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恢复性司法视野下刑事和解的衡平研究 作者简介：傅卫东，金华职业技术学院，讲师。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-116-03 尽管在刑事立法领域刑事和解基本处于缺失状态，但在刑事理论和刑事司法层面，有关于刑事和解的论述和探索但已逐渐展开。由于刑事和解尚处于摸索试验阶段，所以难免存在一些问题，完善刑制度，不仅要实现本土化蜕变，还需要实现系统化升级。笔者选取了价值冲突这一视角，以刑事一体化思想为指导，对刑事和解制度进行全面反思和衡平建构，期冀对实践有所裨益。 一、 恢复性司法视野下的刑事和解 对于恢复性司法与刑事和解的关系，学界的观点不尽一致。有学者认为，恢复性司法是刑事和解的理论基础。正是随着恢复性司法理念的兴起，被害人与犯罪人和解的实践运动也随之展开。恢复性格来说，并非指一定的具体方法、对策、一定的程序，而是一种哲学，是一系列原则和价值。而刑事和解正是实现恢复性司法理论的实践；恢复性司法理论为刑事和解提供了理论基础和价值目标性司法与刑事和解属于理论与实践的互应关系。虽然恢复性司法作为一种广泛意义上的刑事司法制度，其涵盖的内容非常广泛，但就其模式而言，仍然离不开刑事和解。相反，也有学者认为恢法未必是刑事和解的起因，两者存在很大的区别。之所以会产生这种分歧，主要是因为角度不同。认为恢复性司法是刑事和解的理论基础，主要是基于恢复性司法是刑事和解的应然选择，恢复性刑事和解提供了美好的图景，偏重于价值判断。认为恢复性司法与刑事和解迥然不同的观点，主要着眼于刑事和解在本土化过程中的实然状态，偏重于事实表象。两种观点各有其合理性，但笔者前一种观点。因为刑事和解在中国尚处于摸索阶段，但不能总停留于原始状态，需要寻求厚实的理论基石和宏大的实践目标，实现理念的更新、实践的突破及制度的完善。刑事和解不会是一项孤度，需要置于恢复性司法的境域，全面发掘刑事和解的制度价值，为中国刑事政策的改进提供强有力的支撑点。 在域外已有多年历史的恢复性司法，其关注点不在报复和惩罚，而是着眼于疗治创伤和恢复破裂的社会关系。与传统的报复性司法不同，恢复性司法是在寻求抚慰、宽容与和解中伸张正义的。刑事目的是恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害、以及恢复犯罪人与被害者之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。唯有将刑事和解置于恢复性司法的视野下，才事和解具有更温情的人性关怀，也才能让刑事和解散发出更强大的生命力。 二、刑事和解的价值冲突 刑事和解，作为从国外引进的一项刑事政策，其正面价值已无需赘言，在本土化建构过程中，我们需要反思其先天的价值缺陷自身蕴含的价值瑕疵，以及后天的价值冲突对中国固有刑事理刑事政策的冲击，惟其如此，才能取长补短，为我所用，建构适合中国国情的刑事和解制度。 （一）个人本位价值观与国家本位价值观的冲突 从传统的刑事司法理念看来，犯罪是个人与国家之间的冲突，犯罪侵犯的是国家利益，而不是个人利益。由于国家俨然被视为了犯罪的受害人，对犯罪的起诉活动也就被当然地看做只是代表国家的对犯罪的追诉权（或刑罚权）也就只能由国家行使，国家在追诉犯罪的活动中拥有完全的主导权。以国家追诉主义为标志的刑事司法模式和以监禁刑为中心的刑罚结构，虽然在法律效果上实现罪的惩处，彰显了社会正义，但在被害人损失的弥补、犯罪的矫正以及被破坏的社会关系的恢复等社会效果上却显得力不从心，带来了成本过高、改造效果不理想等一系列难题。刑事和解体现了恢复性司法理念，倡导个人本位价值观，强调犯罪不仅是对法律的违反，对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害，刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补不应独占对犯罪行为追诉权，应提倡被害人和社会对司法权的参与。 开题报告 没有被害人的参与，刑事和解对被害人的弥补就无从谈起；取消国家对犯罪的追诉权，公平正义就会成为海市蜃楼。个人本位价值观与国家本位价值观的冲突，并非要求我们取消国家在犯罪追诉活主导地位，而是要求我们重新思考受害者、加害人、国家三者之间的关系，平衡三者的地位，让刑事和解实现效益的最大化。 （二）恢复正义与报应正义的冲突 报应正义是现代刑事正义的最基本理念之一，构成了传统刑罚价值的基础。现行的司法是以恶制恶、恶恶相报的报应正义观念为中心的司法，该传统观念要求在相同的状况下，相同的犯罪应当的处理。但刑事和解则是以善制恶、追求和谐的恢复正义理念为中心的司法，体现的是刑罚个别化的思想，即根据不同的加害人人身危险性程度确定刑罚的适用方法和具体方式，恢复正义是基础之一，其要求根据具体的案件进行具体处理，加害人与被害人和解与未和解可能会导致不同的处理结果。 从上个世纪80年代以来，为了抑制犯罪率增长，维护社会稳定局面，国家实行了严打政策。在立法上，不断增加新的罪名，但是，刑法膨胀、刑罚量加重，并没有能够有效扭转犯罪高发态势。行的刑事立法、司法制度，面对犯罪持续高压的态势，已经显得无能为力，非进行大的变革不可。基于报应正义的严打政策需要实现价值观的转变，宽严相济刑事政策的提出正当其时。 当然，导致犯罪数量增多的原因不单单在于严打，贫富差距、思想意识、文化影响等等都能成为犯罪数量上升的原因，但严打政策显得苍白无力却是一个不争的事实。恢复正义的理念，以和解的制度，为遏制犯罪提供了新的视角，值得探索与实践。 （三）功利主义与公平正义的冲突 有学者认为功利主义是刑事和解的最大动因。刑事和解的功利性主要表现在三个方面：首先，刑事和解对被害人有利，使被害人能够更快捷地得到相应的赔偿数额。其次，刑事和解对被告人有利通说认为刑事和解的对象是民事部分，刑事部分不适用和解，因为国家公权力不容自由处分，但民事部分的和解却能影响到定罪量刑。特别是在刑事和解后公安机关撤销案件或检察院做出不起诉情况下，对被告人而言也就抹去了犯罪记录或前科劣迹。再次，刑 事和解对检察机关有利。对于检察院而言，在案件证据不足的情况下，刑事和解能避开了严格的证明责任分配，为疑难案件处理新的思路，而且，刑事和解平衡了被害人与被告人的利益诉求，能较好地实现法律效果与社会效果的统一，为和谐司法提供了新的可能。 刑事和解的功利主义色彩，无疑对公平正义产生了很大的冲击。功利主义与公平正义的矛盾，从法的价值角度看，是效率与正义的冲突。价值位阶原则、个案平衡原则与比例原则是解决法的价值冲大原则，为我们解决效率与正义的矛盾提供了理论依据和实践方法。首先，要遵循价值位阶原则，优先适用正义价值。其次，要遵循个案平衡原则，效率与正义价值之间发生冲突时，必须综合考之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾各方的利益，寻找被害人、被告人及国家利益的平衡点。再次，要遵循比例原则，为保护效率这一法的价值时，可能侵及正义的法，我们应将损害的程度降至最低。 （四）轻者更轻与重者更重的冲突 关于刑事和解的适用范围，理论界和实务界存在较大分歧：一是认为刑事和解适用范围侧重于轻微刑事案件和未成年人犯罪案件，也就是可能判处三年以下有期徒刑的轻微案件和未成年人犯罪案件认为刑事和解适用于所有的轻微刑事案件和部分严重的未成年人犯罪的案件。三是认为刑事和解可以适用于除最严重的犯罪以外的其它所有刑事案件。四是主张所有被害人为自然人的刑事案件，严重的犯罪案件也有适用的空间。被视为刑事和解鼻祖的霍华德教授认为：刑事和解不仅针对轻微的案件和初犯，经验表明恢复性司法对更严重的案件能产生更大的影响。 笔者赞同第四种观点，在条件成熟时应将刑事和解推向深入，扩大刑事和解的适用范围，主要基于以下考虑：就我国轻微犯罪而言，通常指的是法定刑被规定为3年以下有期徒刑、拘役或管制的犯罪轻微犯罪，不仅与大多数国家一样，我国也已确立了专门的轻罪简易审判程序，而且刑事诉讼法也专门设置了对于告诉才处理的犯罪、被害人有证据证明的轻微犯罪的自诉制度及不起诉制度。刑对于轻微刑事案件而言是锦上添花，作用不是很大。对于严重的刑事案件，刑事和解才具有雪中送炭的功能，刑法的人权保障原则和刑罚的谦抑原则得以体现。在提倡慎用死刑的今天，和解制度适用于严重刑事案件，应该不会有太大的障碍。在当前刑事和解的实践中，轻微刑事案件和严重刑事案件的划分恐怕还是着眼于犯罪行为及其产生的社会危害性，未将被告人人格和主观入其中，这种做法有失周全。是否适用刑事和解，应更多考虑被告人的犯罪人格及主观恶性。 三、刑事和解的衡平建构 解决刑事和解的价值冲突，需要借助刑事一体化的观念和方法，突破刑事和解本身，在关系刑法观的指引下，利用犯罪学、刑罚学、刑事政策学、刑事诉讼法学等学科的理论知识，联系刑事和解周事政策，折中立场，平衡冲突，理顺关系，发挥合力，实现刑事和解的本土化发展。 （一）构筑被害人谅解基础平衡当事人与国家的地位，规范公权力行使的疆域，防止司法腐败滋生 恢复性司法视域下，如何修复被害人的利益，以及如何处理被害人与国家的关系，是事关被害人利益能否得到维护的重大课题。 1.将刑事和解建立在受害人谅解的基础之上。恢复性司法对于受害者而言，其修复路径主要是两种：一是通过经济赔偿弥补被害人利益；二是通过忏悔致歉修复被害者的精神创伤。无论是经济补怅悔致歉都应当建立在受害人谅解的基础之上，否则，在被害人的心灵得不到安慰的情况下减轻犯罪人的罪责，无疑是对受害者心灵的二次侵害，对受害者是极其不公的。 国家追诉主义认为，犯罪活动侵害的是国家的基本秩序和法益，国家在司法活动中具有当然的主体地位。然而，具体到个案，在大多数情况下，犯罪活动直接侵害的是被害人的利益，国家充其量是间害者。刑事和解的两大主体是被害人和犯罪人，公安机关、检察机关和人民法院扮演的应该是组织者和监督者的角色。 2.规范公权力运行，预防司法腐败。刑事和解存在的基础之一是自由裁量权，没有自由裁量权的存在，定罪量刑失去了选择适用的余地，刑事和解也将不复存在。自由裁量权为司法腐败提供了可不法分子提供了权力寻租的空间，要通过人大监督、政协监督、党政监督、群众监督等方式规范其运行。还可以考虑将社区、律师、刑事调解员纳入刑事和解程序，强化监督作用，让刑事和解在运行。 （二）健全柔性刑罚体系，兼顾刑罚的惩罚性与恢复性功能，促进被告人对社会的回归，防止一放了之的简单做法 刑罚谦抑理念是人权保障原则的重要体现。刑事和解也要贯彻刑罚谦抑原则，构建柔性刑罚体系，为恢复性司法提供可能。 1.借鉴民法领域侵权行为的责任承担方式。传统的刑事责任承担方式较为单一，刑事方面基本适用监禁刑，民事方面基本适用经济赔偿。对自由的限制和经济赔偿确实起到了一定的惩罚和威慑作忽略对被告人的内心改造，容易使刑罚流于表面和形式，使刑罚的效果大打折扣。在刑事和解中，亟需引入赔礼、道歉、具结悔过等方式，注重对被告人心灵的改造，让犯罪人在反思与怅悔中实的自我修复，进而实现向社会的回归，预防犯罪的再次发生，扩大刑罚特殊预防的效果。 2.丰富刑事和解案件定罪量刑体系。在当前的刑事和解试点实验中，定罪量刑方式简单，甚至有人认为刑事和解就是通过民事部分的和解，达到刑事部分的不起诉。刑事和解在定罪量刑方面，完分阶段进行，将刑事和解的理念贯穿到案件处理的全过程：刑事侦查阶段，对于情节轻微，社会危害不大，犯罪人主观恶性较小，得到被害人谅解的自诉案件，公安机关可以撤销案件；检察起诉检察机关可以根据案情，主持刑事和解，做出不起诉或暂缓起诉的决定，以及向法院提出从轻、减轻或免除处罚的建议；在案件审理阶段，被害人或被告人进行刑事和解，经审查后符合和解条件院应以此为依据，对犯罪人作出从轻、减轻或者免予刑事处罚的判决。唯有推进刑事和解的全程化，方能实现小和解向大和解的转变。 思想汇报3.完善社区矫正制度。之所以要将社区矫正纳入刑事和解体系，是因为社区也是犯罪行为的潜在受害者，犯罪人需要 对社区为一定的补偿；刑事和解的一个重大价值，是促进犯罪人向社会的回归被犯罪破坏的社会关系，社区无疑是一个让犯罪人立地成佛的重要场所。目前大家探索的社区矫正主要针对判处缓刑的人员，对于公安机关撤诉、检察机关做不起诉处理的案件，也应当建立矫正的对接机制。另外，除缓刑、管制外，可以考虑增加社区管制、社区服务、社区帮教等作为刑罚的一种。赋予社区进行帮教和提出司法建议的权利，也是完善社区矫正制度的有力举措，对区矫正中不合格的犯罪人，检察机关应依据社区的评估意见，恢复提起公诉程序，或向法院要求判处犯罪人原有刑罚，将社区矫正监督管理的刚性与感化教育的柔性结合起来。 （三）建立刑事被害人救助制度，调和效率与正义的价值冲突，使被害人摆脱对犯罪人物质赔偿的依赖，防止以钱买刑的现象发生 建立刑事被害人国家救助制度，对刑事和解具有重要意义。 1.使被害人摆脱不平等待遇。尽管我国刑法和民事诉讼法对刑事附带民事诉讼做了明确的规定，但在实践中，由于无法破案、犯罪人逃逸、被告人无偿付能力的情况下，犯罪人的进行经已无可能，受害人的损失无法救济。在刑事和解中，在无经济赔偿的情况下，即使被害人与犯罪人达成谅解，这种谅解也是存在缺憾的。 2.使犯罪人摆脱不平等待遇。在刑事和解中，犯罪人对受害人进行经济赔偿，为受害人日后的生活提供了保障，这是受害人谅解的一大动因，功利主义的考量决定了没有经济偿付的能力，犯罪人去了刑事和解的可能。而有经济偿付能力的犯罪人则可能享受罪刑轻缓化的待遇，这是刑法平等原则的一大悖论，以钱买刑的弊端必须从根本上克服。通过建立刑事被害人救助制度，让被害对经济赔偿后顾之忧，减轻对犯罪人的仇恨，使没有经济偿付能力的犯罪人也能通过刑事和解获得被害人谅解，实现减轻刑责的效果。 （四）引入刑法人格化理念，考察犯罪的社会危害性和主观恶性，扩大刑事和解的适用范围，防止避重就轻的实践趋势 犯罪人格化理论对于刑事和解具有重要的启发意义，我们可以借鉴刑法人格化理论，实现刑事和解的人格化。 1.将犯罪人格作为是否适用刑事和解的依据。在刑事和解中通过犯罪人人格测量及品格调查，考察犯罪人的社会危害性及主观恶