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关于独立董事制度的探讨樊凌翼（陕西经济技术服务有限公司 陕西西安 710061）【摘要】本文介绍了西方独立董事制度产生的背景和内容，对我国上市公司法人治理结构的缺陷以及独立董事制度实践中的若干具体问题进行了比较系统的探讨。提出实行独立董事制度应解决的几个问题的建议: 独立董事的功能应该定位于对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员与公司关联交易的监督和审查；独立董事的选拔机制，不应该由控股股东或其控制的董事会选择和决定独立董事候选人；健全独立董事的激励机制和约束机制。【关键词】资本市场；公司治理；独立董事 为了进一步完善我国上市公司的法人治理结构，建立现代企业制度，强化董事会的决策职能，促进企业规范动作，健全监督约束机制，保障全体股东的合法权益，我国借鉴西方发达国家经验，在上市公司和部分股份有限公司实行独立董事制度。在我国上市公司中，由于国家股和法人股一般占三分之二左右的比例，使得占绝对控股权的大股东拥有了对公司的绝对控制权，而这种专权往往为大股东谋求种种不正当利益提供了通道。在这种背景下，在上市公司董事会中引入独立董事制度，对完善我国上市公司董事会职权和功能就有着十分重要的意义。但是，独立董事制度在我国毕竟是一个新生事物，很有必要从理论和实践上进行深入系统的探讨。一、 西方的独立董事制度1、 西方独立董事制度兴起的背景分析（1）公司治理中存在的独特权利机制。独立董事制度发源于美国，并且在美国、英国和法国呈现出强劲的发展势头，与这些国家公司治理结构中的权利设置有着极大的关系。以美英两国为代表的一元制公司治理结构模式，在公司机构设置上没有独立的监事会，业务执行机构与监督机构合二为一，董事会既是决策机构，也是监督机构，董事会的两种职能之间不可避免地存在着矛盾与冲突，这种缺陷在20世纪六七十年代充分暴露出来。正是在这种背景下，英美公司法创立了独立董事制度。因此，从独立董事的功能上看，实际上相当接近于大陆法系国家的监事会制度。（2）股东大会失灵和独立董事制度。由于以下五个方面的原因，使得股东大会的功能在世界范围内出现了弱化的趋势。其一，股票市场的发展和股权高度分散化格局的出现，使得一个上市公司的股东往往是成千上万，大多数股东很难通过拥有多数股份而达到控股公司的目的，也难以把众多分散的股东联合起来共同对公司的经营决策进行直接的干预。其二，信息不对称导致中小股东在上市公司中往往处于无奈或无助的地位，对他们来说，最便捷、最有效的表达意见和形使权利的方式往往不是在股东大会上“用手投票”，而是在股票市场上“用脚投票”。其三，股份有限公司的发展和法人财产权的形成，使公司的财产关系发生了重大变化。由于公司法人财产权的不可分割性，投资者随着购买了公司股票，他所拥有的对这部分财产的所有权就转化成了股权，股权是介于物权（所有权）与债权（请求权）之间的一种新的财产权，即经济学中所说的“剩余索取权”。其四，现代企业随科技的进步，其管理的技术性、专业性极强，也十分复杂，绝大多数股东由于知识、能力、时间等方面的局限，难以承担公司复杂的管理任务。其五，尽管从理论上说，股东大会是公司的最高权力机构，它可以对董事会和经营管理层实施强大的制约，但股东大会在正常情况下每年才召开一次，因此它对董事会的制约往往带有事后的特点。 在这种情况下，作为一种替代方式，特别是在没有设立监事会的美国、英国和法国的一些上市公司中，独立董事制度无疑是强化公司内部制衡机制的一个有效选择。（3）在西方大型公众公司普遍存在着由经理层统治的小团体长期把持董事会控制权，人们一度忽视董事会在公司治理中应起的积极作用，而将注意力集中在外部接管市场方面，从而形成“董事会失灵”。（4）公司股权的高度分散和金融市场的巨大变化。国外上市公司的股权非常分散，一般超过5%即为大股东，以至于没有一个股东能对公司进行有效的控制，导致严重的内部人控制问题。由于董事虽由股东选举，但内部董事和高管人员对董事提名能产生影响，这使以高管人员为核心的利益集团能长期占有董事会的控制权，从而导致董事会失灵。独立董事制度正是针对这一问题而建立的。（5）机构投资者的实力日益强大。他们对公司的稳定和管理比小股东更加关注，而美国的有关法律和法规限制机构投资者干预公司的运转，所以，个人投资者与机构投资者都倾向于独立董事进入董事会。这样，独立董事制度作为一种有效监督经营者的方式逐渐形成了。2、西方独立董事制度的基本内容（1）独立董事的概念。独立董事（Independent Director）是指除了董事身份外与公司没有任何其他契约关系的董事，他们既不是公司的雇员（经理）及其亲朋好友，也不是公司的供应商、经销商、资金提供者，或者向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表，他们与公司没有任何可能影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响。“独立性”是独立董事概念的核心。与独立董事概念相近的是外部董事和非执行董事，他们均是指本人目前不是公司雇员（经理）的董事。外部董事是美国的称谓，非执行董事是英国的称谓。与外部董事或非执行董事相对应的是那些既是董事会成员、同时又在公司内承担管理职务的董事，这类董事被称为内部董事或者执行董事。外部董事或非执行董事并不都是独立的，只有那些满足上述独立董事条件的外部董事或非执行董事才属于独立董事。非执行的外部董事可能与公司存在着这样或那样不符合独立性的关系，例如，他们可能是本公司的大股东、供货商和经销商的代表、退休不久的高级管理人员，或者董事长或总经理的亲戚和至交。（2）独立董事必须在以下几个方面发挥作用：加强董事会的独立性。独立董事需要在以下情况中作出客观公正的判断：公司管理层的绩效评价；董事的任免；董事及高层管理人员的薪酬决定；关联交易；公司利润分配；等等。强化公司董事会的战略管理职能。独立董事有助于挑战公司内部的一致性思维；为公司带来新的知识、技能和经验，对公司战略、投资、项目计划等提出客观的意见和建议。形成董事会权利制衡。独立董事可以约束董事长、总经理滥用权利；并制约“内部人控制”行为。关注利益相关者的利益。独立董事的存在有利于维护雇员、债权人的合法权益；提高公众公司的社会责任和道德意识，包括环境保护、劳动安全、平等就业；增强公众公司的社会联系，提高公众公司的社会形象；等等。二、公司治理问题的产生和我国上市公司治理的缺陷1、公司治理问题公司治理问题是与股份有限公司相伴而生的。早期的企业由创办人直接管理，创办人既是所有者，又是经营者。但是由于企业规模的扩大，业务日益复杂，所有者直接经营的模式已不适应企业发展的需要，而需委托有专业知识和经验的职业经理人来经营。股份公司的产生，为所有权和经营权的分离创造了条件。股东是出资人，但他们中的绝大多数人不直接参与经营，只是依法享有企业经营成果的收益权、剩余财产索取权和重大经营活动知情权。公司的经营活动则由职业经理班子来组织进行。公司所有权和经营权的分离，顺应了现代生产经营的需要。但股东和公司实际管理者双方的利益是不一致的。股东希望通过经理班子的工作，实现企业价值的最大化，而经理人员需要的是他们个人收益的最大化。经理人员为个人利益驱动，可能不会尽职地为股东工作，甚至会侵占本来属于股东的利益，这就是所谓代理成本的问题。如何使股东不干预公司的日常经营，同时又使经理人员能以股东和公司的利益最大化为目标，是公司治理问题的根源。公司治理本质上就是要通过各种制度性安排来激励和约束实际掌握着公司经营的职业经理人员，使他们真正的为股东的利益服务。为平衡股东和经理人员利益，有效监督经理人员为股东和公司利益努力工作，董事会制度应运而生。董事会是股东的信托机构，由股东大会选举产生，其主要工作是受股东之托，一方面对公司大政方针进行决策，另一方面对经理人员的经营过程进行监督。现代股份公司的实践表明，董事会如能有效运作，既可以保证公司高效、稳健地发展，同时也能够在相当大程度上对经理人员形成制约。董事会制度已经成为公司治理的一项核心内容。但董事会的存在并不能当然地解决代理成本问题。一方面，董事自己未必是股东，他虽然作为受托人，负有法律规定的诚信义务，但其个人利益和股东利益客观上存在差异；另一方面，许多公司的董事会中经理人员占了多数，一些公司的首席执行官（总经理）同时又兼任董事长，董事会可能形同虚设，难以发挥作用；此外，随着股份公司的股份日益分散，大股东很容易控制公司和董事会，董事、经理“唯大股东马首是瞻”，可能漠视或损害其他股东利益，中小股东对此则无可奈何，在这种情况下，代理成本问题会更加复杂。为此，各国都在研究如何进一步深化公司治理的改革，而其中一个重点课题，就是要确保董事会的独立与公正。2、我国上市公司治理的缺陷（1）股权结构不合理，一股独大。我国证券市场在特定国情下产生流通股和非流通股的划分。三分之二的股票不流通，大多数上市公司控制在非流通股股东手中。在“一股独大”的情况下，上市公司很难建立起有效的股权制衡机制和公司治理结构。(2)与控股股东关联关系过多，小股东利益受损。由于改制不彻底，上市公司与控股股东“一套班子，两块牌子”的现象较为普通，与控股股东在人员、财务、资产上没有真正实现分离，上市公司独立性不能得到保证。控股股东往往控制或操纵上市公司，通过关税交易等形式占有资金、调节利润或转移利益，使小股东和其它投资者利益受到损害。（3）所有者特别是国有出资人不到位，内部人控制严重。国企改制的公司，尽管“一股独大”，但谁来代表控制权的问题，一直没有明确。特别是在“放权让利”为主的企业改革中，经理人的权利过度扩张，而国家作为所有者的监管却没有跟上，公司实际被“内部人”控制。由于对他们缺乏制约，国有控股和其它股东的利益根本得不到保障。（4）董事会、监事会形同虚设，不能切实履行职责。有些公司对董事会究竟怎么开，那些重要议题应该以什么形式来讨论根本搞不清楚，甚至有一些重大议题应该由董事会讨论通过的，却没有上董事会。不少公司的董事对董事义务和责任缺乏清醒的认识，个别董事甚至是“明知故问”，公然违反诚信义务。一些公司的监事会既不独立，也不尽责，完全流于形式。（5）小股东没有有效途径保护其合法权益。我国上市公司的广大中小股东明显处于弱势地位。一方面，公司披露不透明，存在着严重的信息不对称。另一方面，在股份高度分散的情况下，大股东或内部控制人很容易“掠夺”小股东利益，或通过各种方法限制小股东的权利。但目前有关法律制度尚未健全，小股东缺乏有效途径保护其合法权益。我国上市公司出现的这些触目惊心的问题，说明加强公司治理建设已经迫在眉睫。虽然公司治理是一项系统工程，需要多管齐下，特别是还需要良好治理环境的配合，但作为突破口，可以先从完善董事会制度入手。一方面要强化董事对公司和全体股东的诚信责任，督促董事会切实履行职责，公正对待所有股东，另一方面需要增强董事会的独立性。可以通过改变董事会的人员构成，增加董事会中“独立”的外部董事的比例，并赋予其特定的职权，使中小股东在董事会中找到自己的代言人，从而对大股东或内部控制人构成制衡。三、独立董事制度在中国实施的几个问题独立董事能不能起到监督作用？能不能对大股东侵犯中小股东权益的行为进行有效制约？为什么有些上市公司引入独立董事制度以后，却起不到加强公司治理的作用？中国上市公司独立董事制度需要解决那些特殊的问题？1、独立董事的功能定位 美国公司治理结构设计，主要是解决内部董事和高层管理人员与股东分离的治理问题。独立董事主要根据股东和社会的利益，去监督和监控公司的管理层，并且被期望利用他们的经验、知识和能力去审视公司的战略、计划和重大的决策。根据国外的研究，独立董事在公司中主要承担三类角色：（1）监督角色。独立董事在选择、监督考核、奖励和惩罚经理层方面扮演着重要角色，通过减轻经理人和股东利益的冲突提高企业的效益。因而独立董事的主要功能是解决现代企业所面临的代理问题。（2）战略角色。独立董事可以其丰富的管理经验、掌握的技术和市场方面的知识，来帮助企业内部经理层解决所面临的不熟悉的问题，他们对于企业的发展战略具有重要的作用。（3）政治角色。当政策对公司的影响越大（主要是大的公司），具有法律背景和政治背景的独立董事就越多。这些独立董事主要用他们拥有的丰富经验和背景，为企业提供有关政府政策可能给企业带来的影响提供具有洞察力的意见，或者直接迎合政府的偏好，预测政府的现象行为等。我国在上市公司中引入独立董事制度，它的功能和使命的定位和制度设计，与美国实行的独立董事制度是有所差别的。我国上市公司的股权结构与西方国家上市公司的股权结构有很大的差别，美国上市公司的股权非常分散，而我国上市公司的股权非常集中。控股股东控制了股东大会，从而控制了董事会的选举。董事代表委派股东的利益而不是全体股东的利益，缺乏保护中小股东、特别是公众股东的机制。这是我国上市公司屡屡出现重大问题的制度性原因。许多上市公司的控股股东通过其控制的董事会和股东大会，作出侵害其他股东、攫取不正当利益的行为。因此，我国上市公司的独立董事现阶段的功能，应该集中定位于对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员与公司关联交易的监督和审查。其次才是对公司发展战略进行决策。2、独立董事的选拔机制中国证监会规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”。但是目前中国上市公司的董事会主要控制在大股东手中，由他们提名产生的独立董事，实际上代表的仍然是大股东的利益。因此，独立董事作为公司整体利益和中小股东利益的代表进入公司董事会，以控制股东及其派出的董事、高级管理人员为主要监督对象，那么就不应该由控股股东或其控制的董事会选择和决定独立董事候