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刑法学派的基本内容刑法绪论：刑法概说 刑法的基本原则 刑法的效力范围 犯罪论：犯罪概念与犯罪构成 犯罪客体 犯罪客观方面 犯罪主体 犯罪主观方面 正当行为 故意犯罪的停止形态 共同犯罪 罪数形态过渡部分:刑事责任 刑罚论:刑罚概说 刑罚的体系和种类 刑罚裁量 刑罚裁量制度 刑罚执行制度 刑罚的消灭 刑法各论：刑法各论概述 危害国家安全罪 危害公共安全罪 破坏社会主义市场经济秩序罪 侵犯公民的人身权利、民主权利罪 侵犯财产罪 妨害社会管理秩序罪 危害国防利益罪 贪污贿赂罪 渎职罪 军人违反职责 一个国家为什么有权力惩罚犯罪？国家为什么要适用刑罚？作为刑罚评价对象的到底是表现为外部的犯罪行为，还是犯罪人本人的主观恶性和人身危险性，即应受处罚的到底是行为还是行为人？刑事责任的根据是什么？对于这些问题的不同回答就形成了近代西方国家不同的刑法学流派，即刑事古典学派（旧派）和刑事实证学派(新派)。（一）中世纪的刑法欧洲中世纪刑法受宗教的强烈影响，异端裁判所任意对持不同政见者施以残酷的刑罚，其时的刑法具有四个特征：神学性、身份性、残酷性以及擅断性。后来由于市民生活水平逐渐提高，人道主义和自由思潮得到普及，刑法开始接受启蒙思想的“启蒙”。(二）启蒙时期的刑法思想1、启蒙时期刑法思想产生的背景什么是启蒙？1784年康德曾经撰写过一片通明的论文指出，启蒙是“基于人类由于自身的责任尚不成熟的现实提出来的”，“鼓足自我使用悟性的武器”，便是“启蒙的标语”。一般认为，所谓启蒙，意味着人类运用自己的悟性进行理性的判断。启蒙主义的根本意义在于是个人从中世纪的教会束缚中获得自由，并形成建立在宽容和人道基础上的批判自由。历史上的启蒙时代从笛卡儿肇始，刑法史的启蒙时代则是由荷兰法学家格老秀斯开始，直到费尔巴哈刑法理论的形成。启蒙时期的刑法思想主要表现为对封建刑法的否定，但是，封建刑法有哪些基本特点呢？主要有以下几点：（1）干涉性 即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活。（2）恣意性 即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，法官拥有很大的自由裁量权。（3）身份性 即同样的行为由于行为人、被害人身份之不同，而导致处罚的有无和轻重。（4）残酷性 是指刑罚方法异常残酷，包含着大量的死刑和身体刑，就是死刑也有多种执行方法2、启蒙时期刑法思想的代表人物及其思想这时期的代表人物有格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭等。启蒙主义思想家高举理性的大旗，以自然法和社会契约论为理论基础，提出刑法的“合理主义”，猛烈批判了残酷、野蛮的封建刑法，论证国家权力来源于人民，从而达到限制国家权力，实现刑法的补充性、法定性、平等性和人道性，提出了一系列为前期古典学派所继承的刑法思想。那么，启蒙时期的刑法思想有哪些呢？其主要思想有：（1）国家是基于社会契约而成立的，国家存在的目的是为了保障个人的自由。（2）针对刑法的干涉性,提出了法律与道德、宗教必须相分离。因为中世纪宗教的教义代替法律。（3）针对刑法的恣意性,提出了罪刑法定主义。（4）针对刑罚的残酷性，提出了罪刑均衡和刑罚人道的思想。（5）针对刑法的身份性，提出了法律面前人人平等。 (三)刑事古典学派（旧派）一般来说，旧派可以分为前期旧派和后期旧派，前期旧派是指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，该时期旧派的刑法理论，以社会契约论、自然法为思想基础，是对启蒙时期刑法思想的继承和发扬。 1、前期古典学派的代表人物和刑法思想 前期古典学派的思想家主要有贝卡利亚、费尔巴哈、边沁、康德、黑格尔。（1）贝卡利亚（1738-1794）意大利刑法学家，古典学派刑法理论的先驱，于1764年（年仅26岁）发表了举世闻名的不朽之作论犯罪与刑罚。本书是贝卡利亚最有影响的一部著作。贝卡利亚的主要刑法思想：A、社会契约论思想 他与其他启蒙思想家如卢梭那样，基于社会契约论，从刑罚权的问题开始入手探讨刑罚的根据，认为国家刑罚权来自于人民的授予。B、罪刑法定思想 他目睹封建社会刑罚以封建统治阶级的个人好恶为转移，罪刑擅断，提出要建立资产阶级刑罚，首先必须解决刑法是建立在什么基础之上，他引述了孟德斯鸠的一句话：任何刑罚只要不是绝对必要的，都是专制的。他指出：“主权者惩治犯罪的权力是以必须维护公共福利的保护机构，使它不受人们的侵犯为基础的。而安全愈是神圣不可侵犯，主权者所保护的国民的自由愈多，刑罚也就愈公正。”所以刑罚存在的根据不能从已经发生的犯罪中去寻找，而应从公共福利保护的需要中去寻找。他还系统地提出了罪刑法定主义理论，即只有法律禁止的行为才能称作犯罪，只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚。为实现罪刑法定，他又提出了立法权问题、法律的解释权、法律的准确性问题，他认为“颁布法律的权力只能属于立法者根据社会契约形成的整个社会的代表。任何法官他只是社会的一个成员都不可能既为社会的其他成员规定刑罚而又不违背公正的精神”。C、罪刑均衡和罪刑阶梯的思想。认为衡量犯罪轻重的唯一标尺就是就是社会遭受到的危害程序，指出：“使民族遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准。因此，那些认为犯罪人的意图是衡量犯罪的真正标准的人的想法是错误的。”同时还批判了以被害人的身份和罪孽的轻重作为犯罪标准的错误做法。他也提出了刑罚与犯罪相适应的思想，“在这两端中间，由上到下排列着一切违反公共福利的犯罪行为由最大的一直到最轻微的犯罪行为。如果几何学可以应用到人类行为的无数模糊不清的结合上面，那么就应当有一个相应的刑罚由最重的到最轻的阶梯”。D、罪刑平等思想 根据罪刑相适应原理，因此犯罪人不论社会地位如何，同样的罪应受同样的刑罚，不能因犯罪人的身份、地位不同而同罪异刑。E、在刑罚的目的上，他提出了预防主义的刑罚目的论和刑罚人道主义的思想，指出：“刑罚的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已实施的犯罪成为不存在。刑罚的目的，只是阻止有罪的人再使社会遭受危害并制止其他人实施同样的行为。因此，应当采用的只是这样的刑罚，即保持刑罚同犯罪行为相均衡的条件下，它给人们的精神上的影响是最强烈的和最持久的，而使罪犯的身体受到的痛苦是最少的。”F、在死刑问题上，他主张限制和废除死刑，只有在犯罪人被剥夺自由之后还影响着这个国家和社会的安全才可以动用死刑。总之，贝卡利亚的刑法思想可以归结为一句话，又称之为定理：“要使刑罚不成为一个人或许多人对个别公民的暴力行为；刑罚必须是公开的、即时的、必要的，在该种情况下可能判处的刑罚中最轻的、同所犯的罪相均衡的、在法律中有明文规定的。”贝卡利亚的刑法思想为资产阶级刑法理论体系的建立奠定了基础，彻底否定了封建专制主义的刑法理论体系完成了刑法史上的一次重要革命。（2）费尔巴哈（1775-1833） 他被称为是西方近代刑法学之父，他最大的贡献是提出了心理强制说，并在此基础上论证了罪刑法定主义。他认为人类是理性的动物，同时又具有私性的特点，人具有追求快乐、避免痛苦的本能，人会对快乐和痛苦进行权衡，当他认为犯罪所带来的快乐超过刑罚所带来的痛苦之时，他就会去犯罪，反之，就不会。他认为，犯罪的本质是对权利的侵害，而刑罚的本质是感性的恶害，国家刑罚权的根据在于制止犯罪，保护受侵害的权利。刑罚的目的在于一般预防，维护国家法秩序，。在死刑问题上，他赞同死刑，认为死刑具有极大的威慑力。（3）康德（1724-1804） 德国古典哲学的创始人。他也认为人是理性的动物，具有意志的自由，他能够辨别和控制自己的行为，在自己意志的支配下所实施的犯罪就应当负责任。他认为法律必须体现道德的要求，所以，行为人所负的就是一种道义责任，是一种对自己的责任，刑罚并不是用来预防犯罪的手段，因为在他看来，任何人都是目的而不是手段，任何人包括犯罪人没有理由作为预防他人犯罪的手段。在刑罚的目的上，他是一位绝对的报应刑论者，而且认为犯罪和刑罚在数量上必须对等，即等量报应论（相当于经济学中的物-物交换！），否则，正义就得不到伸张。在死刑的问题上，他是一位极端的死刑赞同者。（4）黑格尔（1770-1831） 德国古典哲学的集大成者，他构筑了一个庞大的哲学体系，并且根据这个体系提出了自己对犯罪和刑罚的看法，认为犯罪是一种严重的不法行为，是对法律的否定，而刑罚则是对这种犯罪的再否定，以恢复法律的效力。他认为人具有意志的自由，国家动用刑罚处罚他正是唤醒他这种意志的自由，尊重他理性的存在。他认为犯罪和刑罚在数量上不可能对等，犯罪的无限性和刑罚的有限性决定了犯罪和刑罚只能在价值上对等，为此，他提出了等价报应论（相当于经济学中的物-货币的交换）（5）边沁（1748-1832）英国功利主义哲学家、经济学家和法律思想家，功利主义哲学的创始人，他认为苦和乐是人类的主宰，避苦求乐是人类的本能和人生的目的，立法者应当根据人类的本能来制定法律，为了预防一个犯罪，刑罚这种抑制必须超过犯罪这种诱惑动机动机。他根据这个原理还系统设计了一个庞大的预防犯罪计划。2、后期古典学派的代表人物和刑法思想（1）宾丁（1841-1820） 德国刑法学家。他受到实证法学的影响，提出了刑法规范论，认为应当区分刑法规范和刑法法规，犯罪是符合刑法法规，但却是违背了刑法规范(命令和禁止)的行为。犯罪的本质在于规范的违反，而所谓规范就是国家将自己所期待的意思内容传达给国家机关和国民，以期待实现国家目的。他是一位法律报应主义者，认为刑罚的轻重应当和犯罪的轻重相适应。（2）比克迈耶（1847-1920） 德国刑法学家。他认为国家是法律秩序的维护者，犯罪是对法秩序的侵害，对犯罪的惩罚是国家的权利和义务。刑法是报应和正义的混合体，是正义和报应的完美结合，动用刑罚既实现了刑罚报应功能，又使正义得到伸张。要区分刑罚和保安处分，前者是对已然犯罪的惩处，而后者是对未然之罪的预防，不具有报应的性质。（3）贝林格（1866-1932）迈耶（1875-1923）麦兹格（1884-1962），这三位都是德国刑法学家，后期古典学派的代表人物，他们的主要贡献主要在于犯罪构成理论，认为犯罪符合构成要件的、违法的、有责任的行为。从构成要件是客观的记述的犯罪类型，到认为犯罪构成的各个要件同时具有规范、价值的的内容，都是他们研究的成果。他们认为一个行为如果符合构成要件的行为，那么同时可以推定具有违法。他们在犯罪构成理论的各个领域都作出了深刻的探讨，构建了具有不断排除的、递进式的犯罪构成理论。（四）刑法实证学派（新派）刑法实证学派又称作近代学派或者新派，是19世纪后半期产生的，旨在纠正旧派的缺点，反映了自由竞争向垄断时期的刑法思想和刑事政策的学派。其产生的社会背景是，当时整个社会日益分化，贫富差距不断扩大，阶级对立日趋严重，都市化、工业化的浪潮大量袭来，失业者剧增，各种犯罪现象尤其是累犯、常习犯、惯犯日益泛滥，传统的古典学派的理论已无法解决这些社会问题。这个学派包括由意大利的龙布罗梭以及其追随者菲利（后转入刑事社会学派）、加罗法洛所创立的刑事人类学派(意大利学派)和菲利李斯特等人所创立的刑事社会学派。1、刑事人类学派的代表人物和刑法思想 （1）龙布罗梭（1836-1909） 意大利的犯罪学家、精神病学家。1876年发表了其著名的犯罪人论，书中，他采用实证的方法对犯罪人进行生物学、病理学研究，并动手对死刑犯的尸体进行解剖，发现了隔代遗传的特征，认为犯罪并不是个人意志自由的结果，而是受先天身体素质、遗传基因的影响，破天荒地提出了“天生犯罪人”的概念，认为要么对这些人进行肉体的消灭，要么进行社会隔离，事先采取保安处分，以预防他们犯罪。他的理论存在着诸多的局限性，后来也对自己的理论不断修正。但是他开创了对近代犯罪学的研究，引入了刑法学研究的新方法，即实证、调查研究的方法，扭转了刑法学研究的走向。（2）加罗法洛（1852-1934），他是龙布罗梭的学生，继承和发扬了龙布罗梭的研究成果。他侧重从心理学的角度来研究犯罪的原因，认为以前刑法研究的犯罪仅具有形式意义，认为应当对犯罪进行实质的研究，第一次使用了“犯罪学”的概念，提出了将犯罪分为“自然犯”和“法定犯”，认为应当根据客观行为的轻重以及自身的社会危害性对犯罪人进行隔离和改善。2、刑事社会学派的代表人物和刑法思想 （1）李斯特（1851-1919）德国刑法学家、社会学家、新派的创始人和集大成者，学派之争时新派的棋手和主将。主要刑法思想：在解释犯罪的原因上 ，他认为犯罪既有个人的原因，又有社会的原因，建立了犯罪原因二元论的理论；在刑事政策的问题上，认为治理犯罪的最好方法是采取有效的社会政策，提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”;在刑法的评价上，注重犯罪人的主观恶性和人身危险性（反社会性），批判旧派的行为主义（客观主义），倡导行为人主义（主观主义），提出“应受处罚的不是行为而是行为人”的口号；在刑罚的目的上，认为刑罚不是对行为人的事后报复，而是为了教育罪犯、预防他重新犯罪（特殊预防）、防卫社会，在这一点上，刑法才具有存在的必要性和目的性。（2）菲利（1856-1929） 意大利刑法学家、犯罪学家。菲利的刑法思想早期受龙布罗梭的影响较深，后期转为社会学派。他于1884年发表了犯罪社会学。主要刑法思想：在犯罪的原因上，提出犯罪的原因既有人类学的原因，又有物理（环境）的以及社会的原因，纠正了新派早期一些极端的观点；在犯罪与社会的关系上，认为任何一个社会都有与其社会经济、政治、文化相适应的犯罪总量，提出了“犯罪饱和”的理论；在刑罚的目的上，认为刑法是为了教育、改善犯罪人（教育刑），以防卫社会的安全和秩序；在刑事责任上，坚持社会责任论，认为刑罚是承担社会责任的表现；在刑罚与保安处分的关系上，认为刑罚和保安处分一样，都是为了预防犯罪人犯罪。认为应当将犯罪人分为不同的类别，然后采取不同的教育、矫正措施，倡导刑罚的个别化。（五）两派刑法思想的比较刑法的学派之争主要在后期古典学派和刑事实证学派之间展开，比克迈耶是后期古典学派的旗手和主将，李斯特则是新派的主要领军人物，两派刑法思想经过长达20年的论争，后来随着李斯特（1919年）、比克迈耶(1920)的先后去世归于沉寂，两派长时间的争论，各自在刑法理论上的基本立场也逐渐趋于折中和调和，但是，两派的理论立足点上还是存在诸多的差异，具有相当的可比性。1、在理论基础上的比较 （1）两派在人性论上的不同：理性人和经验人两派对人性的假设不同，旧派认为任何一个人都是有理性的，都是基于自己的意志自由选择其行为的，因为人在本质上是自由的。新派则相反，认为任何一个人都是生活在具体的社会之中的人，人的行为受各种自然和社会因素的影响，人的行为，包括犯罪行为从本质上来说都是被决定的。（2）两派在方法论上的不同：理性主义和实证主义旧派的思想深受启蒙思想家的影响，认为人的理性是衡量一切、判断一切的尺度，不合乎人的理性的东西没有存在的价值。理性是自然法的核心，个体是社会存在的基础和最终目标，国家对个人的干预必须是最低限度的，个人的权利神圣不可侵犯，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权利。新派则拒绝通过理性把握感觉材料，认为只有现象和事实等实证的东西才是一切知识的源泉，科学知识必须是“实证”的，仅仅具有确实根据的知识才是科学的。同样的，研究刑法学必须运用解剖学、生物学、统计学等方法通过大量的实证调查和数据处理，才能揭示犯罪的原因，才能深入刑法学的研究。（3）两派在世界观和价值观上的不同:个人主义（个人本位、自由主义）和整体主义（社会本位、反自由主义）旧派立足于个人主义和自由主义的立场，认为世界是以人为基础而存在的，人的存在本身就是目的，为了个人的更好的存在和发展，应当尽量限制人的自由、尽量限制国家的权力，应当尽量减少犯罪和刑罚处罚的范围（缩小犯罪圈和刑罚圈），而刑罚本身仅仅是手段而非目的，刑法不能处罚那些单纯地违反社会伦理秩序而没有侵害法益的人，社会伦理秩序的维护应当依靠刑法以外的其他社会机制。新派则表现出反个人主义和反自由主义的的立场，认为刑法不只是为了保护国民利益，更要保护社会利益，主张刑法应该以社会为本位，社会利益优于个人利益，为了维护社会秩序，可以扩张刑罚处罚的范围。（4）在刑法基本理念上的不同：保障人权（自由）和保护社会（秩序）基于上述基本立场的不同，他们在刑法的基本理念上也表现出强烈的对立。旧派侧重于人权的保障，反映出刑法追求自由的价值取向；新派侧重于对社会秩序的维护，反映出刑法追求秩序的价值取向。2、犯罪论上的不同：（1）在解释犯罪的原因上：非决定论（意志自由）和决定论（意志不自由）旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、和社会决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。（2）在刑法对犯罪评价的立足点上：客观主义（行为主义）和主观主义（行为人主义）旧派倾向于客观主义，认为刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害，其立场旨在限制刑罚处罚的范围，实现罪刑法定。新派则倾向于主观主义，认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，即反复实施犯罪的危险性，其立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。3、在责任领域的不同：道义责任和社会责任 旧派人为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而作出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。新派则认为行为人承担的是一种是社会责任，是国家为了防卫社会而加给行为人的一种，这种责任是对他人负责的一种表现方式，正是因为犯罪人在性格上具有的危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位。4、在刑罚论上的不同：（1）在刑罚的本质上：报应刑（公正）与目的刑（功利） 旧派认为刑法的正当性根据在于实现报应的功能，刑罚是基于对过去所犯之罪的报应而处之于犯罪人的，是为了满足抽象的社会正义观念，是一种回顾性的处罚方式。其口号是“因为犯罪，所以