西方法理思想史整理1.doc

创建时间：2013/1/14 19:16:00 602工作室1、了解西方法律思想史课程的研究对象欧洲和北美主要国家不同历史时期、不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变的规律2、了解西方法律思想历史发展的分期古希腊罗马时期中世纪时期资产阶级革命时期自由资本主义时期现（当）代资本主义时期19世纪末20世纪初至今（又可为20世纪60年代前后两个阶段）代表人物古希腊：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、斯多葛学派奥古斯丁托马斯阿奎那荷兰格老秀斯英国霍布斯和洛克法国孟德斯鸠和卢梭美国杰斐逊、潘恩和汉密尔顿边沁英国梅因德国萨维尼英国奥斯汀古罗马：西塞罗、罗马法学家（五大法学家）时间前8世纪至公元476年476年至1640年1640年至18世纪19世纪3、理解学习西方法律思想史的意义a丰富知识，特别是法学方面的历史知识；b提高理论思维能力，特别是综合分析能力和鉴别能力；c加深对理论法学知识的理解； d了解西方现代法制的精神；e提高对各种法律文化的鉴赏能力和分辨能力；4、柏拉图的正义观A正义论是国家和法律的理论基础和最高原则B正义即和谐，包括个人正义与城邦正义理性，表现为知识和智慧个人正义 激情（意志）理性 表现为勇敢欲望控制 表现为节制 治国者 智慧三个等级各安其位、城邦正义 卫国者勇敢 各守本分、各司其职 生产者 节制 各尽其能C法律与正义的关系：正义是政体和各种具体法律的内在生命，法律是维护正义的手段，法律要服从正义必须根据正义的原则制定柏拉图的“哲学王统治”理论A哲学王统治（哲学王是具备美德而又受良好教育，爱智慧，追求真理的人，实际上是“智慧”与“权力”的结合）B哲学王通过知识进行统治，比法律统治具有更大的优越性，法律远不如哲学家的智慧第 9 页 共 9 页5、亚里士多德的正义观（法律来源于正义、体现正义并以实现正义为根本目的）A正义的含义（正义是：政治生活中的善德；公共利益或社会资源的分配联系；一种平等或公平观念；事物的分配规则，同时也是行为规则）B正义的分类普遍正义|又称原始的正义、抽象的正义、一般的正义和绝对的正义|；以公共利益为依归，要符合城邦的法律，也要符合社会上公认的一切道德标准特殊正义|又称政治正义、法律正义、个别正义|分配正义：国家或上级根据比值相等或合比例的原则分配财物、职务和论功行赏时所坚持的正义。矫正正义|也称交换正义|：对私人交往中不正义的行为的纠正。 自愿交换关系（如契约） 非自愿交往关系（如法官对案件的审理、执行）C与柏拉图的正义观相比较柏拉图等级和谐观，基于社会成员的等级划分亚里士多德提出自由民内部平等的思想；但承认社会成员的贫富等级差别，把公民分为极富、极贫和中产阶级6、亚里士多德的政体理论A概念：见课本P42B政体分类（标准：根据执政者人数的多少；根据统治所趋向的目的）正常政体变态政体君主政体（统治者为一人）僭（jin）主政体（君主私人利益凌驾于人民之上）贵族政体（统治者为少数人）寡头政体（富有者利益凌驾于平民之上）共和政体（统治者为多数人）民主政体（为平民利益而对富有者进行限制）C理想的政体抽象地看，亚里士多德对六种政体的喜好排序是：君主政体贵族政体共和政体民主政体寡头政体僭主政体 但他认为最好的政体是共和政体。因为：第一，前两种在现实中几乎不存在；第二，共和政体是由中产阶级执掌政权的政体。D中产阶级治国论（极富阶级逞强好胜，易犯重罪；极贫阶级懒散无赖，易犯小罪；只有中产阶级最能服从理性而达到正义）7、亚里士多德的法治论（法治优于一人之治）A法治的含义（已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的的法律又应该是本身是制定得良好的法律）B法治的根据（法治的人性论基础：“恶性普在”；法治的认识论基础：众人智慧优越于一人智慧）|中国法家仅从人性论角度论述法治问题|C简评亚里士多德法治论（西方法治理论的源头；抛弃了柏拉图“理想国”的幻想，但是亚里士多德的法治论同样背离了现实）8、西塞罗的自然法思想A自然法的定义（西塞罗认为，法律的本质需要从人的本性中去寻找，而人的本性就是源自于神的理智、存在于人自身中的理性；自然法是最高的理性，它根植于自然，是正义的体现，是神的意志，它召唤正确行为，禁止错误行径，依靠自然的强制力或约束力来实现；自然法并不是人心制定出来的东西，并不是各民族制定出来的一种任意的规定，而是那个支配宇宙的永恒理性的印记）B自然法的特征（自然法：是普遍适用的，适用于所有的人，适用于所有的国家和民族；是永恒不变的，是亘古不易之法；和神法一样都是最高的，居于人定法之上；与神法是相同的，是神意的体现）C自然法与人定法的关系【认定法根源于自然法，是自然法的具体体现；法不以人的意志为基础，而是以自然为基础的；违反自然法、违背人民利益的法规，不能算是法律，不具有法律的效力（恶法非法）】9、西塞罗的混合政体理论（实质上是将君主制的“威权”、贵族制的“智慧”和民主制的“自由”三要素结合起来的贵族民主共和制，初步萌生权力制衡的思想，一定程度上反映了罗马的政治现实）A特点：公平性和稳定性B混合政体的国家机构元老院国家的立法机关，由公民大会选举的护民官主持执政官选举产生，权力受法律与元老院及平民大会的严格监督（这是维护共和制的关键）人民大会监察官监督元老院的犯罪行为及执政官的公务行为（类似于后世的违宪审查制）审判官严格司法，确保共和国的良法基础稳如磐石。10、罗马法学家是如何对法进行分类的公法涉及罗马帝国的政体，调整宗教祭祀和国家职务的规范，保护国家和社会的利益私法涉及个人的利益，调整物权、债权、婚姻、家庭、继承的规范，保护公民个人利益自然法自然界交给一切动物的法律万民法罗马人与其他所有民族共有的法市民法罗马人所特有的法律制度的总和，调整罗马公民个人关系的法律11、奥古斯丁关于法的分类的观点（将法律分为：神法和人法）神法是永恒的上帝的法律，人法是世俗的法律，是神法的派生人法应该服从神法，同时人们也应当遵守人法12、托马斯阿奎那关于法的分类的观点永恒法神的理性的体现，是上帝用来统治整个世界、支配宇宙的根本大法，各种法律都来源于永恒法，它是人类最高的法律自然法上帝用来统治人类的法律，是永恒法的一部分，受永恒法的支配和制约人法国家机关制定的法律，根据自然法而最终根据永恒法制定，体现人类的理性神法实指圣经，是人间一切法律的源泉，是主宰人类的法律13、格老秀斯的国际法理论A国际法定义（“支配国与国相互交际的法律”，是各国普遍接受用以保持人类社会的法律，目的在于保障国际社会的集体安全）|国际法存在的前提是国家主权|B主要内容 a批判了战争时期无法律的观点（国际法不仅存在于和平时期，也存在于战争时期；即使战争期间各种法律包括民法等都已经失效，各国也应该遵守国际法和国际惯例）b从国际法角度研究了正义战争和非正义战争的问题(凡是为了防护身体和财产而进行的战争是正义的战争，除此之外，所有的战争都是非正义的战争)c提出了战争期间必须遵守的国际法原则（包括：坚持宣战的原则，反对不宣而战的狡猾行为；坚持战争中的人道主义原则，反对杀害妇女、儿童等非参战人员，反对杀害放下武器的战斗人员；坚持公海自由通行的原则，任何国家和个人阻止非武装船只在公海上自由通过都是国际法准则所不允许的；坚持遵循保护交战双方外交代表安全的原则）14、霍布斯的社会契约理论A国家（利维坦）是社会契约的产物B国家的定义（“这就是一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同方位的方式运用全体的力量和手段的一个人格。”）C国家的权力（控制思想；制定法律；裁决诉讼；宣战和解；选举官吏；赏罚；铸币等）D政体主张（人们订立契约时将自然权利毫无保留让予主权者，其权力无限，不能废除，不可推翻） 在政体问题上，霍布斯主张君主制，理由a君主私利与国家公利一致；b政策一贯；c权力和财产同属一人，更公平15、洛克关于自由与法律关系的思想A自由离不开法律，自由要受法律的约束（自由的内涵不是放纵而是受理性的约束，理性的必然性是一切自由的基础；自然状态中的自由受自然法的约束和指导，政治社会中的自由受立法权下制定的法律的约束）B法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由16、卢梭关于不平等的起源及其发展的理论A从自然状态下真实的平等到不平等的产生B不平等的三个阶段 第一阶段：私有制财产上的不平等，并用法律将私有制和财产的不平等肯定下来，将富人和穷人的状态确认下来，使不平等合法化； 第二阶段：国家机关和官吏的产生强者对弱者的统治，即政治上的不平等； 第三阶段：随着国家权力的腐败，出现了专制暴政和与之相联系的主人与奴隶的对立，这是不平等的顶点17、卢梭的社会契约理论的主要内容A订立社会契约的目的：以更大的力量保护每个人的自由平等权利B人们在订立社会契约，是将自己全部权利毫无保留地转让给整个集体C社会契约是人们自由协议的产物，是政治共同体即国家与它的各个成员之间的约定，而不是个人与个人之间、上级与下级之间、统治者与被统治者之间的约定，即国家与个人之间的关系是契约关系（若执政者不能保障人民的自由平等，就是对社会契约的违背，人民有权取消契约，甚至可以用暴力将自己的权利再夺回来。）18、卢梭的人民主权思想A主权的内涵：主权不外是公意的运用B主权属于人民（从主权的含义以及社会契约的目的两方面论证）C人民主权的内容或原则【主权是不可转让的；主权是不可分割的（反对分权）；主权不可代表（反对代议制，主张直接民主）； 主权是绝对的、至高无上和神圣不可侵犯的】19、试比较洛克与孟德斯鸠的分权制衡理论人物分权制衡洛克国家权力分为立法权；执行权（包括现代所说的行政权和司法权）；对外权执行权和对外权从属于立法权，受立法权支配；立法权受执行权牵制（表现：立法机构不能常设，它的召集、解散以及换届选举的时间、召集和组织由执行权决定；在立法机构没有制定法律的地方，在立法者不能预见的地方，执行权可以自由裁量，但须根据公众福利和利益要求来处理）孟德斯鸠三权分立：立法权（人民集体享有，人民选出的议会行使）；行政权（国王或君主掌握）；司法权（法官和陪审官行使）权力制衡：君主对立法有否决权，议会对君主有弹劾权，司法对立法有审查权洛克分权中，立法权是最高的，对其有限制：a立法机构不能把权力转让给其他任何人，因为这是来自于人民委托的权力；b立法机构制定法律时出了为人民谋福利这一最终目的之外，不应再有其他目的；c立法机构只能以正式公布的既定的法律进行统治；d未经人民自己或其代表同意，决不应该对人民财产课税和取去任何人的任何财产20、试比较霍布斯、洛克和卢梭三人关于自然状态的观点霍布斯自然状态：一切人反对一切人的战争状态；自然状态下，人们还不懂运用法来约束自己，还不存在是非和正义的观念洛克自然状态是一种自由和平等的和平状态；自然状态的缺陷（缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律，以作为大家共同同意和承认的区分是非的标准以及裁判一切纠纷的尺度；缺少一个有权依照既定法律来裁判一切争执的公正的裁判者；缺少权力来支持正确的判决，使其得到应有的执行卢梭自然状态是一个人人自由平等的和平状态，是“黄金时代”；自然状态下的自由平等只是一种低级的无差别的自由平等；订立社会契约就是人类由自然状态进入社会状态的方式21、边沁的功利主义原则功利主义就是“为最大多数人的最大幸福”。它既是衡量善与恶、区分是与非的标准，也是立法必须遵循的原则，区分法律好坏的尺度22、奥斯丁关于法学研究对象和方法的观点（分析实证法学）A法律分为抽象、理想的“应当是这样的法律”和具体、实在的“实际上是这样的法律”B法理学研究的对象是实在法 通过对实在法律规范进行抽象的分析和解剖，揭示其成分和组成通过对世界各国古往今来的法律规范的比较和分析，概括出一般原则和特征，包C方法 括权利、义务、自由、伤害、惩罚、赔偿的概念及其相互关系法律的好坏不作任何评价23、萨维尼“法是民族精神的产物”以及关于法的发展阶段的理论否认法是理性的产物、人的意志的产物A法律是民族 法是自发地不知不觉地逐渐产生的，其中没有斗争，没有飞跃，没有新陈代谢 精神的产物 强调每个民族的历史发展对法律的演变及特点的重要影响 习惯法早于制定法，习惯是重要的法源B法律发展习惯法，存在于民族共同意识中的阶段学术法，表现在法学家的意识中法典法，习惯法和学术法达到统一，法典出现是自然演进的过程，非人力可为24、当代西方法律思想发展的特征a派别繁多b自然法学在战后的复兴c三大流派“三足鼎立”d三大流派相互吸收、融合（合流）表现：自然法学的实证主义化；分析法学和社会法学e非法学思潮的影响 对自然法学的让步 25、了解新自然法学、新分析实证法学、社会法学的代表人物及其代表作新自然法学(又称复兴自然法学派)神学的新自然法学(新托马斯主义的自然法学、新经院主义法学)法国的马里坦1952人和国家；比利时的达班实在法制度哲学法学总论世俗的新自然法学美国富勒法律的道德性罗尔斯正义论德沃金认真看待权利新分析实证法学汉斯凯尔森纯粹法学法与国家的一般理论 哈特法律的概念社会法学奥地利尤根埃利希法律社会学基本原理法国莱翁狄骥宪法论美国罗斯科庞德通过法律的社会控制法律的任务26、富勒程序自然法的八个法制原则a法律的普遍性b法律的公布c法律是适用于将来，而非溯及既往 d法律的明确性 显然，富勒已经大大e避免法律中的矛盾 地跨入法律实证主义f法律不应要求不可能实现的事情 “世袭”的研究领域g法律的稳定性h法律和官方行为的一致性27、庞德社会法学的八点纲领研究法律制度和法律学说的实际社会效果；为准备立法而进行社会学研究；研究使法律切实生效的手段；法学的研究方法应对实际活动进行心理学研究，又应对理想进行哲学研究；应对法制史进行社会学研究；承认对法律规则按不同情况区别应用的重要性；普通法系国家的司法部门的作用应扩展到法律制度的研究；“以上各点都是达到一个目的的手段，即力求更有效地实现法律秩序的目的”附：1、亚里士多德的法律观A法律的定义