沐炜与腾冲县腾阳矿业有限责任公司合同纠纷再审案.doc

法律侠客在线lawbingo 沐炜与腾冲县腾阳矿业有限责任公司合同纠纷再审案云南省高级人民法院民事判决书(2013)云高民再终字第10号上诉人(一审被告)沐炜（又名沐炜） 被上诉人（一审原告）腾冲县腾阳矿业有限责任公司。沐伟与腾冲县腾阳矿业有限责任公司（以下简称腾阳矿业）合同纠纷一案，保山市中级人民法院于2009年9月24日作出（2008）保中民一初字第16号民事判决，判决生效后，沐伟以一审判决程序违法、剥夺其上诉权为由，向检察机关申诉，云南省人民检察院于2010年11月1日作出云检民抗（2010）326号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院作出（2011）云高民抗字第54号民事裁定，指令保山市中级人民法院再审本案。保山市中级人民法院再审后，于2012年10月10日作出（2011）保中民再初字第1号民事判决，沐伟不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沐伟的委托代理人吕江，被上诉人腾阳矿业的委托代理人濮应禄、邱建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理确认如下事实：2005年11月28日，腾阳矿业与沐伟签订承包协议，约定将腾阳矿业拥有探矿权、采矿权的矿区承包给沐伟生产经营，并约定承包期限为五年，沐伟每月向腾阳矿业支付承包费100万元；后沐伟以腾阳矿业名义从事生产经营的过程中，与他人发生29起经济纠纷，腾阳矿业均败诉，致使公司面临巨额债务。承包协议履行过程中，腾阳矿业曾于2006年以沐伟不支付承包费、擅自转包、违法经营向法院起诉，要求解除双方的承包协议，经保山市中级人民法院（2006保中民二初字第37号）、云南省高级人民法院（2007云高民一终字第84号）审理，判决双方继续履行承包协议。为继续履行承包协议，2007年9月7日，腾阳矿业又与沐伟签订补充协议，约定了承包费的支付时间、终止支付承包费的情况，约定2005年12月1日至2006年7月14日期间以腾阳矿业名义发生的债务由沐伟负责承担、清偿，并约定一方违约，应支付500万元违约金，并赔偿给对方造成的损失。为完善承包关系，2008年2月21日，腾阳矿业与沐伟签订补充协议二，约定每月20日付清当月承包费100万元，任何一次到期不能付清，无论沐伟有任何客观原因，均视为违约，应按补充协议承担违约责任，且腾阳矿业有权解除双方的承包关系。自2008年6月21日起，沐伟未向腾阳矿业支付承包费。腾阳矿业分别于2008年10月31日、2008年12月12日向成都赛力安实业有限责任公司共支付沐伟未按补充协议约定应当履行的执行款1679960元。2008年11月10日，腾阳矿业向保山市中级人民法院起诉沐伟，请求判令：1、解除双方于2005年11月28日签订的承包协议、2007年9月7日签订的补充协议、2008年2月21日签订的补充协议二；2、由沐伟归还腾阳矿业代其向成都赛力安实业公司支付的执行款1678860元；3、由沐伟支付承包费450万元；4、沐伟支付在2005年12月1日至2006年7月14日承包期间以腾阳矿业名义发生的外欠款（以法院执行通知为准）；5、沐伟承担违约责任，赔偿腾阳矿业违约金500万元及经济损失；6、诉讼费用由沐伟承担。腾阳矿业向法院起诉前，向腾冲县人民法院申请诉前财产保全并提供担保，腾冲县人民法院依法对沐伟价值45万元的锡精矿进行查封、扣押，后腾阳矿业在法定期限内向保山市中级人民法院提起了诉讼。沐伟认为本案与2007年由云南省高级人民法院作出的要求双方继续履行承包协议的终审判决是同一诉讼标的，构成重复诉讼。保山市中级人民法院认为，本案与上述案件所基于的是不同的事实、不同的理由、不同的权利主张，仅只是诉讼主体相同，两案之间并非一事，故被告沐伟以重复诉讼抗辩不予支持；本案中，承包协议、补充协议、补充协议二三份协议内容并不违反法律禁止性规定，应为有效协议，沐伟未支付承包费构成不履行主要债务的违约，且已经导致腾阳矿业不能实现合同目的，故腾阳矿业请求支付450万元承包费的诉讼请求予以支持。对于腾阳矿业要求被告沐伟履行其需支付给赛力安实业有限责任公司1678860元执行款的请求，由于腾阳矿业已提出证据证实，故予以支持；原告腾阳矿业请求放弃2316933元损失的诉讼主张系自行处分其权利，予以准许；原告腾阳矿业向被告沐伟主张500万元违约金符合双方当事人补充协议的约定，予以支持。据此，依照中华人民共和国合同法第九十四条、一百零八条、一百一十四条第一款、第三款至规定，保山市中级人民法院一审判决：一、解除原告腾冲县腾阳矿业有限责任公司与被告沐伟签订的承包协议、补充协议、补充协议二；二、由被告沐伟支付原告腾冲县腾阳矿业有限责任公司承包费450万元、代为履行赛力安公司执行款1678860元、违约金500万元、鉴定费8000元。合计11186860元，于判决生效后三十内付清；三、驳回原告腾冲县腾阳矿业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费138774.76元，由原告腾冲县腾阳矿业有限责任公司负担59673元，被告沐伟负担79101.76元。一审判决作出后，保山市中级人民法院于2009年10月27日向沐伟送达了判决，按照法律规定，沐伟有权在十五日内，也即2009年11月10日之前提起上诉。沐伟称其已于2009年11月9日分别将上诉状通过飞哥快递公司寄快递到云南省高级人民法院和保山市中级人民法院。腾阳矿业认为沐伟的上诉已超过了上诉期，申请保山市中级人民法院调查，保山市中级人民法院向飞哥快递公司查询发现：沐伟的上诉状于11月13日经快递公司揽收扫描，依据快递公司的入库单显示：沐伟寄出的两份快递的入库时间均是11月13日。快递员董晓福在情况说明中陈述：沐伟的寄件时间是11月12日下午，但其坚持将寄件日期填写为11月9日。保山市中级人民法院认为沐伟的上诉已超过法定期限，故（2008）保中民一初字第16号民事判决已生效。一审判决生效后，腾阳矿业申请执行；沐伟向检察机关申诉，认为一审判决不生效，本案应由云南省高级人民法院二审。云南省人民检察院审查后抗诉认为：（2008）保中民一初字第16号民事判决违反法定程序，飞哥快递收件单（也即详情单）上记载的揽件日期是2009年11月9日，快递员的事后说明、快递公司的揽收扫描单和入库单等均不能证明揽件日期不是11月9日，故沐伟已在法定上诉期内提出了上诉，保山市中级人民法院的一审判决剥夺了沐伟的上诉权，违反法定程序。检察机关抗诉后，本院作出（2011）云高民抗字第54号民事裁定，指令保山市中级人民法院再审本案。再审时，沐伟及腾阳矿业对原审认定的事实均无异议，故再审对原审判决认定的事实予以确认。根据法律规定，检察机关的抗诉是对法院已经发生法律效力的判决、裁定提出的，本案中，检察机关抗诉认为申诉人沐伟已经在上诉期内提出上诉，则保山市中级人民法院（2008）保中民一初字第16号民事判决就未发生法律效力，未生效的判决不属于抗诉的对象。同时，根据相关法律规定，人民法院应当在再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。本案中，检察机关抗诉称申诉人沐伟是在上诉期内提出上诉的理由不成立，其主张保山市中级人民法院（2008）保中民一初字第16号民事判决违反法定程序不予支持。经保山市中级人民法院审判委员会讨论，依照中中华人民共和国民事诉讼法第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出（2011）保中民再初字第1号民事判决：维持保山市中级人民法院（2008）保中民一初字第16号民事判决。（2011）保中民再初字第1号民事判决作出后，沐伟不服，向本院上诉称：（2011）保中民再初字第1号判决以判决书的形式对案件仅作出程序裁决，且再审未就实体问题进行审理，违反法定程序，请求二审法院依法改判驳回腾阳矿业的全部诉讼请求。腾阳矿业答辩称：再审一审程序合法，省检察院抗诉认为（2008）保中民一初字第16号民事判决剥夺了沐伟的上诉权，再审时已查明原审不存在剥夺上诉权的情形，故再审已针对抗诉作出了裁判；此外，在再审一审过程中，申诉人沐伟对原审认定的事实没有异议，再审才维持了原审实体判决，请求二审法院驳回上诉维持原判。双方当事人在二审中均无新证据向法庭提交。本院二审过程中，上诉人沐伟对一审认定的事实有两项异议，第一，一审过程中保山市中级人民法院委托保山永鼎司法鉴定中心对补充协议二内容的真实性进行鉴定，沐伟对鉴定结论不认可，现二审申请重新鉴定；第二，沐伟重申了一组证明其对矿山有投资建设的照片，认为一审遗漏认定一个事实，即沐伟对矿山有重大投资，如果解除合同就应由腾阳矿业返还沐伟对矿山的投资，其余事实无异议。被上诉人腾阳矿业对一审认定的事实均无异议。针对沐伟的第一项异议，腾阳矿业认为沐伟一审时提交了虚假的补充协议二，原鉴定结论正确；针对沐伟的第二项异议，腾阳矿业认为沐伟在一审中没有提出反诉要求赔偿或返还投资损失，故其在二审中没有权利提出上述主张。本院认为：针对是否需要对补充协议二进行重新鉴定的问题，本案一审时保山市中级人民法院通过司法技术处委托保山永鼎司法鉴定中心对腾阳矿业和沐伟双方分别提交的两份不同的补充协议二进行鉴定，以确认哪一份协议是双方真实约定并签署的，经鉴定，腾阳矿业提交的补充协议二系双方真实约定并签署的，经本院二审审查，一审鉴定机构和鉴定人员均具有文书司法鉴定资质，鉴定程序合法，沐伟在二审中要求重新鉴定，依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十一条的规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本院对其重新鉴定的申请不予准许，对保山永鼎司法鉴定中心的鉴定结论予以采信。针对沐伟主张由腾阳矿业返还其对矿山投资款的问题，由于其在一审中未就该项请求提出反诉，也未提出具体的数额和证据，故对沐伟的该项主张不予准许。沐伟有权针对投资款的返还问题另案起诉。据此，一审认定事实清楚，本院二审予以确认。针对一审判决的实体部分，沐伟对判决解除双方签订的承包协议、补充协议、补充协议二没有异议，对一审判决由沐伟向腾阳矿业支付承包费450万元、代为履行赛力安公司执行款1678860元、承担鉴定费8000元没有异议，但对于一审判决其向腾阳矿业支付违约金500万元，沐伟认为违约金过高，请求二审予以调整。腾阳矿业对一审实体判决没有异议。本院认为：沐伟与腾阳矿业双方在2005年11月28日签订的承包协议中并未约定违约金，后因双方履行承包协议发生争议，沐伟未支付承包费，腾阳矿业向法院起诉要求解除承包协议并由沐伟支付承包费400万元，（2007）云高民一终字第84号民事判决要求双方继续履行承包协议并由沐伟向腾阳矿业支付承包费200万元，后双方为了继续履行承包协议又签订了补充协议并在协议中约定了若一方不遵守合同约定应赔偿给对方人民币500万元的惩罚性违约金。由此分析可知：此项违约金的约定是在双方履行合同过程中发生争议，且沐伟有过违约行为的前提之下，双方为了继续履行合同而补充约定的，该违约金是在对一方违约可能给对方造成的损失进行合理评估的基础之上约定的，并非沐伟和腾阳矿业初次签订承包协议时就约定的，故该违约金的数额具有一定的合理性。此外，中华人民共和国合同法第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在本案中，沐伟自2008年6月21日起即未支付承包费，因其不履行合同主要债务的行为导致腾阳矿业不能实现合同目的，本案的三份协议依法解除，故沐伟应承担违约责任，由于无相关证据证明双方约定的500万元违约金过分高于腾阳矿业因沐伟违约而造成的损失，故原审依据合同约定判令沐伟向腾阳矿业支付违约金500万元于法有据，本院予以维持。针对保山市中级人民法院向沐伟送达（2008）保中民一初字第16号民事判决后，其是否已在法定期限内提起上诉的问题，以及（2008）保中民一初字第16号民事判决是否剥夺沐伟的上诉权问题，由于本案已通过再审赋予沐伟将本案的纠纷重新进行审理的权利，且沐伟对再审一审不服，已上诉至本院，本院已对本案的纠纷进行了实体审理，故对该问题不予评述。综上，保山市中级人民法院（2011）保中民再初字第1号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人沐伟要求腾阳矿业向其偿还矿山投资款并适当降低违约金的上诉请