论电子商务中的商标侵权——以假冒伪劣商品的商标侵权为例法学专业毕业设计.doc

山东科技大学本科毕业论文论电子商务中的商标侵权以假冒伪劣商品的商标侵权为例毕业设计（论文）原创性声明和使用授权说明原创性声明本人郑重承诺：所呈交的毕业设计（论文），是我个人在指导教师的指导下进行的研究工作及取得的成果。尽我所知，除文中特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或组织已经发表或公布过的研究成果，也不包含我为获得 及其它教育机构的学位或学历而使用过的材料。对本研究提供过帮助和做出过贡献的个人或集体，均已在文中作了明确的说明并表示了谢意。作 者 签 名： 日 期： 指导教师签名： 日期： 使用授权说明本人完全了解 大学关于收集、保存、使用毕业设计（论文）的规定，即：按照学校要求提交毕业设计（论文）的印刷本和电子版本；学校有权保存毕业设计（论文）的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文；在不以赢利为目的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。作者签名： 日 期： 学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。作者签名： 日期： 年 月 日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权 大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。涉密论文按学校规定处理。作者签名：日期： 年 月 日导师签名： 日期： 年 月 日注 意 事 项1.设计（论文）的内容包括：1）封面（按教务处制定的标准封面格式制作）2）原创性声明3）中文摘要（300字左右）、关键词4）外文摘要、关键词 5）目次页（附件不统一编入）6）论文主体部分：引言（或绪论）、正文、结论7）参考文献8）致谢9）附录（对论文支持必要时）2.论文字数要求：理工类设计（论文）正文字数不少于1万字（不包括图纸、程序清单等），文科类论文正文字数不少于1.2万字。3.附件包括：任务书、开题报告、外文译文、译文原文（复印件）。4.文字、图表要求：1）文字通顺，语言流畅，书写字迹工整，打印字体及大小符合要求，无错别字，不准请他人代写2）工程设计类题目的图纸，要求部分用尺规绘制，部分用计算机绘制，所有图纸应符合国家技术标准规范。图表整洁，布局合理，文字注释必须使用工程字书写，不准用徒手画3）毕业论文须用A4单面打印，论文50页以上的双面打印4）图表应绘制于无格子的页面上5）软件工程类课题应有程序清单，并提供电子文档5.装订顺序1）设计（论文）2）附件：按照任务书、开题报告、外文译文、译文原文（复印件）次序装订指导教师评阅书指导教师评价：一、撰写（设计）过程1、学生在论文（设计）过程中的治学态度、工作精神 优 良 中 及格 不及格2、学生掌握专业知识、技能的扎实程度 优 良 中 及格 不及格3、学生综合运用所学知识和专业技能分析和解决问题的能力 优 良 中 及格 不及格4、研究方法的科学性；技术线路的可行性；设计方案的合理性 优 良 中 及格 不及格5、完成毕业论文（设计）期间的出勤情况 优 良 中 及格 不及格二、论文（设计）质量1、论文（设计）的整体结构是否符合撰写规范？ 优 良 中 及格 不及格2、是否完成指定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？ 优 良 中 及格 不及格三、论文（设计）水平1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义 优 良 中 及格 不及格2、论文的观念是否有新意？设计是否有创意？ 优 良 中 及格 不及格3、论文（设计说明书）所体现的整体水平 优 良 中 及格 不及格建议成绩： 优 良 中 及格 不及格（在所选等级前的内画“”）指导教师： （签名） 单位： （盖章）年 月 日评阅教师评阅书评阅教师评价：一、论文（设计）质量1、论文（设计）的整体结构是否符合撰写规范？ 优 良 中 及格 不及格2、是否完成指定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？ 优 良 中 及格 不及格二、论文（设计）水平1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义 优 良 中 及格 不及格2、论文的观念是否有新意？设计是否有创意？ 优 良 中 及格 不及格3、论文（设计说明书）所体现的整体水平 优 良 中 及格 不及格建议成绩： 优 良 中 及格 不及格（在所选等级前的内画“”）评阅教师： （签名） 单位： （盖章）年 月 日山东科技大学本科毕业论文教研室（或答辩小组）及教学系意见教研室（或答辩小组）评价：一、答辩过程1、毕业论文（设计）的基本要点和见解的叙述情况 优 良 中 及格 不及格2、对答辩问题的反应、理解、表达情况 优 良 中 及格 不及格3、学生答辩过程中的精神状态 优 良 中 及格 不及格二、论文（设计）质量1、论文（设计）的整体结构是否符合撰写规范？ 优 良 中 及格 不及格2、是否完成指定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？ 优 良 中 及格 不及格三、论文（设计）水平1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义 优 良 中 及格 不及格2、论文的观念是否有新意？设计是否有创意？ 优 良 中 及格 不及格3、论文（设计说明书）所体现的整体水平 优 良 中 及格 不及格评定成绩： 优 良 中 及格 不及格教研室主任（或答辩小组组长）： （签名）年 月 日教学系意见：系主任： （签名）年 月 日摘要：自2000年开始电子商务迅猛发展，据统计截止2016年我国网民的数目已超过6.68亿，电子商务作为一种新兴产业蓬勃兴起，2015年“双十一购物节”的交易额就达912亿。电子商务促进了国家的经济增长，增加了就业，造福了人民。但是随着电子商务的发展壮大，出现的问题也越来越多，如假冒伪劣，网络诈骗等等。威胁了电子商务的健康发展，侵害了消费者及商标所有权人的合法权益。本论文以电子商务中的假冒伪劣商品为例介绍了电子商务、商标权、假冒伪劣商品等等的概念；构成假冒伪劣商品商标侵权的构成要件，及其界定；详细介绍了生产商、网络搜索提供商、电子商务平台商等等要承担的责任；我国现行的法律制度的不足，及完善建议。我们要结合本国国情，积极借鉴别国的法律措施，理论联系实际，制定出符合自己本国国情的法律体系。保证我们的电子商务的健康有序发展。关键词：商标权 电子商务 商标侵权 假冒伪劣商品8On Trademark Infringement in Electronic Commerce- Taking the trademark infringement of fake and inferior commodities as an exampleBian XiaoxueAbstract: The rapid development of electronic commerce since 2000, according to statistics until 2016, Chinas Internet users number has more than 668 million electronic commerce as an emerging industry is booming, 2015 double 11 Shopping Festival transaction volume reached 912 billion. E-commerce to promote the countrys economic growth, increase employment, the benefit of the people. But with the development of e-commerce, there are more and more problems, such as fake and shoddy, network fraud and so on. Threats to the healthy development of e-commerce, the infringement of the legitimate rights and interests of consumers and the owners of the trademark. This paper to electronic commerce of fake and shoddy goods, for example introduced the concept of e-commerce, trademark, counterfeit and shoddy goods and so on; constitute counterfeit and shoddy goods trademark infringement constitutive requirements, including the definition, are introduced in detail production provider, Internet search provider, electronic business platform providers and so on have to bear the responsibility; lack of the current legal system of our country, and suggestions for improvement. We must actively learn from other countries legal measures and theory with practice, and establish a legal system in line with their own national conditions. Ensure the healthy and orderly development of our electronic commerce.Key words: Trademark Electronic commerce Trademark infringement Fake and shoddy goods10论电子商务中的商标侵权以假冒伪劣商品的商标侵权为例 引 言新世纪以来，面对新的网络环境，商品或者服务的生产、提供以及消费的模式已然发生了巨大的变化，传统的商标法已满足不了人们日益增长的需要。电子商务中的侵权也随之出现，电商中假冒伪劣商品的商标侵权主要表现为出售掺假、掺杂的商品，制造假商标附贴在商品表面等等。给顾客带来巨大的经济损失，使得商标所有权人的商誉减损。针对新环境下的商标侵权许多国家确立了一些新的规则，如欧盟与2000年颁布并实施了欧盟电子商务指令规定了电子商务网络平台提供者的责任。由于网购发展迅速，我们还没有与之相对应的措施，来应对电商中的商标侵权。我国的商标法主要针对的是传统的有形市场，而无法涵盖网络环境中的新型侵权行为，如电子商务交易平台商、搜索引擎提供商等。因此，解决好电子商务中的商标侵权问题，维护好商标所有权人及消费者的合法权益，是我们义不容辞的责任。对于维护电子商务健康有序发展，发展我国的互联网经济，带动我国经济持续健康发展有着重要的意义。 一 、电子商务中的商标权基本概念 （一）电子商务、商标的概念 1.电子商务的概念 广义的电子商务，是指一切使用电子数据信息所进行的与商业有关的活动，包括一般的商品或服务交易活动、商业代理、银行业务、保险业务、运输业务、咨询、旅游、电子邮件等等。 潘娟娟：电子商务中的商标侵权，载电子知识产权2006年第7期。一般我们理解的电子商务是指利用互联网进行直接的商业交易的活动，如网上购物、在线支付等等。 2.商标的概念 商标是用图案、声音、文字等等构成的，用于将不同的商品或者服务加以区别的标识，利用其独特的色彩、创意得到消费者的注意。它一般附着在商品的外壳或者包装之上，有助于消费者将一定的商品或服务项目与企业联系起来，使其与同类商品或服务项目区别开来，便于消费者购物。 商标的功能包括标示来源、保证品质、广告宣传、彰显个性的功能。（1）标示来源，不同的经营者的服务项目或商品用不同的商标，特定的商标属于特定的经营者，用商标作媒介，消费者可以将不同来源的产品和服务项目区别开来。经营者使消费者与自己的服务或商品与商标联系起来，将自己的商誉凝集于商标。“标示来源”并非仅表示商品的生产者，有时也表示加工者、销售者、和进口者。 吴汉东著：知识产权法，法律出版社，2011年第五版，第212页。（2）保证品质的作用，商标是商品质量的可靠指示器，它标志着一定经营者持续的稳定的品质，有了商标消费者便可以借助商标来识别商品。（3）广告宣传的作用，商标利用其独特创意、声音、色彩、图形设计等等，给人以视觉冲击，给人留下深刻的印象。广告中特别突出商标，使人们对商标产生好感从而推广到自己的产品，激发了顾客的购买欲望，从而扩大了企业的知名度。（4）商标具有表现产品个性和品位作用。随着新时代的发展，生活水平提高，人们更加注重精神世界的满足，对商品的商标的需求也进一步提高。商标这时候就不是单纯的用来识别出处、质量，还承担着代表时尚品味、彰显个性的功能。而更甚至某种品牌代表着个性风格、社会地位、生活阶层等等，来满足顾客的心理上的需求。 （二）假冒伪劣商品的概念 假冒的商品指使用假冒的不真实的厂名、厂址、产品标识、名称等等，从而使顾客错误以为该产品就是他们需要的正版商品。伪劣的产品指的是质量差或者失去全部或部分使用性能的产品。假冒伪劣的商品主要有以下几种表现形式：（1）冒用或者伪造名牌商标、免检标志等许可证标志和表示质量标识的行为；（2）在商品表面粘贴、印刷虚假生产地的；（3）在商品表面打印、使用不真实的厂址或厂名的；（4）在商品表面粘贴、印刷他人商标的；（5）在产品中加入杂质、制造假货，以次充好、以假充真的；（6）变质、失效的；（7）存在危害他人人身安全和财产安全的不合法的危险的因素的；（8）包装上所标明的指标与实际不相符的；（9）国家相关的法律、法规明确禁止生产或者销售的。电子商务中的假冒伪劣商品对商标权有很大的危害，造成商标的形象快速的在世界范围内减损，破坏了商标所有权人的企业的商誉，破坏了商标的专有性。 （三）商标权的相关概念 1.商标权的概念 商标权是商标法的核心内容，商标法的任务是确认并且保护商标所有权人的商标权。但是我国现行的法律中并没有明确的给出“商标权”的概念，而是用“商标专有权”代替。我国商标法对于商标的专有权的规定：第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商标为限。表明了商标法对已注册的商标专用权的保护有很强的确定性。理论上对商标权的定义也各不相同，主要的分歧则是在于:商标权的客体为已注册的商标还是包含了未注册的商标。而在我个人看来赞同已注册的商标保护优先，商标所有权人未注册而却在使用的商标权也应当得到相应的保护。 2.商标权权利范围我国法律规定的保护商标权的权利范围主要包含注册商标和未注册的但是已经使用的商标。 我国法律保护注册的商标的条件，通过注册取得合法的权利是商标法的一项基础条件。这一制度的选择不是偶然的，通过注册制度对于权利的归属和权利的范围具有公信公示、高速便捷的优点。保护注册商标有其优点。但是它固有的弊端也要求我们从不同的角度加以补偿，保护未注册的商标就是在坚持保护已注册商标的基础上实施的一个例外。但是，未注册商标的合法权益的保护需要具备合法的条件，要不然就可能会导致未注册的商标保护的泛化，从而动摇了商标法的注册制度。我国法律保护未注册的商标，包含驰名商标、已经在先使用的具有一定影响力的商标、明知道他人在先使用的。（1）驰名商标，巴黎公约中提出保护驰名商标，其本意是保护未注册的驰名商标。 吴汉东著：知识产权法，法律出版社，2011年第五版，第260页。驰名商标的商标权所有人可以提出商标异议或者撤销程序来对抗他人对冲突商标的注册申请，并且可以禁止他人的使用，这一法律规范则是对保护注册商标的法律规范的一个完善。因此，认定一个商标是否已经驰名是成为驰名商标保护的重要条件。（2）在先已使用且备了一定知名度的商标，有一定影响力的商标的知名度上尚未达到驰名商标的状态，但是已经具有一定的影响力，被一定地域范围和数量的消费者所知晓。判断一个商标的影响力如何，看它是否已经“使用”，是保护在先已使用且有一定影响力的商标的合法权益的前提。（3）明知道他人已经在先使用的，进行域名抢注的行为。在新型的市场环境中，诸多的抢注行为发生在有合作与合同关系的商业主体之间，抢注者常常通过利用和他人合作交易，获得的一定的商业信息，来抢注他人在先使用的商标。未注册商标的商标所有权人的合法权益，包括禁止他人注册和使用、优先使用权及其他的法律保护。（1）禁止他人注册和使用，我国商标法对符合一定条件的未注册的商标予以保护的主要方式之一，是通过禁止他人注册和使用,如我国商标法第十三条规定：为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标所有权人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 （2）优先使用的权利，指的是某个商标虽然已由他人取得注册了，但在其申请注册以前已经有了一定知名度或者已被认定为驰名商标的。该商标的先使用人可在原有的范围内继续使用，不受已注册商标专有权的拘束。优先使用权的目的就是为了保护已经享有了信誉的非注册商标的使用人的合法权利，也是对“注册商标”和“申请在先原则”的一个重要弥补。但是，优先使用权也应当具有一定的使用条件：第一，在他人申请注册使用前，该人已对该商标实际使用了一段时间。该条件就是该商标已经被该人实际使用了一段时间并且已经具有了一定的影响力。“实际使用”要求在特定的服务或者特点商品上使用，和消费者有直接的联系。商标的使用期间则是以消费者知晓、认可该产品或服务，进而认可该商标的必要时间为标准。第二，在他人的商标注册前，该商标已经具有一定的市场影响力和认可度，并且被顾客所知晓为准则。第三，继续使用的范围则限于原使用的商品或者服务上。第四商标的继续使用必须基于善意的基础上。 二、电子商务商标侵权的构成要件及归责原则 （一）电子商务商标侵权的构成要件 电子商务中的假冒伪劣商品构成商标侵权的构成要件包含四个方面。 1.主观方面主观要件就是侵权行为人由于主观过错而出售假冒伪劣商品会给消费者及商标所有权人造成伤害，而作出侵权行为，给消费者及商标所有权人带来损失的。主观过错分为故意和过失两种。如店商明知道是假货，却还要将该产品卖给他人来谋取利益，这种行为就是故意行为。又如监管部门监管疏忽，造成假冒伪劣商品被出售，则有过失责任。 2.侵害行为侵害行为指侵权责任人直接或间接的实施侵权行为，分为作为与不作为两种。作为侵权行为，这种行为是有意为之，如明知道是假冒伪劣商品却依旧在网上出售自己的商品。不作为侵权行为，这种行为不是由于故意，而是不作为，没有尽到自己的义务，如搜索引擎服务商对一些域名抢注行为不管不问。 3.损害结果 损害结果是指某些人出售了假冒伪劣商品给别人造成了侵害结果。例如，消费者买到假的物品可能造成的经济损失，对于原商标所有权人，使得其商誉受损，造成该企业的经济损失。 4.因果关系因果关系是违法行为中的前因后果的关系，是电子商务中商标侵权人和商标权利人之间的客观关系。 王燕：电子商务中商标侵权的法律问题研究，山西财经大学，硕士学位论文，2015年，第12页。如甲乙两公司存在竞争，乙公司为了自己的利益，生产假冒伪劣商品，然后贴上甲公司的商标进行出售，造成甲公司商标淡化，造成的侵权。 （二）假冒伪劣商品侵犯商标权的表现形式 电子商务中的关于假冒伪劣商品侵犯商标权的表现形式有以下几种： 1.电子商务中的域名商标侵权行为的分析，我们生活中所接触的域名，就是用于网络上进行识别和定位的计算机层次结构的字符标识,与互联网IP地址相对应。域名商标侵权分为两种类型：一种是将他人的的注册商标用于进行域名注册，而形成的域名与在先的商标权的冲突，如网络上一些黑心的商家通过抢注域名来误导消费者进入其网站，在其互联网网站上购买假冒伪劣的产品。另一种则是将他人的域名用于商标注册，而后形成的商标权与先前的域名产生的冲突。 2.超文本链接构成的商标侵权行为的分析。在互联网上，处在不同的网站上的各类文件，可通过超文本语言链接起来。网上的浏览者通过在所在的网页上点击超链接语言，与其相关的另一个网页或网页的另一部分内容就会弹出来，完完整整的呈现在屏幕上。这是因为网页上的超文本链接部分嵌着被连接文件的网上地址,用户通过这些超文本链接可以轻松的找到自己所需要的网页。在实际的使用中，随便地利用他人的字号、商标、商品或服务名称作为链接标志，以获得点击量，这就会引起直接或者间接的引发商标侵权。 3.元标签构成的商标侵权行为的分析。元标签是由网站的站主设置，是用来描述该网站的一些信息，主要在搜索引擎中起作用。在进行搜索时元标签是判定搜索结果的关键因素，元标签因素如果处理不当，就会引发商标侵权。如在搜索框中输入PUMA，则搜索列表中除了PUMA的官网之外，还包含了与该公司存在直接或者间接竞争的公司以及一个不知名的马戏团等等的现象。由于元标签使用于搜索引擎工作过程中，所以具有非常大的隐蔽性。国际上公认为元标签内部使用的商标并不能将商品或服务联系起来，但是也不能否认有些人利用元标签来攀附其他公司造成间接侵权。 4.在类似的商品上使用相同或相近的商标图案，文字，色彩等等造成消费者混淆的，这种商标侵权行为是在我们行政执法和日常司法实践中最为常见的一种商标侵权行为。这种商标侵权行为主要包括以下行为：（1）在相同种类商品上使用相同或者相近的商标，例如康帅傅饮料在瓶子的形状、颜色、图画等等都与康师傅产品十分相同，唯一不同的是师与帅两个字，这样就极易对消费者造成混淆，使消费者买到假冒伪劣商品。（2）在不同商品上使用相同或相近似的商标造成混淆的。 5.销售时侵犯了商标权的产品，我国商标法关于在销售阶段的一些侵犯他人注册商标专用权的行为的规定。在商标的行政执法和日常的司法实践中，出售假冒伪劣商品是十分常见的事情，也是特别容易发现的商标侵权行为。由于假冒伪劣的商品要通过销售环节，才能使得消费者购买时产生误认和混淆，使得消费者误认为这就是他想要的产品，消费者购买到假冒伪劣商品，就会对消费者及商标所有权人的合法权益造成损害。所以查处销售假冒伪劣的商品的销售商成为了制止这一阶段商标侵权行为的一个快速有效的解决方法。 6.伪造、制造或者帮助他人伪造、制造他人已注册的商标标识的行为造成侵权的。有人把擅自制造、伪造、销售他人注册商标标识的行为，比喻成商标侵权和出现假冒伪劣商品的源头。因此，商标法将这一类行为作出了明确规定，并作为商标禁止权加以禁止，是从根本上防止了商标假冒伪劣行为造成的商标侵权的发生。应当指出的是，我国刑法将生产阶段故意伪造，或帮助别人制造他人商标标识的行为规定为可以追究刑事责任的犯罪行为的范畴。 7.未经许可盗用他人的商标来为自己的产品或者服务的行为进行推广、宣传、出售等等，在学理上称之为“反向假冒”。具体是指在商品的销售活动中，将他人的商品上贴附的商标标识进行消除、变动或变更，来冒充成自己的产品予以展示或销售的行为也是一种商标侵权行为。一般的来说，这种做法常见于垄断市场中，某些企业为了竞争而压制其竞争对手的行为，使竞争者的商标永远不能与消费者建立可靠的联系，无法形成自己独立的销售渠道和销售市场的不正当的竞争行为。在国外，一般用反不当竞争法来进行处理。 （三）电子商务商标侵权的归责原则 电子商务中的假冒伪劣商品的商标侵权行为与传统的交易最大的不同就是销售阶段的不同，其销售方式，销售渠道等等都与传统的商业有着很大的不同，这是一种新型的企业商标侵权行为。尽管该侵权行为的侵权工具、侵权方式和造成的伤害都与传统的交易有这很大不同，但是还是有很多规律可循。电商中的商标侵权的归责原则主要包括过错原则和过错推定原则两种。 电子商务搜索引擎服务商与电子商务网络平台提供商造成的商标侵权，主要适用于过错责任原则。过错责任主要是通过判定行为人有无主观上的故意和过失，有无尽自己的义务对于入驻的网店信息进行审查等等。如电子商务网络平台提供商收到侵权通知后，并没有及时的处理，没有删除侵权信息，则构成侵权。当然，如果商标所有权人有明确的证据表明，网络平台提供商构成侵权，也可以追究去间接责任。 网店店主应当适用过错推定原则。由于网上购物举证是很困难，所以要用过错推定原则来规范。过错推定原则是指在侵权行为发生后，在诉讼中，受害人能够证明违法行为与损害事实之间的因果关系前提下，如果侵权人不能证明损害的发生自己无过错，则就推定侵权人在致人损害的行为中有过错，并承担赔偿责任。 王燕：电子商务中商标侵权的法律问题研究，山西财经大学，硕士学位论文，2015年第14页。 通过过错原则与过错推定原可以更好地补偿消费者、保护商标所有权人、惩罚违法犯罪的行为人以及有过失的行为人。让侵权行为人更好地认识到自身的错误，停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等等。更加具有针对性。保证了公平公正原则、保障了消费者、商标权所有人的权益，维护了市场公平，促进电子商务的健康有序运行。 三、电子商务商标侵权中各主体承担的责任 （一）生产商对生产假冒伪劣产品要承担的责任 电子商务中的假冒伪劣商品的商标侵权行为，企业生产商标、生产假冒伪劣商品、或者粘贴商标的阶段都属于生产阶段。电子商务中的假冒伪劣商品的商标侵权与实体的假冒伪劣商品的商标侵权的不同，主要表现在销售阶段，生产阶段并不涉及到电子商务。也可以说在生产阶段电子商务的假冒伪劣商品的侵权与普通的假冒伪劣商品的侵权行为并没有区别，这一阶段的某些行为构成了直接侵权责任，应当承担相应的法律制裁。生产商对于生产假冒伪劣商品、未经许可随意使用、伪造、制造他人的注册商标来谋取利益直接侵犯了商标权的法律责任，商标法第五十七条中的第（1）、（2）、（4）、（5）、（6）、（7）项均有明确的表述。 （二）电子商务中搜索引擎服务商要承担的责任电子商务中的搜索引擎服务商的法律地位：关于搜索引擎的法律地位这一问题存在着很大的争议。有人认为搜商是广告经营者；有人认为它是提供技术服务的工作者；还有人认为搜索引擎服务商是扮演着广告发布的地位。 张今、郭斯伦著：电子商务中的商标使用及侵权责任研究，知识产权出版社，2013年出版，第266页。个人赞同第三种观点。理由有三种：（1）该服务商提供的服务范围并不是单纯的技术层面的服务，例如，竞价排名是一种信息定位功能其本质就是一种关键词搜索。这个过程虽然是计算机自动生成的没有经过服务商的选择，但是，这并不是说该服务商在运行过程中无干预。实践中，竞价排名更多的取决于客户在该功能中所支付的费用。（2）竞价排名具有宣传的作用，如出现在最前面的商家信息被消费者看到的次数就越多。（3）从内容决定权来看，它更类似于广告发布者。关键词推广具体内容是由用户决定，搜索引擎服务器是把用户选定的搜索词显示在搜索页面上。所以说搜索引擎服务商可以看成广告发布者。搜索引擎服务商的间接责任主要包括两方面，一是从帮助侵权方面，二是从替代侵权责任角度方面。出现电子商务中的假冒伪劣商品时从帮助侵权角度分析。（1）搜商具有审查义务。第一阶段，广告主在网站上进行注册，提交相关的证明，用于搜索引擎服务商对其的审查。第二阶段，广告主自己设置好关键词、描述、标题等等，搜商又会对此审查，对有违规的信息进行拦截。从法律特征来看，竞价排名业务中对某些商标的使用是否构成侵权是一个十分复杂的问题。如长城（表示建筑）、两面针（表示中草药）等等，这些词汇既用于公共领域，也是一种商标。而我们认为，搜商对于广告主利用竞价排名服务来侵犯他人的商标权的行为，并没有实际的审查能力，并且很难界定是否构成侵权。（2）示警红旗的认定。搜索引擎服务商没有根据商标所有权人的备案进行关键词的审查，而是自己设定关键词进行出售。关于这种情况，一些学者认为商标关键词是驰名商标时，搜商应当对广告客户的注册商标权利证书的审查，而未进行审查的则构成主观错误 袁秀挺、胡宓：搜索引擎商标侵权及不正当竞争的认定与责任承担网络环境商标间接侵权第一案评析，载法学2009年第4期。在实践中，许多法院在裁判案件时也采纳了这种观点。出现假冒伪劣商品时从替代侵权责任角度分析：（1）搜商控制的权利和能力。如商标所有权人发出合法有效的侵权通知，搜商则应采取删除等相关信息，否则承担侵权责任。（2）与搜商引擎服务商具有直接的经济利益的，如专业服务费、推广服务费，应当承担间接侵权责任。 （三）电子商务中的网络平台提供商要承担的责任 网上购物出现假冒伪劣商品时，网络平台提供商处于何种的法律地位，对此仍然存在着争议，不同的法律地位则影响着电商平台商的权利与义务。目前主要有三种观点：（1）一些学者认为将网络平台提供商视作网上交易的中间人。（2）第二种主张网络平台提供商是电子商务网络服务的提供者。（3）还有部分学者认为网络平台提供商类似于大商场里各个柜台的出租者。个人赞同第三种说法。 按照柜台出租者的法律地位分析，电子商务网络平台提供商要承担的间接责任从帮助侵权与替代侵权分析。首先从帮助侵权来看，主要包括通知删除规则和红旗规则。 1.通知删除规则 最早的通知删除规则适用于美国，假冒伪劣商品出现后，商标所有权人发现了侵权事实以后，可以向电子商务网络平台服务商发出侵权通知。电子商务平台网络平台提供商应当立刻相应采取措施，删除或者阻止对相关的侵权信息或者网站进行访问，以保护商标所有权人的合法权益；与此同时应当告知相应的网络用户，若该网络用户如果提出异议，可以向电子商务平台网络平台提供商提出反通知。此时，除非被侵权人对该网络用户提出诉讼，否则电子商务平台网络平台提供商应当恢复相关的网络信息。我国的侵权责任法对于通知删除规则中并没有涉及到用户的反应。但是，在网络信息传播权保护条例中的规定，却借鉴了美国法律的观点，认为网络用户有提出反通知的权利。被侵权行为人通知的要求：提供假冒伪劣商品的名称和网址、提供构成侵权的事实证明。删除侵权信息要及时、合理。互联网具有快速性，很短时间就会带来很大的损坏，因此删除信息要具有及时性。判断是否及时，遵循的准则是一经知道侵权行为发生便迅速制止。若网络平台提供商删除了侵权信息以后，侵权行为人依旧使用电子商务平台网络平台提供商提供的服务继续实施侵权行为，电子商务平台网络平台提供商应当采取进一步的措施来加以制止。例如：衣念公司诉浙江淘宝网、杜某侵权纠纷案中，法院认为电商中的的网络平台供应商没有对网店侵权行为的预见和阻止的能力，并且不因为该网店的侵权行为而理所当然需要承担侵权责任。但如果网络平台提供商主观上明知道或应当知道，该网店利用电商的网络平台提供商提供的技术支持来实施侵权行为，而且知道后仍然为侵权行为人提供服务，也没有采取恰当的阻止侵权行为发生的措施，则该平台商需要承担共同侵权责任。在本案中淘宝早就知道被告杜某利用其网络服务来实施商标侵权的行为，但是却没有根据申请人的通知采取及时、合理的删除链接措施，没有采取能够阻止继续发生的侵权行为措施，而放任和纵容侵权行为的发生，电子商务平台网络平台提供商主观上具有过错，客观上帮助杜某实施侵权，构成了共同侵权。故，应当和杜某承担共同的连带责任。 上海市第一中级人民法院民事判决书（2011）沪一中民五（知）终字第40号。在衣念时装贸易有限公司诉唐某侵犯商标专用权纠纷案件中，电子商务平台网络平台提供商收到原告的来函后，据原告的请求，暂时的保留涉嫌假冒伪劣商品侵权的信息，并且提供了被告人唐某的身份信息。在诉讼结束后，电子商务平台网络平台提供商随即删除了相应的网络信息。对此，原告予以认可。基于以上事实，被告电子商务平台网络平台提供商作为网络服务提供者在案件中已尽合理义务，原告关于被告为被告唐某的侵权行为提供侵权帮助和没有履行好审查义务，要求其承担间接责任的主张，缺乏法律依据。 上海市黄浦区人民法院民事判决书（2010），黄民三（知）初字第39号。 在这两个案例中，法院基本上采用了相同的诉讼思路。认为电子商务平台网络平台提供商并没有事前的监察义务，发生侵权案件后，在接收到权利人的通知后删除相关的侵权信息，特别情况下注销了第一侵权人网络销售账号的义务。如果在侵权行为反复出现时，电子交易平台商就有监察第一侵权人的义务，此时如果不能积极的履行该义务，电子商务平台提供商则应当承担相应的侵权责任。 2.红旗规则 （1）电商的审查义务：就法律地位来说，就像大型商场的开办者一样，电子商务平台商并没有义务去审查网店是否侵犯了他人的权利；从实际能力方面来说，电商平台提供者只能对网店的主体资格进行审查，而对其出售的产品和服务并无审查义务。（2）认定示警红旗：经营者（网店）自认 自认：自己承认自己的侵权行为。一般来说这一种情况在实践中是不容易做到的。，反复侵权，消费者投诉。（3）电商平台商从侵权行为中直接获利时的红旗规则。该种行为不受避风港原则 黄亮：避风港规则在电子商务侵权认定中的适用，载中华商标，2015年02期。的庇护，而是要承担间接责任。如果电子商务网络平台提供商没有很好地履行该项义务，不作为，则会造成间接侵权。 四、我国电子商务商标侵权法律制度的不足及建议 （一）我国应对电子商务商标侵权的不足 1.立法不足 目前，我国的法律中并没有对电子商务的专门立法，对于电子商务中的商标侵权如假冒伪劣商品等问题依然适用侵权责任法合同法民法通则等等的一些传统的商品交易中的法律。但是，随着电商规模的增大，网上购物出现的问题也越来越多。一些适用于传统商品交易中的法律已不能满足电子商务中的商品交易。 2.网络监管力度不够 各个网上的电子商务网络平台提供商及各个公司由于发展情况不同，规定和门槛也不尽相同，有的严格，有的宽松，没有明确的处罚措施，网络不能有效的监督，如某些企业为了获得良好的信誉，就会去刷好评。甚至催生了一个专门为商家刷好评的行业。而现行的制度不能统一的规范他们，也不能进行定期的检查，所以就会导致一些企业为了获取信誉度，出售假冒伪劣商品，并且通过刷好评来提高信誉度。3.企业维权意识不够首先企业不够重视自己的商标使用，对于该知识产权的维权意识不够，任由假冒伪劣商品横行。其次，虽然知道假冒伪劣商品造成商标侵权，但是不能正确地处理解决。再次企业并不知道应当采取什么样的措施来预防假冒伪劣商品造成的商标侵权。 4.消费者维权意识不够 当消费者买到假冒伪劣商品不能够很好的维护自己的权利，更有甚者，如果卖家给与一定的经济补偿，消费者便会将自己的差评删除，这样以来就会有更多的消费者受骗。 （二）国外关于电子商务商标侵权的法律制度1.美国的电子商务中的商标权的保护美国企业十分注重商业秘密的保护，正努力建设商业秘密保护机制，保护商业秘密免受损失。如采用高级防火墙来保护电子商务中的商业机密及企业的商标权。美国对域名抢注的态度，根据商标的知名度大小来进行保护，如对驰名商标权利的保护进行地域扩展。而对于影响力较小的商标则不享有地域扩展。2.欧洲对电商中的商标侵权的保护新世纪以来电子商务迅猛发展，欧洲各国也受到影响。为了适应发展的需要欧盟提出在世界范围内建立专门的数据库保护制度。商标权作为知识产权的一部分受到保护。这种制度有效的保护了电商中的商标权，为电子商务的发展提供了有力保障。对域名抢注来说，法国有如下规定：对于域名抢注者，没有权利使用其域名，并且也不能使用域名对应的商标。3.日本对电商中的商标侵权保护日本一直以来十分重视商标在电子商务的保护，主要表现在对域名注册的规定，并且在1994年公布了有关域名注册等事项的规则。该规则防止了个人和政府机构之间、个人和企业之间、企业之间、企业和政府之间、政府和政府之间的域名纠纷。并规定每个法人只能注册一个域名，从限制域名注册数量上，来减少域名抢注的现象。 4.比较分析 上面我们主要从域名抢注和互联网环境下保护商标权方面，讲述了国外的一些法律规定。第一，对于欧洲和美国，他们对于知识产权的保护及商业秘密十分重视，如欧洲建立了专门的数据库保护制度；美国运用高级防火墙，其员工不得接触客户资料等等。可以看出除了思想上重视商标权保护还要利用互联网创新技术，来保护电子商务商标权。第二，域名抢注方面，各国都有不同的法律制度，美国根据知名度不同，其保护范围也不同；法国规定域名抢注者不能使用该域名；日本则从个人注册域名的数量上加以规定，从而防止域名抢注。综上分析我国应当完善立法，提供商标权维权意识，发展技术创新，如建立自己的数据库。 （三）完善我国电子商务中的商标侵权的建议 1.完善立法由于我国电子商务的立法不足，我国应加快电子商务专门法的制定与修改，最先解决掉表现突出、危害严重的电子商务侵权行为，如假冒伪劣商品的法律问题。我国应当积极地参与的国际社会中去，与各国进行立法合作，借鉴他们优秀的经验，学以致用，积极的参与的国际商标权的保护规则的修改与制定中去。首先，个人觉得应当对表现突出、危害严重、经常出现的问题出台相关的规章制度，解决好一些重大问题，以保证电子商务的健康有序运行。此后当出现新的重大问题是再不断地进行修改和完善。其次，明确电子商务平台商以及搜索引擎服务提供商的审查与整改义务，如电子商务平台商应当要求入驻企业进行实名制登记。 王燕：电子商务中商标侵权的法律问题研究，山西财经大学，硕士学位论文，2015年，第34页。当发生侵权行为时，明确相关责任人。 2.完善网络监管制度 电子商务平台商要建立统一的合理的预防措施：（1）制定并且实施平台管理规范制度。首先，电子商务平台商应当制定实施合理完善的入驻网店的侵权警示规则，禁止某些侵权行为，并且向相关人员进行公示，明示其后果，如淘宝网规定出售假冒伪劣产品是严重的违规行为，根据情节的严重程度分别给与限制发布商品、店铺信息屏蔽、关闭店铺等等。（2）利用技术服务来预防侵权，严格履行审查义务。例如，天猫上规定开设旗舰店或专卖店，需提供相应的商标注册证书或者商标所有权人的授权书，此外还会定时的抽检，如有发现假冒，就直接清退并扣取保证金。又如，平台服务商可以对特殊词汇（如“仿”）设置屏蔽功能。（3）国家和政府要对这些企业普法教育，加强职业道德教育，使他们对于假冒伪劣引起足够的重视。（4）制定出具体的措施来防止“刷好评” 刷好评：一些商家为了在短时间内快速的提高自己的信誉度，便会找一部分人，让他们模拟网上购物，最后在评价时给与好评，便会得到相应的报酬。现象的发生。 3.提高企业维权意识，保护自己的商标权企业正确认识商标，保护商标，提升维权意识。第一，明确商标重要性：商标是企业的对外的标识，承载着商誉，是一种无形的财产。2001年我国加入了WTO，这对我们来说既是机遇又是挑战。在激烈的竞争中优先获取竞争