我国学界对诚实信用原则研究的现状及其评析.docx

我国学界对诚实信用原则研究的现状及其评析内容提要我国学界对诚实信用原则的研究起步较晚，至今虽然取得了不少成果，但总体上仍处于研究的原始积累阶段。本文在对我国学界研究现状进行了回顾，并将该现状与域外各国的研究现状进行比较后，针对今后的研究方向提出了建议：即要注重对先进理论的本土化改造；结合司法实践和判例进行研究；进一步加强对主观诚信的研究，并以“信”的社会契约论概念为基础，实现主观诚信与客观诚信的统一；研究中注重对历史主义、法哲学、比较法等方法的运用。 关键词诚实信用原则、客观诚信、主观诚信、保护契约、自由裁量权 一、导言 诚实信用原则（以下简称诚信原则）一直是各国法学界研究的热点。我国学界对其研究起步较晚（80年代中后期才开始），但经过十几年的努力，在对域外有关理论进行扬弃的基础上，理论研究开始从零乱走向系统，从肤浅走向深入，从片面走向全面，逐步形成了关于诚信原则的一套理论。那么，我们到底研究出了什么？与域外理论研究相比，我们处于什么水平？有何经验教训？今后研究的方向是什么？本文就要试图追寻这些问题的答案。 二、我国学界对诚信原则的研究现状 （一）我国学界对诚信原则基本理论层次的研究 1.诚信原则的概念 研究一个问题，最基本的是要弄清楚被研究对象是什么，即其概念。 由于作为法律术语的诚信原则是个外来语，所以我们先来看一下域外学者的有关论述。我国台湾学者史尚宽从司法程序的角度分析了诚信原则；德国学者施塔姆勒从自然法角度认为诚信原则即爱人如己的社会最高理想；邓伯格以道德的眼光看待诚信原则；肖尔梅叶指出诚信原则同罗马法上的一般的诈欺抗辩是一个意思；希赖德从利益平衡上分析诚信原则；台湾学者蔡章麟强调诚信原则是给法官的空白委任状；费雷伊拉认为诚信并非立法者创造，立法者不过把这一内在于人类行为的原则扩张于全部人类行为的最广泛的领域，将自然的诚信转化为法定的诚信，他是少有的力图作出涵盖主观诚信、客观诚信的作者. 在对域外观点进行吸收借鉴的基础上，我国学界形成了关于诚信原则的六种概念：第一，“语义说”。认为诚信原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈、恪守信用的要求。第二，“一般条款说”。认为诚信原则是外延不十分确定，但具有强制性效力的一般条款。第三，“双重功能说”。主张诚信原则由于将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。第四，“立法者意志说”。主张诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。第五，“多层面说”（笔者自定的名称）。认为合同法诚信原则，是关于合同行为的善意真诚、守信不欺、公平合理的心理状态、价值准则、行为规范和行为事实。第六，“两种诚信说”。它是在“立法者意志说”的基础上发展而来的。该说认为，诚信原则是适用于全部民事关系的民法基本原则，它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当地行为；后者要求人们具有尊重他人权利的意识。当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动，就可以实现当事人双方的利益以及当事人双方利益与社会利益的平衡这一立法者意志。 以上各种认识说明了诚信原则的内涵是十分丰富并且复杂的，每种概念都从某个角度认识了诚信原则，都有一定的理论价值，同时也反映了学界对诚信原则认识的不断深入。“语义说”仅看到了诚信原则对当事人进行民事活动的指导意义，忽视了诚信原则的司法、社会意义。“一般条款说”指出了诚信原则的部分形式特征，但并未给我们提供更多更细的知识。“双重功能说”将目光投向阐释对象的特征和功能，但没有突出诚信原则的个性。“立法者意志说”更进一步，从立法目的、规范内容、司法意义三方面对其内涵进行了较全面的探索。“多层面说”则试图从价值研究、规范研究、事实研究的不同层面尽可能全面地展示诚信原则的不同侧面，但概念过于抽象，不易把握，“两种诚信说”是关于诚信原则内涵最新的研究成果。如果说前五种概念都局限在客观诚信（债权法）的框框内，都与诚信原则是统帅全部民事关系的基本原则这一地位不相称，那么，“两种诚信说”通过对拉丁语族国家法学研究成果的吸收，于2001年由徐国栋先生提出。它试图使诚信原则名副其实地成为民法的基本原则，试图以“社会契约论”中的保护契约为基础，将债权法上的客观诚信与物权法上的主观诚信统一起来，最终实现两种利益平衡的立法者意志。 2.诚信原则的本质 关于诚信原则之本质，我们先看看域外学者的认识：其一，以诚信原则之本质为社会理想，如Stammler称之为人类社会之最高理想，Manik称之为道德理想，Huber谓之为法律伦理；其二，认为诚信原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础，如Dernburg及Endmann均采此说；其三，认为诚信原则之本质，在于当事人利益之平衡，如Schneider，Egger；台湾学者史尚宽认为诚信原则本质是当事人双方及当事人利益与社会利益之平衡；其四，台湾学者蔡章麟认为，从本质上看诚信原则为相关的、客观的概念，是具有强制性的法律原则，其实质是一个有变化内容的自然法，而属于法源之一且该原则是“未形成的法规”，是白纸规定，是给法官的空白委任状；其五，台湾学者杨仁寿认为，诚信原则是道德法律技术化。 我国大陆学者梁慧星在借鉴域外学者观点的基础上提出诚信原则本质为法律化的市场经济活动的道德准则，并且实质上授予了法院自由裁量权。我国还有学者认为诚信原则本质在于“弥补成文法的不足并可产生强式自由裁量权”。我国学者郑强认为诚信原则本质有三个层面，即道德心理层面、法律规范层面、客观事实层面。 在众多观点中，我比较赞成授予自由裁量权的说法。因为本质应该是一事物区别于其它事物最显著的特点，而民法中诚信原则的个性最突出地表现在其与司法活动的关系上，即该原则意味着承认法官在司法活动中的能动性与创造性，允许法官在民法无相应规定或规定不合理时，依据公平的要求进行裁判，而郑强先生的三层面说尽管也包括了授予法官自由裁量权的意思，但其本质几乎要将有关诚信原则各方面特性都囊括在内，面面俱到，使作为诚信原则突出个性的自由裁量因素湮没于其中，且过于复杂，不易把握。 3.诚信原则的功能 我们先来看看诚信原则事实层面上的功能。在这一问题上，我国学界经历了从单一认识到全方面认识的过程。早期学界认为诚信原则的功能仅限于指导当事人进行民事活动，后来随着研究的深入和实践的发展，现学界对此问题已有了较全面的认识，只是表述上还有差异。如梁慧星先生认为诚信原则具有以下三项功能：其一，指导当事人行使权利履行义务的功能；其二，解释、评价和补充法律行为的功能；其三，解释和补充法律的功能。徐国栋先生则认为诚信原则的功能包括指导当事人正确进行民事活动（行为规范功能-笔者注），完善立法机制，承认司法活动能动性（授予自由裁量权功能-笔者注）。梁先生所言第一项功能相当于行为规范功能，第二项功能包括行为规范功能和授予自由裁量权功能，第三项功能相当于授予自由裁量权功能，但没提到诚信原则对立法的指导作用，即完善立法机制功能，所以我认为徐先生关于功能的总结层次较清晰，内容较完整。 诚信原则还有价值层面上的功能，那就是有助于克服成文法的局限性（即不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性），最终完成法律安全、正义、灵活诸价值的协调。这是隐含在事实层面功能背后的具有法哲学色彩的更深层次的功能。 4.诚信原则的起源及历史沿革 从历史角度观察诚信原则有意义吗？我国不少学者认为20世纪才出现现代意义上的民法基本原则，那么在此之前的历史就没有必要研究了，因此我国关于诚信原则历史沿革的研究并不多见。 然而，正如徐先生所言，“如果深入历史探究为何一些时代没有民法基本原则而另一些时代却有，联系不同时代的经济、政治及意识形态环境加以考察，或许可以对民法基本原则的产生原因及其功能作出更为科学的说明。”从中我们可以看出以历史主义的方法探究诚信原则的意义之所在。其实，历史主义研究方法的意义不限于此。如徐先生通过对罗马法的研究发现主观诚信和客观诚信曾统一于罗马法中，后来由于某种原因、通过某些环节分裂了，由此提出了“两种诚信说”的新观点，使对诚信原则的研究进入了一个新阶段。可见历史主义研究方法还有助于恢复事物本来的面目，为我们今天的制度建构、理论研究提供启发。 研究诚信原则的起源和历史沿革实际上是用点和线相结合的方法考察诚信原则的历史。 在起源问题上，有两类看法。一类是着眼于诚信原则产生的领域。该类观点又分以下几种：其一认为起源于一般恶意之欺诈，其二认为起源于诚信契约和诚信诉讼，其三认为起源于诚信关系。观点三较为全面，因为诚信诉讼本身就包括了一般诈欺抗辩，而“诚信诉讼保护的社会关系，以现代法的观点看，许多不是契约而且因为诚信诉讼和诚信契约并非同时代存在的东西”，所以以诚信关系作为诚信原则的起源较准确。第二类看法是着眼于诚信原则产生的环境，认为诚信原则的起源在于但不仅在于罗马法的“一般恶意抗辩”、“诚信契约”和“诚信诉讼”，而在于市民法与裁判官法的对立统一之中。即裁判官法通过否决诉权、授予诉权等方式修正市民法，生动地反映着公平原则，是对社会的具体要求的灵活适应，使诚信的古老道德观念步入法律领域，进而成为各国法诚信原则的最初源头。 通过以上分析可以看出，我国学界对诚信原则源头的历史研究经历了从片面到全面，从单一视角到多角度的逐步深入的过程。 关于诚信原则历史沿革的研究，以徐先生为代表，他向我们展示了诚信原则在罗马法、近代民法、中世纪民法和现代民法这四个阶段的发展历程，并通过这一历史，发现了主观诚信、客观诚信最初的统一性，提出了“两种诚信说”的理论，使对该原则的研究迈上了一个新台阶。在学界将历史研究主要放在外国史领域的同时，也有学者将目光转向我国古代史上，从法文化的角度说明中国古代法中存在着类似于罗马法的诚信原则，以此说明我们可以利用本土文化资源中的诚信因素来建构“具有诚信之魂的我国现代民法文化系统。” 5.诚信原则的宗旨与特点 在这一问题上，学界争议不大，学者们从不同角度对该问题作出不同表述，但实质内容基本一致，我在此就举一个有代表性的观点。即诚信原则的宗旨是实现民事活动中当事人间的利益平衡及当事人与社会间的利益关系的平衡。其特点有三方面，一为补充性（指诚信原则对法律关系的内部修补作用），二为不确定性（即诚信原则对法律具体规定不足的补救作用），三为衡平性（即授予法官自由裁量权）。 6.诚信原则的地位 我国学界对诚信原则的研究自80年代中后期开始，最初对它作用认识不够，仅将它作为指导当事人进行民事活动的行为准则（如诚信原则概念中的“语义说”），随后将它上升为合同法的基本原则，最后由于诚信原则功能在实践中的凸显及理论研究上的进展，学界已普遍承认诚信原则是民法的基本原则，它不仅适用于契约的订立、履行和解释，而且扩及于一切权利的行使和一切义务的履行，并将诚信原则奉为现代民法的最高指导原则，学者谓之“帝王条款”。 当然，现在学界还有一点不同的声音。有学者认为诚信原则应从帝王的宝座退位，作为意思自治原则的例外或补充，但其理由不充分，已有学者对其立论依据进行了批驳，这进一步使我们看清诚信原则帝王地位之稳固。 （二）诚信与其它相关因素的关系 1.与公平;莫塞认为诚信与公平是合流的概念，两者相互补充，可以说它们是双胞胎。但莫佐斯认为，公平不是一种具有自己性质的道德化的法律制度，而是法制本身中一种必要的社会正义的观点。而我国学者徐国栋先生赞同莫佐斯的观点，认为公平只是法律的一种价值取向；而诚信是一整套制度安排，但它也服务于公平的目的。 2.与公序良俗（公共秩序、善良风俗）;有学者认为诚信与公序良俗存在和发生作用的领域不同。诚信系市场交易中的道德准则，而公序良俗系家族关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。因此，只要把握诚信原则为市场经济活动中的道德准则，便不至于与公序良俗发生混淆。也有学者认为公序良俗原则涉及范围从国家和家庭领域扩展到了经济领域（如处理限制经济自由的行为、暴利行为等），成为国家从外部维护经济秩序的工具。它与诚信原则的区别在于它从法律关系外部矫正其内容，而诚信原则从法律关系内部对之进行调整。 3.与我国民法中其它原则的关系;这主要指诚信原则与我国民法中另立的权利不得滥用原则和公平、等价有偿原则的关系。从理论上讲，诚信原则包容着权利不得滥用原则和公平、等价有偿原则，但既然立法上已将它们分开，就须在实际的操作中给它们作如下分工：“权利不得滥用原则主要调整涉及绝对权（核心是物权）方面的权利义务关系；公平、等价有偿原则和诚信原则主要调整涉及相对权（核心是债权）方面的权利义务关系。公平、等价有偿主要从外部利益均衡上调整当事人的行为，诚实信用主要对当事人提出具备善意、诚实的内心状态和相应行为的要求，以此实现当事人之间外部利益关系上的平衡。” （三）诚信原则在司法实践中的运用 诚信原则意味着在司法实践中授予法官自由裁量权，这是诚信原则最突出的个性，也是诚信原则研究中最实际的问题，是一切研究的目的之所在，但由于理论、实践、传统上的因素，对这个问题我国学界研究并不深入。 1.自由裁量权与诚信原则的关系 法官的自由裁量权，是指在个案的审理过程中，法官从个案事实的认定和适用于该案的法律内容的识别的多种可能的选择，自主判断，做出合理选择的权力。 一方面，诚信原则授予法官自由裁量权。这是由于诚信原则内涵、外延的不确定性、模糊性，使得法官在具体规范缺乏明确规定时，可依据原则为指导，发挥主观能动性，在很大的余地内做出自己认为的最公正的选择。另一方面，诚信原则又限制法官滥用自由裁量权。法官滥用自由裁量权将会破坏法治，而剥夺其自由裁量权又会造成法律与规定的不适应性，所以诚信原则作为体现法律目的、精神的原则同样也为法官指明了行使自由裁量权的方向，尽管这只是最基本的约束。 2.诚信原则的界限 在司法实践中，法官运用诚信原则有必要的限度，这限度也关乎行使自由裁量权范围的厘定。我国学界总的态度是，如果具体规定、判例、类推适用等方法可以得出与运用诚信原则相一致的结论时，不适用诚信原则，因为运用具体规定、判例、类推适用等方法的价值判断过程清楚，适当性易于判断，且有助于维护法律或判例权威，防止解释者恣意及诚信原则的滥用。只有当具体规定或判例的适用将违背诚信原则或无此类规定时，才可运用诚信原则进行创造性的司法活动。 3.如何控制自由裁量权的滥用 导致法官在司法实践中滥用自由裁量权是诚信原则可能造成的最大弊端。所以在司法实践中如何防止法官以诚信原则为借口，滥用自由裁量权就成了很重要的问题。 学界关于该问题较有代表性的观点是从立法控制、程序控制、主体控制三方面下手，控制法官自由裁量权的滥用。立法控制包括实现立法的超前性，扩大法律的涵盖范围，提高法律的细密性，将一般法律原则细化为“个别的法律命题”或“下位概念”；程序控制包括实现司法独立、保持程序中立、当以原则修正现行法规定时，应报经最高法院批准；主体控制包括加强对法官品质、学识的要求，对法官实行高薪制、终身制，要求法官在判决书中列明判决理由，接受社会的舆论监督等。 三、我国学界与大陆法系国家对诚信原则理论研究上的比较 （一）相通之处;：1.双方的理论研究都促进了立法、司法的发展，比如我国在诚信原则理论研究上颇具成果的学者参与、主持了统一合同法草案的立法草拟工作，再比如德国关于诚信原则的理论指导了判例，并对立法空缺以判例形式进行了填补。2.双方都注重对诚信原则的论理性研究。 （二）相异之处：1.我国对诚信原则注重从规则角度进行探讨，而大陆法系国家，以现代西方法理学的综合方法进行研究，不仅规则问题受到关注，而且价值和事实问题也同样乃至更加引起重视。2.我国的理论研究处于原始积累阶段，理论上的每一步发展都与吸收、借鉴域外理论有关，所以没有很多精力将吸收来的知识进行本土化改造，即不注重将域外理论与本国情况相结合；而大陆法系国家早已经过了理论的原始积累阶段，注重在吸收外界理论的基础上研究本国问题。3.我国对诚信原则的司法适用尚处于起步阶段，这也制约了理论研究的材料、灵感，而大陆法系国家对诚信原则的司法适用已经相当纯熟了，使得理论界可以对判例、司法实践进行广泛深入研究，取得丰硕成果。 四、我国学界与英美法系国家对诚信原则理论研究上的比较 1.在诚信原则概念的认识上有所不同。中国受理性主义的影响，注重对诚信原则的概念从多层面进行探讨、总结，形成的概念有六种之多。而英国，学界拒绝给诚信原则下一般性概念，美国与英国相反，对该原则从更广泛的视角上进行了多种定义。 2.中国注重从规范角度研究诚信原则，而英美国家更注重从事实角度加以探讨。这与中国对诚信原则研究的起步晚，司法实践中运用少有关。而英美国家，尤其是美国，因为其丰富的司法判例资源及哲学上的经验主义、实用主义和法学上的社会学法学的影响，使其在研究中更注重对相关事实的讨论。 3.研究范围上判例被置于不同地位。判例在中国理论研究中的地位远远不如其在英美国家理论研究中的地位。一方面，中国在司法实践中以诚信原则裁决的案件很少，同时判例不被认为是正式的法律渊源；另一方面，我国的学术传统是理性主义，注重概念总结，忽略分析观察，对仅有的一些案例未作深入分析，这些都限制了我国理论研究的水平。 五、我国学界诚信原则研究现状之评析 对我国学界诚信原则理论研究成果作了介绍，并与域外的理论研究进行比较后，我们可以对我国学界关于诚信原则的研究现状有一个大概认识。研究现状是为了将来，我们应对现状进行成败得失的总结，以便为将来的研究提供经验教训，指明方向。 总的来说，我国学界诚信原则研究有以下特点： 1.从理论研究的成果来源上来看，我国学者对诚信原则的考察多从比较法方法出发（尽管这种比较法方法的运用不充分），对国外及台湾地区的相关理论成果进行了批驳与吸收，形成了自己比较综合的观点。可以说，我国对诚信原则研究的每一个进步，几乎都离不开对域外成果的进一步吸收借鉴。所以总体上，我国诚信原则的研究是建立在域外研究的基础上。这一方面有助于我们向先进理论的靠拢，另一方面也反映了我国的理论研究尚处于原始积累阶段，对先进理论还有些消化不良，不能很好地对其进行本土化改造（即与我国现行制度、特有情况相结合）。不少学者的论文通篇尽是对域外理论与案例的介绍就是证明。 2.从理论研究的对象角度来看，我国对诚信原则研究注重从规则角度进行，研究大多集中于对象的基本理论层次，如概念、本质、特征、功能等，尚未进入司法领域和个案的讨论。尽管相对于早期的研究，我国现在的研究已有所具体化（如对合同附随义务的探讨），但总体上仍没有对司法实践和判例进行广泛深入的研究。 造成这种状况的原因是多方面的，比如我国法律体系中不承认判例的法律渊源地位，实践中运用诚信原则的案例很少，理性主义的学术传统等。但判例对于诚信原则的理论研究又是很重要的，因为它可以使形式上非常抽象的诚信原则得以具体化，便于人们了解和遵守，在判例（即司法实践）中研究诚信原则可以增强理论的实用性，为理论研究提供一个新的领域，在判例中研究诚信原则，实际上就是研究法官如何依据诚信原则进行创造性司法活动，如何行使自由裁量权的问题，这是域外理论研究的重点和我国理论研究的薄弱环节。 3.从理论研究的领域来看，我国的诚信理论实际上是仅关于客观诚信的理论，主观诚信（主要是指物权法中的善意-笔者注）的研究相当薄弱，因此出现了一些悖论：学者一方面强调诚信原则应该贯彻于民法始终，另一方面，同样的学者又在物权法中排除诚信（如物权法草案建议稿在取得时效的规定中取消了主观诚信的要件-笔者注）。 4.从理论研究的方法来看，我国学界长期以来在理论研究中对历史主义、法哲学、比较法的研究方法运用不够，这限制了理论研究向深度广度的发展。 六、结语-回顾与展望 尽管我国学界诚信原则研究现状存在种种不尽如人意之处，但我们与80年代的研究状况相比还是进了一大步，研究水平有所提高，研究视野有所开阔，并取得了许多新的研究成果。体现在：1.对基本理论的研究更深入，从单一到多样，从片面到全面。2.研究相对具体化。近年研究已把注意力投向如何依据诚信原则行使权利和履行义务，对合同的订立、履行、变更、解除和合同关系终止后的当事人权利义务都从诚信原则的角度进行了相对具体的探索（尽管还未具体到与案例紧密结合的程度）。所以，这种理论研究现状已为我国学界进一步拓展对本问题的研究作了必要和有益的知识准备。 我认为，今后研究应注重以下方面： 1.更全面地吸收、借鉴世界各国包括中国台湾地区的研究成果，并且将其与本国具体制度相结合。 2.加强从司法实践的实用层面研究诚信原则。 3.加强对主观诚信在物权法上的研究，进一步以“信”的社会契约论概念为基础统一主观诚信与客观诚信。 4.研究中加强对历史主义、法哲学、比较法等方法的运用。 总之，诚信原则的研究具有巨大的价值和很大的空间，我们既要看到我国学界对诚信原则的研究取得的成果，也要意识到研究中存在的不足，在总结过去的基础上，拓宽研究视野，改善研究方法，以便在更高的层面上取得更多的成果，更好地指导实践的进行。 注释： ;参见徐国栋：民法基本原则解释-成文法局限性之克服，中国政法大学出版社2002年增订版，第77、78页。 ;转引自徐国栋：诚信原则二题，法学研究2002年第4期，第76页。 ;马原主编：中国民法讲义，全国法院干部业余大学教材，第21页。 ;参见张新宝：民事活动的基本原则，法律出版社1986年版，第26页。 ;参见梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社1995年版，第303页。 ;前引，徐国栋书，第79页。 ;参见郑强：合同法诚实信用原则研究，法律出版社2000年版，第11页。 ;参见徐国栋：客观诚信与主观诚信的对立统一问题，中国社会科学2002年第6期。 ;保护契约，其内容为社会全体成员互相保证彼此保护得到承认的财产，为此需要组建一支公共的保卫力量，两种诚信都是对这一契约的信守。参见前引1，徐国栋书，第113页。 ;梁慧星：诚实信用原则与漏洞补充，法学研究1994年第2期，第23页。 ;前引，郑强书，第12页。 ;前引，;梁慧星文，第24页。 ;参见崔栓林：对“质疑”的反思-与孟勤国教授商榷，法学2000年第8期，第33页。 ;前引，郑强书，第15页。 ;前引，梁慧星文，第25页。 ;前引，徐国栋书，第75页。 ;详见前引，徐国栋书，第176到183页。我国学界对诚信原则价值层面上的功能探讨不够，这反映了我国学界诚信原则的研究与法哲学研究过于隔绝这一方法论上的缺陷。徐先生的书对这一缺陷