略论土地抵押权及抵押权的实现案例解析.doc

略论土地抵押权及抵押权的实现案例解析本文阐述了土地的概念及其法律特征，着重探讨土地抵押权的法律内涵。通过对土地抵押制度的分析论证，旨在解决现行土地抵押权制度的不足及弥补措施。九问在线律师咨询为您提供略论土地抵押权及抵押权的实现案例解析，如果您遇到合同法方面的问题可以进行法律咨询在线.南京律师给您提供合同纠纷方面的法律知识，帮助您在生活中解决实际问题，谢谢阅读。略论土地抵押权本文阐述了土地的概念及其法律特征，着重探讨土地抵押权的法律内涵。通过对土地抵押制度的分析论证，旨在解决现行土地抵押权制度的不足及弥补措施。提出关于土地抵押权制度在运行和实践中存在的种种问题，其着眼点在于通过对土地抵押权的法律规定和法律原理，结合土地抵押权的实践状况，进行理论性的解说，为土地抵押权制度的完善提供参考。一、土地抵押权的概念 在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保;当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。 土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。 从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。二、土地抵押权的法律特征 首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，中华人民共和国担保法第 34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权;同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。 其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权(主权利)才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他 第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。 第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。 第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。三、土地抵押权的客体范围 1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。(1)土地使用者须领有国有土地使用证。(2)具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。(3)以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。(4)经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。 中华人民共和国担保法第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。 2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。 3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，担保法对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。 4、乡(镇)村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据担保法的规定，乡(镇)村企业的土地使用权不得单独抵押。乡(镇)村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡(镇)村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。四、土地抵押权登记制度 1、土地抵押登记的作用 (1)抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况;并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。(2)警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。 2、土地抵押权登记程序。 根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记(如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件)。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发土地他项权利证书。 3、土地抵押权登记的效力 根据担保法的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：(1)当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。(2)在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。(3)抵押后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，不具有对抗抵押权受让人的效力。(4)已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。(5)在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止;(6)债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。(7)债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。五、土地抵押权的消灭 土地抵押权消灭的情形主要有下面几种： 1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。 2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况(1)被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。(2)被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用(3)土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。 3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。 4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡(镇)村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照破产法(试行)第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。六 、土地抵押权制度中需要思考的几个问题 1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。 我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他土地他项权利可以进行抵押。 2、关于“四荒”土地抵押 担保法第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。 3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回 土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：(1)可以登记的先后次序享有抵押登记利益(2)可以对抗任何第三人的主张。(3)可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的(土地使用权)效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。 4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。 前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。从本案看抵押权的实现担保法虽然规定土地房产等办理抵押自抵押合同登记之日起生效，但担保法施行前的抵押合同未登记的并非无效。而且随着物权法的出台，自抵押合同生效起设立，登记不再是生效的条件，登记只是产生对抗善意第三人的效力。抵押物先抵后租的，抵押权实现后，对买受人不具有约束力。法院查封扣押财产后被执行人设立租赁负担，不得对抗申请执行人。【索引】一审：南通市港闸区人民法院(2005)港民一初字第0409号(2006年3月10日)。【案情】原告南通某经贸有限公司被告南通某材料总公司，被告周某被告保某1995年9月25日，某银行营业部与第一被告签订了一份某银行南通分行抵押贷款合同。合同约定由某银行营业部向第一被告提供贷款1014万元，贷款期限自1995年9月25日至1996年10月25日，第一被告以其所有的固定资产包括土地使用权、库房、汽车作为抵押物进行抵押，并由南通市公证处于 1995年9月29日出具了通证(1995)经内字第2716号具有强制执行效力的债权公证文书。1996年10月30日，某银行营业部向南通中院申请执行，1997年5月29日南通中院对第一被告抵押的石花桥库房3240平方米及相应的土地使用权20800平方米等进行扣押，于1997年12月8日向南通市国土规划局发出协助执行通知，限制石花桥仓库20800平方米土地的转让。1998年11月5日，南通中院(1998)通中法执裁字第96号民事裁定书载明：石花桥仓库土地及仓库房产已抵押给某银行营业部，裁定将本市闸东乡花墙村六、七组石花桥仓库以评估价值95万元，该仓库内面积21071.83平方米的土地以评估价值539.4388万元转让给某银行营业部。2004年7月19日，某银行委托江苏某拍卖有限公司对下属支行营业部的有关抵债物资进行拍卖，原告参加了竞拍活动，于2004年7月29日竞得第一被告抵偿给某银行南通分行营业部的抵贷资产位于南通市闸东乡花墙村的石花桥仓库(包括土地使用权及地上建筑)。2004年8月15日，某银行与原告对有关资产进行了移交。2005年4月6日，原告取得了国有土地使用权证。2005年8月5日，原告律师向第二、三被告发出律师函，要求两被告最迟在2005年9 月30日前将使用仓库内的财产搬迁完毕;如想继续使用仓库最迟在8月10日前与委托人协商合同条款并重新签订租赁合同，未能得到答复。另查，1998年10月8日，第一被告与第二、三被告签订租赁合同一份，约定第一被告将石花桥仓库西侧毛坯库房(使用面积3240平方米)出租给第二、三被告，租金前二年每年12万元，从第三年开始以年5%递增;另提供办公用房四间，租金每年1万元;租赁期从1999年5月1日至2009年6月30日止。 2000年8月30日日双方又签订补充协议，将租赁期调整为1999年5月1日至2014年6月30日;第一被告收回9格毛坯房，租金调整为每年6万元。同时在第三条约定，第一被告因政府干预或法律等不可抗力等原因需中途终止协议时，第二、三被告应积极配合，善后事宜另行协商。2006年1月6日，本院应当事人的申请委托南通市价格认证中心对讼争标的南通市港闸区闸东乡花墙村石花桥仓库及仓储用地使用费的价格进行鉴定，2006 年1月20日该中心出具报告，鉴定结论是2004年7月29日至2006年1月31日使用费为214500元;2005年4月6日至2006年1月31日使用费为127500元。第一被告辩称：对南通中院对公司资产的处理是认可的。当时之所以与第二、三被告签订租赁合同是为了解决职工的生活，是否合法并不清楚，现在也无赔偿能力了。第二、三被告共同辩称：原告诉称其租赁使用的仓库为某银行抵押物的说法不能成立，因为第一被告与某银行签订的贷款抵押合同未经过抵押登记，故抵押无效;原告虽然通过拍卖购买了土地使用权，但没有实际接受买受物的事实，原告要求被告支付场地使用费没有法律依据;其与第一被告签订的租赁合同合法有效，且原告要求被告搬迁势必会给其造成重大的损失。故原告的请求不应得到支持。【审判】南通港闸区人民法院审理后认为：担保法第六十六条第一款规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。本案第一被告与第二、三被告之间的租赁合同签订于1998年10月8日，是在1995年9月25日第一被告与某银行签订的抵押贷款合同及担保法施行之后，担保法于1995年10月1日施行，担保法有关抵押财产须登记才生效的规定对本案某银行营业部与第一被告签订的抵押合同的效力不具有约束力。本案应适用城市房地产管理法第六十一条规定，房地产抵押时，应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记，属于法律规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的情形，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，况且抵押合同约定的抵押物早在1998年11月5日已被南通中院在(1998)通中法执裁字第 96号裁定书认定为抵押财产抵偿给了某银行营业部。此时再将抵押合同认定为无效也与中院的裁定相悖。故第一被告与某银行之间的抵押行为有效。关于第二个争议焦点。被人民法院查封、扣押的财产能不能出租法律上虽未有明确的规定，但被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，其处分权已经受到了禁止或限制，如果仍然在该财产上进行移转、设定权利负担等行为，则妨碍了人民法院对该财产进行强制执行，因此，人民法院可依申请执行人的请求，直接对该财产进行执行。如果要进行拍卖，则被执行人在查封财产上设定的租赁权，将不受法律保护。南通中院生效的执行裁定将南通市闸东乡花墙村的石花桥仓库(包括土地使用权及地上建筑)抵偿给了某银行，原告又通过拍卖这一合法的途径竞得了石花桥仓库所有权及仓库内面积21071.83平方米的土地使用权。由于第二、三被告与第一被告签订租赁合同是在第一被告与某银行营业部签订抵押合同、人民法院扣押财产之后，故在某银行抵押权实现后，租赁合同对受让人不发生法律效力。现作为所有人的原告有权要求被告从仓库内迁出，使仓库恢复原状。至于第二、三被告因租赁该财产未届租期所造成的损失，属于其与第一被告之间的因租赁合同引起的法律关系，应当另行通过诉讼途径或其他渠道解决。由于第二、三被告与第一被告之间的租赁合同对原告没有约束力，在某银行依照拍卖合同将本案标的物交付给原告后，第二、三被告仍实际在使用属于原告的资产，应当依市场价支付场地使用费。场地使用费可参照南通市价格认证中心的鉴定结论中2004年7月29日至2006年1月31日的标准计算(自2004年8月15日计算至2006年3月10 日)。综上所述，根据中华人民共和国民法通则第七十一条、第七十二条、第一百一十七条第一款、第二款之规定，判决如下：一、周某、保某于本判决生效后十五内将其所有的有关机器设备、搭建物等财物从其承租的本市石花桥仓库西侧毛坯库房迁出，并使库房和土地场地恢复原状。二、周某、保某于本判决生效后十五内向南通某经贸有限公司支付场地使用费222648元。判决后，双方当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。【评析】抵押物所有权人对属于其所有的抵押物具有占有、使用、收益与处分的权利，为求物尽其用，财尽其效，所有权人对占有、使用、收益与处分等权利可适当分离。为追求抵押物充分利用，以其交换价值为基础，不转移占有来担保特定债务履行，是为抵押物抵押权。抵押物所有权人不仅可以依物权法律在抵押物上取得抵押权等物权，还可依据充分发挥主体个人意愿，通过合同等方式设定一定债权，追求抵押物使用价值，以转移占有为要件的抵押物租赁权。抵押物抵押权与抵押物租赁权是分别就同一标的物的交换价值和使用价值进行支配的不同权利，不仅可以共有，而且功用互补。但抵押物和租赁权无论谁设定在先，当两者竞存于同一抵押物时，抵押权与租赁权都会存在一定程度冲突。本案如果抵押权成立，则属于先抵后租，反之先租后抵，产生的法律后果不同。因此，本案第一个争议焦点是1995年9月25日的抵押合同是否生效。一种意见认为1995年9月25日某银行营业部与第一被告签订的抵押贷款合同成立于担保法施行之前，担保法规定的抵押未登记不生效的规定不适用本案，虽然根据当时的城市房地产管理法规定，土地、房产须办理抵押登记手续，但从当时政府有关部门的具体工作内容看，本市尚未真正开办抵押登记业务，某银行根据当时的情况尽可能办理了抵押资产评估、第一被告及主管部门出具的未作抵押的书等手续，同时还办理了抵押贷款的公证书等，而且南通中院在案件执行中审查了这些证据并在(1998)通中法执裁第96号民事裁定书中确认了该项资产属于抵押财产，所以抵押合同有效。另一种意见认为1995年1月1日施行的城市房地产管理法第六十一条规定，房地产抵押时，应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记，该行为违反了当时有效的中华人民共和国经济合同法第七条的规定而无效，原告未依法登记，故抵押不具有法律约束力。笔者赞同第一种观点。依据最高人民法院合同法解释(一)第三条规定：人民法院确认时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。按照该司法解释第九条的规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。2008年1月1日即将施行的物权法则进一步明确规定抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。这是对担保法关于土地房产等办理抵押自抵押合同登记之日起生效规定的修改。所以抵押权的成立在担保法之前及物权法生效后不再以登记为要件。在同一抵押物上抵押权与租赁权并存时根据设立时间先后，产生如下不同的法律效力