约金的惩罚性在于，在违约时，债务人除支付违约金以外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响。债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。其实，通过上面的分析，我们不难发现，台湾学界的通说也存在着不够全面的缺陷。因为，虽然台湾学理在种类并存型惩罚性违约金方面，由于强调了并存的绝对性，从而避免了对不具有惩罚性的并存情形的涵盖，但其仍将数额过高型，即，超过实际损失的惩罚性违约金类型排斥在外。这种只将视野局限在固有意义的违约金上来认识惩罚性违约金的做法，遗漏了惩罚的部分概念外延，会造成在设计违约金制度时的规则的不协调。比如，对数额型过高的调整，为什么不包括叠加型？如此，岂不违反了同类问题应作同样处理的原则？对此，下面还将论述。二、惩罚性违约金的价值分析惩罚性违约金的价值，是英美法和大陆法的共同关注焦点，尽管二者对其置疑的出发点不同。大陆法是从确立然后怀疑的角度去关注它；英美法则是从否定和对否定的反思角度关注它的。就惩罚性赔偿的意义而言，的确，它首先可以通过经济责任加重，来促使当事人履行债务。也就是说，如果说合同的履行是合同双方当事人追求的合同的基本目的的话，那么，经济威慑无疑是一种较为有效的达到目的的手段。支持惩罚性违约金的另一个重要理由是私法上的意思自治。因为，我们如果没有特别的理由，就没有必要对当事人的任何约定加以干涉。所以，在当事人自愿约定带有惩罚性的违约金时，从契约自由的角度我们似乎首先考虑的就是不要去干预它，以免破坏契约自由原则。当然我们还可以举出一些实质正义性的理由，比如，惩罚性违约金还可以起到弥补通常损失概念不足以包含当事人特殊损失，从而使这类损失得不到赔偿的情形。然而，以上理由显然也会受到惩罚性的道德上的、经济上的甚至制定法之逻辑上的责难。这便是惩罚性违约金所面临的价值冲突问题。在道德和经济上，意思自治观念的维护和用经济威慑以确保合同履行的必要性，如何同暴利行为禁止相协调？如何作出取舍？首先，意思自治不是绝对的。当有其他更重要的价值需要其作出妥协与让步时，意思自治将退居其次。暴利行为的禁止是各国立法都力图遵循的一项重要的实质正义的原则。它在各国立法中都在一定程度上排斥着意思自治。最典型的应该算是德国法的暴利行为的禁止（德民138条第2款）。此外，关于显失公平之重大误解（错误），也属于防止不当利益发生的对于实质正义的校正制度。像高利贷及其他利益巧取行为，之所以被各国禁止，也主要是基于此类理由。在这些情况下，意思自治在一定程度上都受到了限制，且符合人民的正义观念，被人们所普遍接受。所以，在这里，意思自治不是根本障碍。关键是，惩罚性违约金中的暴利，还带有某些正义的功能：能促使合同得到切实履行。这便使得人们在面对其正义的威慑功用时，原谅了其暴利的一面。但我们进一步分析就可以看出，以威慑促进履行，主要是经济功能，即，实现合同的经济目的（对大多数商事合同而言）。那么，作为一种经济手段，威慑是否就是唯一合理的呢？回答显然是否定的。首先从英美实证法上看我们就可以知道，在英美法长期否定惩罚性违约金的实践中，我们很难下结论说，它是唯一的合理手段。其次，就制度本身的分析而言，正如P.S.阿狄亚所言，合同的目的不是确保其履行，而是给当事人提供一个经济利益的预期。从这一意思上说，经济利益的追求，也没有必要用牺牲正义为代价的利益经济手段去实现。从效益违约（Efficient breach of contract）方面来说，当事人本来可以在填补因违约给对方造成的损失还有盈余（surplus）时，可以选择支付赔偿性违约金来终止合同，以获取最大的个人和社会的经济效益，但在超损害赔偿的违约金制度之下，违约方就丧失了这一利益最大化的机会。也就是说，惩罚性违约金成为此时个人和社会利益最大化的制度障碍。可见，经济威慑的理由也有其成立的弱点。实证法上的逻辑矛盾主要表现在对赔偿性违约金的数额调整上。对此，我将在稍后的第三个大问题中结合对我国合同法114条的含义分析加以阐述。以上分析是想说明，惩罚性违约金并无必然的存在理由。相反，否定惩罚性违约金，通过统一的赔偿性违约金制度，可以很好地体现民法上的实证正义，实现当事人之间因违约产生的利益填补，辅助实现当事人订立合同的经济目的，为效益违约提供必要的条件。此外，统一的赔偿性违约金制度在我国还有以下特别的意义。1、对弱者无合同的校正。由于合同的订立双方在订立合同时所掌握的资源的不同，比如经济上的地位的差别、信息掌握上的不对称、需求迫切性的差异等，客观地决定了处于资源弱势一方的当事人是没有表达自己意思的真正自由的。此所谓弱者无合同。惩罚性违约金在很多情况下多是由强势一方向弱势一方挥舞的大棒，是不平等条约的不平等条件。否定这一制度是从根本上匡扶弱者，实现合同正义的有效手段。2、有助于粗放式惩罚习惯的根除。从我国的合同实践上来看，当事人在订立合同，对于违约金条款的带有很大程度的恣意性。多数的合同当事人很少区分不同违约情形来考虑违约金的数额，往往是根据自己在交易中的优势地位的强弱程度，粗略地提出一个数额。缺乏精细商业利益计算的思维习惯的培养。惩罚性违约金条款的否定，可以促使当事人养成良好的商业利益计算的习惯，塑造我国商人以及国民的利益计算性格，增强商业竞争力。三、对我国法的理解我国合同法第114条是关于违约金条款的规定。该条共分三款。（1）关于违约金含义的表述：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。（2）关于违约金数额的调整：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。（3）关于迟延违约金的特别规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。如何理解114条的规定，这是我国学界一直争论的问题。以以上分析为基础，我认为，114条包含了以下几点法律信息。第一、该条全部是关于赔偿性违约金的规定。这一点同世远的观点相同。关于这一结论的有争议的地方，主要是第3款。我也认为第3款不宜理解为惩罚性违约金。这是因为通常迟延损失的预定，与继续履行并不矛盾。就体系而言，第1款是前提，它规定的是赔偿性违约金。因为，从前半句字面解读看，似乎还存有疑义，然而，结合后半句我们就不难读出其赔偿性的含义了。首先因违约产生的损失赔偿额的计算方法应该属于赔偿性范围，当无疑问。而也可以约定五个字表达了前后两个半句之间的逻辑关系：即，前半句也是关于赔偿性违约金的规定，只不过不是从方法角度而是直接从数额角度规定的而已。第二、本条排斥惩罚性违约金。按照世远博士的解释，本条虽然是关于赔偿性违约金的规定，但并不排斥惩罚性违约金的存在。在当事人有特别约定的时候，可以成立惩罚性违约金。约定不明或没有约定时，推定为赔偿性违约金。我不同意世远博士的看法。理由主要是，第一，契约自由如前所述，不能看作是惩罚性违约金有效存在唯一证据。第二，承认惩罚性违约金，会同114条第2款的立法思想矛盾。该第2款是对赔偿性违约金的直接规定，是对赔偿性违约金约定过高的酌情变动。由于这一调整是针对数额型惩罚性违约金的，这样，如果允许当事人协议订立叠加型惩罚违约金，则自应允许数额型惩罚性违约金。而数额型惩罚性违约金根据114（2）会在过高时被酌减，则该酌减原则也应当同样适用于叠加型惩罚性违约金。接下来的问题就变得更清楚了：无论对于哪一种惩罚性违约金，适用114（2）将使惩罚性违约金失去意义；不适用114（2）则违反法律的规定，或使该款变得没有意义。可知，114条原则上排斥惩罚性违约金。所以说是原则上排斥，是因为从过分高于的表述看，是适当排斥惩罚性违约金。对此，在下述第三点详述。世远博士的观点和台湾法上的解释是一致的。但我认为，我国法不可作同台湾法甚至德国法同样的解释。因为台湾民法第250条比较清楚地规定了惩罚性违约金。其第250条有两款（台湾称项）：（1）当事人得约定债务人于债务不履行时，应支付违约金。（2）违约金，除当事人另有订定外，视为因不履行而生损害之赔偿总额。其约定如债务人不于适当时期或不依适当方法履行债务时，即须支付违约金者，债权人除得请求履行债务外，违约金视为因不于适当时期或不依适当方法履行债务所生损害之赔偿总额。该规定第1款为赔偿性违约金规定，第二款则为惩罚性违约金的存在开了后门除当事人另有约定外。1我国大陆合同法第114条则无此后门。关于第2款第2句，系1999年台湾债法修正后的表述，原来为：但约定如债务人不于适当时期，或不依适当方法履行债务时，即须支付违约金者，债权人于债务人不履行时，除违约金外，并得请求履行或不履行之损害赔偿。台湾债法修正理由写到：第2项但书规定之违约金究指惩罚性违约金，抑指损害赔偿额之预定？众说纷纭，莫衷一是。惟如谓但书规定之违约金系违约罚之性质，则何以仅对给付迟延及不完全履行之情形加以规定，而未规定给付不能之情形？法理上有欠周延。故此处所规定之违约金应不具违约罚之性质，而系债务不履行中之给付迟延及不完全给付所生损害赔偿额之预定（着重号系作者所加）。为避免疑义并期明确，爰将但字改正为其字。又将违约金明白规定为不于适当时期或不依适当方法履行债务所生损害之赔偿总额。至于给付迟延后，因可归责于债务人之事由致给付不能或迟延后之给付于债权人无利益者，债权人除违约金外，并得请求不履行之损害赔偿，此乃当然之效果，毋庸订定，爰予删除。该理由对修正后的第2句的含义解释的已经非常明白：（1）此句规定的违约金属于损害赔偿预定性质的，而非惩罚性的。（2）在迟延、不完全履行抑或履行不能时，违约金之外另有损害赔偿，并不影响违约金的赔偿性质。但此时应以违约金不足以弥补实际发生的损失为前提。2此外，台湾民法第252条关于金额过高之酌减的规定，也同样适用于惩罚性违约金。这从立法体系之解释上可以看出，判例也是这样确认的。3但毋庸讳言，由于违约金均可通过司法干预酌减，其惩罚性质已经磨灭殆尽了。4第三、关于违约金数额的调整：低于、过分高于与适当范围的确定我国合同法中，第114条第2款中低于没有过分的限制，这种表述不是偶然的。我认为它体现了立法对守约方的保护，但应以能够证明的实际损失为衡量标准。过分高于损失的适当减少，其中的损失标准也应以实际损失为判断依据，但适当的标准应不同于损失标准。其标准应该是高于实际损失的包含了不便证明的通常合法的物质甚至精神损害在内的一切合理的利益损失。所以这样解释，是由于违约金的损失预测功能所要求的。允许当事人约定违约金，本身就是希望当事人通过事先的合理预测，来确定日后一方违约时计算损失的麻烦和证明损失的困难，也给当事人对违约损失的计算有一个事先合理的预期。因此，法律应当相应地保护当事人对这一合理预期，维护违约金的这一基本功能。英美法在学理上也有这种主张，5判例上也有类似的规则6。我国台湾法的判例也从另一个角度7表达了结果基本相似的看法。这样解释的法律上的根据是，114条第2款在用词上，在设定了过分高于造成的损失这一条件后，没有用相应减少，而用适当减少的用语，再斟酌其中的语气，不难看出，其减少的程度通常并不会达到等于损失的程度。超出损失而受到保护的什么呢？当然还是一种损失，一种不便于证明和在没有约定情况下通常不会受到保护的更广意义上的损失。这些损失包括：律师费用、判决前的利益（prejudgment interest）、时间的花费、诉讼中的其他实际支出，以及不便、精神痛苦等非金钱的人际付出（the non-pecuniary human cost represented by inconvenience and emotional distress）和另行寻找其他交易伙伴的额外交易费用（the additional transaction costs of finding another contracting partner）等。8可见，对于违约金约定低了和高了的调整限度是不一样的。这一区别是合理的。它既尽量照顾到了对债权人（守约一方）的保护，也最大限度地协调了合同自由与实质正义之间的紧张关系。第四、第3款规定的迟延违约金原则上排斥与损害赔偿的并用，且对于与继续履行并用不可作反对解释。排斥与损害赔偿并用的主要理由是，迟延违约金在这里仍然是损害赔偿性质的，而不是惩罚性的。所以不是当然地可以同损害赔偿并用。由于性质所限，不可并用是原则。此原则的例外是，如果约定的迟延违约金低于迟延给债权人造成的损失，则应例外地适用第114条第2项第1句的规定，可以补充性的适用损害赔偿。至于第3款同继续履行的并用，如前所述，并不构成惩罚，当无疑问。但由于该款在表述上，并未把还应当履行债务这一法律效果的法律要件充分列举，还属于外延包含关系，故不可以做反对解释。如此，则除迟延履行违约金可与继续履行并用外，不完全履行、拒绝履行违约金等在理论上也均无不可。当然，在实际效果上，拒绝履行违约金在与继续履行并用时，同第3款相同。-注释:1 然而，黄立教授在其民法债编总论一书中，置援引的台湾法修正理由的说明于不顾，认为第250条第2项之第一句之约定应该是赔偿额约定违约金，第2句规定之违约金称为惩罚性违约金。实为不知所云。参见黄立著：民法债编总论，台湾1999年10月二版，第499500页。2 黄立教授认为，此句台湾法的规定不如德民第340条清晰。德民340条第2项规定：如果债权人因债务不履行而有损害赔偿请求权时，则该违约金得被视为系损害之最低金额而请求。其进一步损害之主张不因之被排除（下划线系黄立教授所加）。参见黄立著：前引书，第499页。3 1992年台上字第2484号判例。4 1930年上字第1554号判决写到：违约金本应为损害赔偿之预约，与无偿赠与契约不同。关于损害赔偿之数额，在当事人间虽不妨于事前预为约定，而其所约定之额数，如果与实际损害相悬殊者，法院自得以当事人实际上所受损失为标准，酌予核减。参见，郑玉波编：民法判解辑要，台湾1987年修订初版，第117页。后来的发展，标准有所变化，变得更加模糊一些，既可以离实际损失远一些。如前引注之1992年台上字第2484号判例：惩罚性质之违约金是否过高，须依客观事实、社会经济状况及如债务人如期依约履行债权人所得享受之一切利益为衡量标准，始符约定惩罚性性质之违约金之本旨，不得仅以债权人因债务人迟延履行所可能发生之损失为唯一衡量标准。此种标准，其实早在1960年台上字第807号和19961年台上字第19号判决中即有适用。参见，郑玉波教授前引书，第118页。5 Larry A. DiMatteo, A Theory of Efficient Penalty: Eliminating Law of Liquidated Damages, American Bussiness Law Journal, Summer, 2001. 38 Am. Bus. L. J. 633, p.5. See also John A Sebert, Jr., Punitive and Nonpecuniary Damages in Actions Based Upon Contract: Toward Achieving the Objective of Full Compensation, 33 UCLA L. REV. 1565, 1567-68 (1986); Daniel A. Farber, Reassessing the Economic