民事诉讼法复习资料1.doc

民事诉讼法复习资料名词解释1. 当事人主义：是指诉讼程序的启动和继续主要由当事人决定，裁判对象仅限于当事人请求的范围，证据资料主要由当事人提出。2. 勘验笔录：是指法院为查明案件事实对案件现场和有关物品进行勘验检查后所制成的笔录。3.传来证据：间接来源于案件事实的证据，即经过转述、传抄、复制的第二手的证据。4径行裁判：合议庭通过阅卷、调查、询问当事人，在全部事实核对清楚后，认为不需要开庭审理的，可以直接作出裁判。5.当事人适格：又称正当正事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格6.财产保全:是指人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中，为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害或使将来的生效判决得以顺利执行，依申请或依职权对有关财产采取的保护性措施。7.既判力：是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人等所产生的约束力。8先予执行：是指人民法院在诉讼过程中，为解决权利人在生活或生产上的急需，裁定义务人预先履行将来生效判决中所确定之义务的一种措施。9.诉讼承担，又称诉讼承受、诉讼承当、诉讼权利的承担或者诉讼权利和义务的承担，是指在诉讼进行中，由于法定事由的出现（通常表现为民事权利义务的转移），一方当事人将其诉讼权利义务转移给他人，由他人承担原当事人已经开始的诉讼。10.专属管辖：法律强制规定某类案件只能由特定法院管辖，其他法院无权管辖，也不允许当事人协议变更管辖。11.无独立请求权的第三人，是指对当事人双方的诉讼标的虽没有独立的请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到诉讼中来的人。12.诉讼担当：是指实体法上的权利主体或者法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人的利益或者代表他人的利益，就因该实体权利或者法律关系所产生的纠纷而提起诉讼，所受判决的效力及于原来的权利主体的情形。13.经验法则：是指人们从生活经验中归纳获得关于事物因果关系或属性状态的法则或知识14.书证：是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实的证据。15. 物证：是指以其存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件事实的证据。16. 移送管辖：是指某一个人民法院受理民事案件后，发现自己对该案件没有管辖权，将案件移送给有管辖权的人民法院受理。 实质上是人民法院之间案件的移送，并非管辖权的转移。17. 间接证据：不能单独、直接证明待证事实，而必须与其他证据结合才能证明待证事实的证据，其最大特点是证明力的或然性。18. 高度盖然性：法官通过对证据的审查判断后，在内心有相当大的把握相信该事实已经发生，并且已经发生的可能性大于没有发生的可能性。简答题1. 简述非涉外案件协议管辖的条件 答：（1）仅适用于第一审民事案件 （2）只限于因合同纠纷提起的诉讼 （3）须以书面合同的形式选择管辖，口头约定无效 （4）仅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地的法院 （5）只能协议变更第一审的地域管辖，不能协议变更级别管辖和专属管辖（6） 只允许当事人选择明确且唯一的法院，否则协议无效。2. 简述移送管辖与管辖权转移的区别答：（1）管辖权转移是指有管辖权的人民法院将案件的管辖权转移给原来没有管辖权的人民法院，所转移的是案件的管辖权；而移送管辖是指无管辖权的人民法院将不属于自己管辖的案件移送给它认为有管辖权的人民法院，所移送的是案件而不是管辖权。 （2）管辖权转移是在上下级人民法院之间进行的，是补充级别管辖的一种规定；而移送管辖除涉及级别管辖的情况外，一般是在同级人民法院之间进行的；（3）依管辖权的转移，当上级人民法院将案件交由下级人民法院审理时，下级人民法院必须遵从；而下级人民法院报请上级人民法院审理的案件，须经上级人民法院准许，下级法院没有决定权。移送管辖一般是在同级人民法院之间进行的，不需要经过上级人民法院批准。 3. 简述回避的法定事由答：（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。 （2）与本案有利害关系。（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（1）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；（4）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（5）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。4. 简述诉讼终结的法定事由答：（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的。 （2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人。 （3）离婚案件一方当事人死亡的。（4）追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。5. 简述证据的法定分类答：书证：是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实的证据。物证：是指以其存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件的事实的证据。物证是通过其外部特征和自身所体现的属性来证明案件的真实情况，它不受人们主观因素的影响和制约。试听资料：是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据等来证明案件事实的一种证据证人证言：知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法院作证的人，就案件事实向法院所作的陈述。凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”当事人陈述：是指当事人在诉讼中，就与本案有关的事实向法院所作的陈述。鉴定结论：是指接受当事人委托或法院指定的鉴定人，运用其专业知识、专门技术，对案件中的专门性问题进行分析、鉴别和判断后所得出的结论性意见。勘验笔录：是指法院为查明案件事实对案件现场和有关物品进行勘验检查后所制成的笔录。电子证据：是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物，是借助于电子技术或者电子设备而形成的一切证据。6. 简述民事诉讼法的空间效力答：民事诉讼法的空间效力是指民事诉讼法适用的地域范围。我国民事诉讼法第4条规定：“凡在中华人民共和国领域进行民事诉讼，必须遵守本法。”民事诉讼法的空间效力的范围，是我国整个领域，包括我国领土、领海、领空以及领土延伸部分。特别指出，我国现行民事诉讼法并不适用于香港和澳门特别行政区。7. 简述民事判决与民事裁定的区别答：（1）适用范围不同。民事判决适用于解决诉讼中的实体问题；而民事裁定适用于解决诉讼中的程序问题。 （2）法律根据不同。民事判决所依据的是民事实体法和民事诉讼法，而民事裁定只能依据民事诉讼法。 （3）形式不同。民事判决必须采用书面的形式，而民事裁定既可以采用书面的形式，也可以采用口头的形式。 （4）制作的时间不同。民事判决只能在案件审理终结时作出，而民事裁定可以在诉讼的任何阶段作出。 （5）上诉的期限不同。民事判决的上诉期限为15日，民事裁定的上诉期限为10日。8. 简述生效判决的效力答：（1）拘束力。判决一经宣告或送达，即对作出该判决的法院产生拘束力。未经法定程序，法院不得自行撤销或变更已经宣告或送达的判决。 （2）确定力。包括形式上的确定力与实质上的确定力。前者是指判决生效后，当事人不得再以上诉的方法请求上级法院撤销或变更该判决。后者即既判力。 （3）形成力。又称为判决的创设力，是指判决具有使原实体法律关系变更或者使新的实体法律关系产生的效力。（4）执行力。指生效判决具有作为执行根据，得据以强制执行的效力。9. 简述诉讼中止的法定事由答： （1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。 （2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。 （3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。 （4） 一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。 （5） 本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。 （6） 其他应当中止诉讼的情况10. 简述无需证明的事实答：自认的事实：是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。众所周知的事实和自然规律及定理：是指在一定的范围内为人们所知晓的事实推定的事实。包括事实推定和法律推定。事实退定是指法官利用已知的事实为前提，以经验法则为推论待证事实的过程或行为，即根据已知事实和日常生活经验法则所进行的推定。法律推定是指法律规定以某一事实的存在为基础，并直接根据该事实认定待证事实的存在与否。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。又称预决事实，是指人民法院先前做出的生效判决、裁定和调解书中所认定的事实，对正在进行的民事诉讼有预决的意义，不必加以说明。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实已为有效公证书所证明的事实。11. 简述不公开审理的案件类型答： 涉及国家秘密的案件。国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项，为了保守国家秘密，法律规定这类案件不公开审理。 涉及个人隐私的案件。为了保护当事人的隐私权，同时也为了避免这类案件公开审理对社会可能产生的不良影响，法律规定这类案件不予公开审理。离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，也可以不公开审理。12. 简述缺席判决的法定事由答： （1）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭； （2）无诉讼行为能力被告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭；（3）法院裁定不准撤诉后，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭。13. 简述送达的方式答：1直接送达：是指把应该送达的诉讼文书交付应受送达人或代收人的送达方式2留置送达：是指受送达人拒绝签收诉讼文书时，把诉讼文书留放在受送达人的住处，即视为送达。3委托送达：是指人民法院直接送达诉讼文书有困难时，委托其他人民法院代为送达。4邮寄送达：是指人民法院直接送达有困难的，通过将诉讼文书交邮局挂号寄给受送达人。5转交送达：是指人民法院将诉讼文书送交给受送达人所在单位代收，由其转交给受送达人的送达方式。 转交送达有三种情况： （1）受送达人是军人，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交； （2）受送达人被监禁的，通过其所在监所和劳动改造单位转交； （3）受送达人正在被劳动教养的，通过其劳动教养单位转交。6 公告送达：是指人民法院用张贴公告、登报等方法，通知受送达人在一定时间内受领送达文书。公告送达，自发出公告后60日，即视为送达。 （推定送达）论述题1、 论诚信原则 答：民事诉讼中的诚实信用原则，是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件时必须公正和诚实、善意。 民事诉讼领域引入诚实信用原则的重要性和必要性： （1）诚实信用原则是适应权利本位思想从个人本位向个人本位与社会本位并重转变的必然产物。 （2）诚实信用原则是缓解民事诉讼中的紧张关系的需要。 （3）诚实信用原则是解决诉讼实践中现存问题的需要。 诚信原则，在法律上的诚信来源于日常生活中的诚信，是将最低限度的道德。诚实信用原则要求上升为法律要求，是一般诚信的法律化。 诚实信用原则适用的本质是，法官通过对诚实信用原则进行扩张性解释，并依其处理一些特殊案件，以实现个案处理结果公平，正义之目标，从而对法律进行实质性发展的能动性司法活动。 诚实信用原则的特点：1、补充性(指诚信原则对法律关系的内部修补作用);2、不确定性(即诚信原则对法律具体规定不足的补救作); 3、衡平性(即授予法官自由裁量权)。 诚实信用原则的功能： 1、指导当事人行使权利履行义务的功能(即指导当事人正确进行民事活动，相当于行为规范功能); 2、完善立法机制，承认司法活动能动性(即授予自由裁量权功能，“法官造法的空白委任状”); 3、有助于克服成文法的局限性(即不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性); 4、降低交易成本，提高交易效率的功能(有助于保障交易安)。诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则，同时也是我们贯彻党中央依法治国的基本原则，诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范。诚实信用原则作为一种民事立法的价值追求，本身不直接涉及民事主体具体的权利义务，其性质具有高度的抽象性，自然也就会产生模糊性。随着时代与社会环境的发展，对它的新的解释自然将使既有的条文拥有新内涵、新的生命力。2、 论处分原则 答： 处分原则，是指在民事诉讼中，当事人有权按照自己的意志支配、决定自己的实体权利和诉讼权利。民事诉讼法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利： 我国诉讼法的处分原则包含以下几方面的内容：（一）享有处分权的主体仅限于当事人处分原则是当事人可以自由支配和处置其他民事权利和诉讼权利的原则。因而享有处分权的主体只限于当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。诉讼代理人也不享有处分权，但在一定条件下可以事人实施处分行为。（二）当事人的处分行为必须是自己真实意思的表示任何因强迫、欺诈、利诱或重大误解形成的，违背当事人真实意思的处分行为都是不能成立的。如人民法院已经确认了这样的处分行为的效力，当事人可以主张撤销。（三）当事人处分的对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利对民事权利的处分主要体现在三个方面：（1）原告在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。例如，在侵害财产所有权的纠纷中，权利主体有权要求赔偿全部损害，也可以要求赔偿部分损害；可以请求返还原物，也可以要求作价赔偿。（2）在诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，也可以扩大或缩小诉讼请求的范围。（3）在诉讼过程中，原告可以放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体