严格责任的诸类正当性解说.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题严格责任的诸类正当性解说周杰 北京大学法学院 关键词: 严格责任/正当性一、导言所谓严格责任，或称为无过错责任，危险责任，意指责任的承担不以主体在主观上有过错为前提条件。 在严格责任制下，法律并不关心主体行为时的主观心理状态无论他是否具有不当的动机或者过失，总之需要为其行为造成的意外损害承担责任。现代法意义上的严格责任产生于一定的社会背景和经济条件。产业革命后，尤其是19世纪后期以来，以过错责任原则为指导的各国侵权行为法逐渐显现出其不适合弊端，先进的科学技术和生产方式、劳动对象在给社会进步和经济发展带来巨大贡献之时，亦生成了诸多危及社会安全的副产品工业灾害频发、环境污染加剧、经济活动规模激增，产品质量、医疗事故和劳资纠纷等问题凸现尽管产生此类问题的人类活动和行为往往具有高度危险性，但却是社会进步和经济发展之必需，应当得到特定许可或同意。一方面，行为人即便在各方面均已尽足够谨慎和注意义务的情况下，仍可能难以避免损害的发生，而且法律上由于双方当事人事实上在信息占有、专业知识技能等方面的不平等地位，受害者亦很难举证加害人主观上有什么过错或者其行为有什么不法性，这造成了受害人实现损害赔偿的困难;另一方面，受害人的此种损害不应当由其个人承受，而应当由加害人活着整个社会来承担，因为他们才是此类活动的直接受益者和最终受益者。为实践公平，衡平社会利益，法律必须做出相应调整：过错责任应得以适度修正，严格责任应当得以确立，同时与严格责任相配套发挥作用的社会保险制度、社会安全制度也应有所发展、普及，用以巩固严格责任在现代法上尤其是侵权法中的地位。这意味着，严格责任得以确立的根本原因在于其回应了某种社会需求，实现了某种社会功能和解决了某些社会问题。对于严格责任表现出来的这种效用如何进行解说，如何进行判断并赋予其正当性就是一个问题。因此，在本文的第二部分中将从相对传统的路径进行分析，说明严格责任可能符合并回应了哲学上某种正义观的要求，在社会治理上实现了惩罚性法律和恢复性法律之间的功能界分，在心理上满足了人类的复仇本能。然后在第三部分对这种传统路径下的解说方式提出某些质疑。在第四部分中将提供另外一种具有某些经济学色彩和道德意味的解说方式，但同时指出这种解说方式本身仍然是存在缺陷的，因此必须设定限度。二、对严格责任的一种解说(一)校正正义和分配正义从校正正义(corrective justice)的观点看，“究竟是好人欺骗了坏人还是坏人欺骗了好人，这无关紧要。通奸者是好人还是坏人也无关紧要。法律所关注的只是伤害本身的特点，并将双方视作同等，是否一方不公，而另一方受到了不公，是否一方造成了伤害而另一方受到了伤害。”即如果社会的一名成员侵犯了另一个社会成员的权利，那么校正正义就要求偿还属于受害者的东西或对他的损失予以补偿。而分配正义的观点则要求社会(城邦)在分配金钱、荣誉和其他有价值物的过程中按照绩效(Kataxian)进行分配。校正正义的“纠偏为正”的义务基于同时存在的伤害事实和行为的不公性质：加害人必须做出了不公的行为并造成了伤害，同时受害人也必须是受到了不公和遭受了伤害。这种正义观似乎为过错责任提供了天然的舞台：如果甲伤害了乙，乙并不能当然地从法官那里获得救济，只有甲的这种伤害是不公的，才可以认定其必须做出某种补偿。不公、伤害和纠正，构成了校正正义下过错责任制发挥作用的全部原理。是“不公”而不是“伤害”才是可责难的，所以对于一个医生来讲，如果他不存在不正当的、可指责的技术失误，在医疗行为中产生的伤害就不应成为“纠偏”对象，因为医生的主观愿望是“救死扶伤”。在分配正义(distributive justice)项下，严格责任主张“无过错涉及到的是对权利的再界定，即那些曾被认为不公的伤害(过失开车轧了人)如今不再是不公的行为了，而如果这并非不公行为，自然也就不存在校正正义的义务。” 那么，一个制造商出售了一个商品，商品对其顾客造成了伤害，这时恢复原状的观点看起来也许更为恰当，因为按照严格责任制，即使有恰当的谨慎也没有防止伤害的发生，加害人仍必须赔偿受害人。这种法律安排和制度设计将行为的权利和注意的义务配置给潜在的加害方，也将由于此类并非“不公”行为可能造成损害的权利和对此予以赔偿的义务配置给加害方，而潜在的受害方则获得了请求赔偿的权利，而无需关注对方主观“善恶”，同时他也承担对加害方这种可能造成损害的行为的、某种程度的容忍义务。换言之，在严格责任制下制度安排试图剥离掉行为人责任的道德意味，即不存在什么主观的可归咎性。一方面，严格责任分配了一种义务给加害者：他需要更为谨慎地行为，因为无论主观意愿如何，他都需要为自己行为造成的损害予以赔偿;另一方面，严格责任也配置了一种权利或特权给潜在的加害者：行为人以此为代价换取了其行为的正当性，即原本可能产生过错的行为如今可以名正言顺地施行了，比如某些医疗行为、交通驾驶、高度危险的生产活动等等。这些行为所导致的损害必须予以填补，但不再意味着是一种过错或者别的什么可供指责的东西，也就是说，严格责任这种制度安排对于如何解决社会问题在更大程度上是进行正当性判断(justification)而不是具有道德属性的价值判断(evaluation of morality)(二)惩罚和补偿首先来分析作为严格责任对应物过错责任的一种可能的出发点：人是理性的、独立的和自由的，能够作出理性的选择并阻止人犯错误，故人应当对其错误行为自负其责。因此，甲如果打伤了乙，基于甲的过错而责令其承担责任将是天经地义、无可厚非的。另外，从过错责任的归宿来而言，其本意是通过惩罚、制裁有过错的人，从而减少或者减免甚至杜绝过错行为的发生。 因此，在这种意义上可以说，以过错责任原则为特征和基石的法律大体上是惩罚性的、压制性的。然而，如果将视角从行为人个体身上抽离出来，从社会的角度重新观察损害事故时，便会发现人犯错误原本就是社会常态，无可避免。“对具体个人而言，过错或许有些偶然，但相对整个社会而言，过错却是必然。因为人犯错误是一种客观存在。” 因此，一方面以过错责任为基石之一的法国民法典 产生的两个世纪以来，人犯错误的行为一点没有得到避免和减少;另一方面，人犯错误的行为与损害后果之间根本就没有必然的直接联系，这也说明“招致侵权事故几乎是不可避免的把这样的责任归咎于个人是毫无意义的。”于是，严格责任的登场便建立在这样一种经验判断上，即“任何一个正常的人每天都在犯错误。” 所以明智的做法“不是要谈论要不要由加害人承担责任，更不是如何制裁和消灭侵权和违约行为，而是如何合理地分担受害人的损失应回到对受害人不久的目的上来。现代意义的归责原则应以填补受害人的损害，最大限度地实现加害人的自由为原则。” 严格责任由此承担起剥离归责原则中的道德属性的责任来。在严格责任看来，“大多数侵权行为人从道德角度上讲是无辜的。” 让有过失的人承担责任似乎并不能让信服。因此现代法上的严格责任的目的在于保障受害人的利益得到恢复，其损害得到填补，而不关注加害人是否得到惩罚，不关注加害人在道德上是否存在可责难性，即在责任承担方面，填补损害才是最重要的，加害人是否存在主观过错将不再是主要的考虑因素。所以严格责任原则的现代法律具有补偿性和恢复性。基于上述判断，可能可以给出下列命题：过错责任是压制性的，以对加害人实施惩罚为目的。德国著名法学家鲁道夫冯耶林(Rudolf Von Jhering)在描述德国的传统侵权法理念时曾发表过这样的著名论断：“不是损害而是过错造成了责任，简而言之，就像化学家断言的那样，燃烧的不是光亮而是空气中所含的氧气。” 这可以作为这一命题的经典表述：法律关注的是对过错的责难和压制，而不关注或者至少并不首先关注对损害的填补。与此相反，严格责任是恢复性的，以对受害人进行实际救济和弥补为目的。至于加害人在主观上是否存在过错，这种过错在道德上是否可责难，who cares? 毕竟，人的过错即便不是正当的，至少也是正常的。对于究竟谁在主观上存在过错，严格责任是不关心的。“当一个小心的司机造成交通事故时，另一个醉酒的、大意的司机可能很幸运地安全行驶到目的地。”(三)压制性法律和恢复性法律更进一步地，根据上述关于严格责任和过错责任的判断可能能够印证有关人类社会及法律类型的进化历程。作为在法律制度上先后得以确立的过错责任和严格责任，正好与初民社会与现代社会对责任规则的需求相契合。根据涂尔干的观点，社会制裁一共分为两类：一类是机械一体化的初民社会中的压制性制裁。这类制裁的目的就在于惩罚加害人，损害它的财产、名誉、自由乃至生命，或者剥夺加害人所享用的某些事物，使其产生痛苦，至少要给他带来某些损失，因此这种制裁具有强烈的道德属性，与那些相应于纯粹道德规范的制裁具有同样的性质。另一类制裁则是有机一体化的现代社会中的恢复性制裁，这种制裁并不一定会给加害人带来痛苦，它的目的只在于“拨乱反正”，即把已经变得混乱不堪的社会关系恢复到正常状态，并剥夺加害行为的一切社会价值。“因此，我们应该把法规主要分成两类：一类是有组织的压制性制裁，另一类是纯粹的恢复性制裁。”在机械一体化的初民社会或近代社会里，人们往往居住在一起，社会分工显得并不发达，从而社会成员所具有的信仰和感情会更为平均，更容易形成某些“集体意识”或“社会共识”，这种意识或共识维系着社会秩序，有助于实现良好的社会治理结构。对于此类社会秩序的任何挑战，对于此类社会共识的任何质疑都将被视作为“大逆不道”。因此，如果一种行为触犯了这种强烈而明确的集体良知，就意味着犯罪，必然获致惩罚和压制。这种惩罚和压制毫无疑问不是首先针对损害后果的，而是直接以产生加害行为的主观过错和恶意为对象。 在这种情况下，过错责任原则，而并非严格责任，可能获得更大的发展空间。比如在罗马法上，过错责任就成为主要的责任形式，严格责任仅仅适用于在少数的几种情况，从而成为例外的责任形式。 近代大陆各国民法典以及在传统英美普通法上也普遍接受了过错责任原则。在有机一体化的现代社会中，由于个人日益原子化，也即劳动分工和社会分工的逐渐广泛，以往的集体良知和社会共识被削弱，原来致密而紧凑的良知和共识的边缘开始被突破和冲决，难于更为有效地进行社会治理和维持秩序，新的较为广泛的良知和共识比较难于形成，以往的道德边界也得以松动，个人的行为在道德上变得越难于指责，甚至无可指责。另外，高度发达的分工和个人的原子化又使得个体之间的协作和联络成为必需，各种伤害事故和损失不是更少了而是更多了，自由多了但安全少了。人们对社会秩序的需求开始前所未有地强烈起来，对恢复性的、补偿性的归责的诉求增加了，而严格责任在某种程度上回应了这种要求：不关心行为人是否有过错，只关心受害人是否得到了补偿和救济，社会秩序是否得以恢复原状。规则的纠偏纠错功能被反复强调。应当说，社会的此类需要和严格责任满足这种需要的功效和作用是其得以正当化的原因。(四)人类本能的选择严格责任的确立的确在某种一定上满足了人的某种复仇或报复本能(至少在古代社会的严格责任存在这样功能)。当某个人受到来自他人的侵害时，其本能的反应是他必须得到补偿，无论实施侵害的人是故意的、过失的，还是完全无过错的。这种本性与严格责任的内涵相一致，它同时也保证了人类的个体生命和生命基因有可能延续下去，“因为对于侵害不予赔偿，仅有一次倒也无所谓，长此以往必定引发更多的侵害。强壮的中年男子下一次还回率由旧章，甚至会得寸进尺;其他不那么强壮的男子，乃至任何其他人都会因为他好欺而侵犯他，最终结果是他无法生存下去。在这种情况下，要想生存和安全就必须有报复，而且因为自己弱，还必须有效报复。” 必须指出的是，关注人的本性对严格责任的影响时，更重要的不是考虑受到侵害的某个特定个人的本能反应，而是去探究社会的全体成员对于这种侵害所产生的本能的、来自其自身良知的反应。这是因为，在历史上对侵权法发生影响的人的自然本性并不是受害人个人的本性，也不仅仅是某一经常受到某种特定的行为侵害的社会群体的本性，而是一般人的自然本性，即所谓的普通本性。基于受害人的报复本能可能产生的问题在于报复会造成残酷性的升级，比如群体性的报复等。 因为如果把影响严格责任这种制度安排成效的关注点仅仅集中在受害人身上，就有可能发现报复常常会失去理性、受激情控制、弱者对强者的报复难以产生有效的威慑等等。所以，应该把分析的对象转移到另外的对象上，比如加害方这也是现代法上严格责任得以确立的因素之一。关注加害方对损害发生的可能影响，而不简单强调损害发生以后受害方获得损害填补的权利或报复的权利。因为现代法上，适用严格责任的行为往往具有高度危险性恰恰是加害方，而不是受害方，最有能力和最适合去防范此类危险。早在1866年英国上诉法院就在关于赖兰茨诉弗莱彻一案 中的判决说：“我们认为法律的真正规则是，一个人为了自己的目的，将可能产生损害的人和物质带进、堆积和保留在其土地上，如果物质泄露(escape)，他就必须承担发生这种危险的责任并保管这些物质。如果他没能做到这点，则须当然地对这种泄露的自然后果所生损害承担责任。他可以表明这种泄露是由于原告的过错，或者可能自然发生(vis major)，或者由于不可抗力(the act of God)，以此为自己开脱。可是，当这类情况不存在时，就没有必要探究什么样的理由足以使他免责。” 霍姆斯大法官也认为：“全部的规则在于，以个人自担风险而行事，如果他逃避了责任，那仅仅是因为，在该特定情况下，由于走运，其行为没有引起损害。因此，如果说对所有的侵权行为的成立存在着共同的理由的话，我们最好这样去找寻它;抛开那些实际发生的事情不管，只考虑唯一的原则，即行为人的行为招致的风险应由他来承担。”三、一点质疑事实上，前面有关严格责任正当性的解说可能面临着某些难题和质疑。或者说，从功能上讲，现代法上之所以承认和确立严格责任并非完全取决于上述的那些理由和要素。首先，有关校正正义和分配正义之间的界分并不能当然推定严格责任的实践对应着分配正义而过错责任对应着校正正义。一方面，校正正义也有可能用于解说严格责任的正当性。 按照美国学者科尔曼的观点，就是将严格责任制理解为一种校正正义。他认为，“受害人之所以将加害者送上法院，而没有把将由价格可能更低廉的节省费用者构成的世界提交法院，其原因就在于赔偿要求。作为一种正义问题，在分析上是与他寻求确认的有关加害者行为的事实相联系的。” 另一方面，对严格责任的承认和确立可能完全建立在实用主义的立场上，在这一个过程中，其实并没有也不可能先验地考虑过是否应当以“校正的”或者“分配的”正义观为指导，或者去反应这两种正义观。那么严格责任即使可能在功能上实现了某种正义观的要求，或者说两者之间存在某些因果联系，但并不能由此认为是“校正”或“分配”成就了严格责任反倒是严格责任成就了“校正”或“分配”。如果要从正义观的角度去考察严格责任的话，会发现并不存在什么先验的“校正”或“分配”义务。正如波斯纳所指出的：分配法律责任是处于社会的目的，而不是哲学的目标，因此法律并不是按照哲学中所重视的某些精神因素来分配责任的。 甲对自己打伤了乙承担责任，是因为乙对自己的身体享有某种不受侵害的权利;而甲不对自己未能救助乙承担法律责任，是因为乙对甲的劳动不享有产权，或者说他没有这种请求权。其次，从机械一体化社会和有机一体化社会之间的界分来解说严格责任 也不令人信服。在机械一体化社会中，最为突出的特点可能是社会分工极度不发达 ：科学技术的缺乏，信息的缺乏、专业知识的缺乏，在伤害等纠纷解决中很难有一套有效而廉价的机制去查清谁有过错、谁没有恶意。于是，能够满足纠纷解决需要的可能反而是严格责任的适用：通过扩大事实上的打击面，把所有无论有无过错的加害人一律加以查办。尽管这对行为人而言是不利的，甚至是不公的。但却对受害人和司法者非常有利，因为一方面受害人一般只有要实际损害就可能得到救济，另一方面法律制度的运作成本和信息费用都得到了降低。司法者往往不需要再劳神费力地去查找加害人主观上的过错和其主观的可责难性。 这样一种严格责任的处理方式(“以牙还牙，以眼还眼”)，即“有损害就有赔偿，不论主观恶意”，可能更符合机械一体化社会的社会共识和集体良知，更能满足那个高度同质化的社区对秩序的需求。而且在这样一个分工不甚发达，生产相对落后的小社区当中，也不大可能提供更多的剩余产品和财富来供给司法制度去刨根问底地追查清楚究竟谁在主观上具有过错，事实上也没有必要。于是，严格责任可能更应该成为，而且似乎在事实上也成为了机械一体化社会中的制度选择。 而且反过来，严格责任的处理结果大体满足了当时的集体良知和社会共识，从而继续巩固了严格责任的地位。与此恰恰相反，在有机一体化社会中，强烈的高度同质化的集体意识日渐衰微，劳动分工的发展使个人意识开始成长、强大起来。个人主义逐渐获得发展的空间，而且劳动分工、个人意识越是发展，个人理性也越是强大，并开始在社会秩序的维系和社会治理当中发挥更为重要作用，取代了以往的共同意识和集体良知所扮演的角色。 实际上，这种社会现象应当更有助于从独立个体的角度去思考和认识问题的过错责任的确立和发展。因为过错责任与这种“个人理性”、“自负其责”、“个人主体意识”的有机一体化社会的哲学更为吻合。也就是说，社会分工越发展，个人越原子化，社会化大生产越发达，过错责任而不是严格责任的地位就应当越稳固，越举足轻重。但真正的经验事实告诉我们，是严格责任，而不是过错责任，在现代法律的发展过程中获得了真正的勃兴。从机械一体化和有机一体化这种对社会类型进行界分的理论中去寻找严格责任的正当性是否不太成功呢?这种理论模型似乎并没有得到经验事实的验证。更进一步而言，在上一节给出的“严格责任是补偿性的、恢复性的，而不像过错责任那样是惩罚性的、压制性的”这一命题就可能不那么可靠。从直觉上看，严格责任往往是专断的、不分青红皂白的，尽管它并不关注谁犯了错，谁在主观上可以责难、可归咎，但它关注受害方的损害必须得到弥补和恢复，这就已经构成对潜在的加害人的极大不利。而且这种不利往往更甚于过错责任。“相对于严格责任，过失责任对伤害者更为有利，并且那些更容易伤害他人的人而不是更容易受伤害的人也会有更多好处。” 所以严格责任不但严格，而且严厉。这种层面上，严格责任的所谓“弥补”、“恢复”的意味可能给加害人带来比过错责任所谓“惩罚”、“压制”意味更大的压力，更大的制裁感受。为此，在适用严格责任的情形下，往往必须加以限定：1)通常不得苛以惩罚性损害赔偿; 2)社会保障/保险制度应当与其相匹配，形成良性互动，共同发挥作用。波斯纳指出：“当某人受到严重事故的伤害，而伤害人又无过失时，这就可能使受害者在钱财上遭受劫难，而这个灾难既非他选择的结果，也不是他应得的报应;在这个时候，严格责任就可能避免这种灾难。当然，还有另一种选择，这就是社会保险这一著名的安全网络。但是，如果这种灾难性的、未保险的，非过失性事故伤害的案件很少。那么社会保险也许是比严格责任制更好地解决问题的办法。后者会要求所有事故案件都通过侵权法体系来给予补偿。” 3)设定多种免除或减轻责任的理由，比如发生不可抗力、受害人自担风险、受害人有共同过错、履行公共职责、对危险已经给予警告等。 但无论如何，这种制度设计仅仅可以看作是对严格责任严厉性的某种程度上的缓解和调和，它不会也不能改变事实上严格责任具有的某些压制性和惩罚性，而不是如上一节所作的判断那样：严格责任的目的仅仅在于添补损害、恢复原状。否则我们就无法合理地解释为什么有些从主观上并没有过错，但其行为却引起了责任。一方面的确是由于损害的发生，另一方面则以为其行为本身就意味着某种可责难的、可归咎的错误，尤其是从事高度危险性活动的行为人，应当意识到行为当时带来的“危险”就可能遭致责任、惩罚和制裁。从这个意义上讲，过错责任和严格责任在功能上是一致的。只是严格责任强调：施加责任是否公道这一类的问题很天真，也没有帮助，对明智地评价案件一点也没有推进。 严格责任更关注受害人是否获得了救济，仅此而已。这不意味着它不关注对行为人造成了损害这一事实给予否定性评价，只不过这种评价可能被掩盖了而已。最后，从复仇和报复的人类本性上去寻求严格责任的正当性解说同样也可能是不可靠的。因为，除了报复和复仇的本能以外，人类同样具有宽容和忍让的本能，因为人不可能孤立地生存，而只能作为社会的一员与其他人共存。在此过程中，他必须在一定限度内包容来自他人的侵害，这是人类共存的基本条件。故，如果报复和复仇的本能更多地源自人的自然属性，那么宽容和忍让的属性更多地就源自人的社会属性，从而具有策略性。至于人的激愤情绪是否会使前者常常超过后者，则很难断定。事实就是并非也不可能所有的损害和损失都能得到填补和补偿，总是会有一些伤害暂时或者永久得不到弥补，因此，从符合人类本能的“有损害必有赔偿”这种法则中，并不能寻找到严格责任正当性解说的足够支撑。当然，我们必须要承认，某些容忍是策略性的，它把复仇和报复暂时压制下来，并记在心里默默地记下一笔账，等待未来的交往中会提供足够的机会来偿还旧帐。从某种程度上，受伤害者实际上有可能情愿他人欠自己的。 “君子报仇，十年不晚”，而且这种暂时的压制和容忍往往给加害人更为沉重的压力和负担，实际上成为了一种威慑手段，更能有效地达到报复和复仇的目的。因为对方完全不了解或者对报复的时间、期限、强度、范围等没有预期。 而严格责任的制度设计可能在强调“有损害必有赔偿”的报复本能的同时，就可能在一定程度上否决了受害人要么容忍、要么报复的自由选择，否决了受害人将报复作为一种“财产”特权加以行使的可能，强调作为“现货”而不是“期货”的复仇。 所以，严格责任并非报复和复仇本能最佳的实现方式和手段，或者说，报仇或复仇的本能不一定能够为严格责任提供持久的正当性解说的基础和理由。四、对严格责任的另一种解说(一)严格责任的效率如果我们从经验上解决问题的功能和效果上去考察，而并不先验地认定严格责任具有什么补偿性或者压制性，那可能可以从另外的一条路径上寻找到对严格责任正当性的解说方式。正如上一节已经提到的那样，现代法所以选择并确认了严格责任的地位与作用。从经济方面来看，的确由于它有着非常“廉价”的优势：严格责任的适用可以降低法律制度的运作成本和减少相关的信息费用。 简单地说，“依据严格责任，如果伤害者造成了事故，他就要负责。然而即使(在过错责任制下引者注)非常精确地适当注意，例如，把它界定为防范事故的成本低于本可避免的事故之预期损失。法律也许还是难以界定这一法律责任的前提条件是否已经成立。” 在严格责任制下，只要有损害发生并确认适格被告，诉讼就可以被提起进而诉讼请求就可能得到满足。而在过失责任制下，只有受害者认为他能够证明被告未能给予应尽注意时诉讼才可能发生，因而在前者的情形下，比如产品责任案件中，受害者只需要收集和处理究竟是选择销售者还是生产者进行起诉的相关信息，至于他们中谁在主观上存在过错的信息，受害人是不关心也无须关心的 。同样法院的司法者也无需认定他们是否存在过错，而只需要判断被告起诉的销售者或生产者是否为适格被告即可，也即意味着只在这方面支付相应的信息费用和制度运行成本。不管人们是否愿意承认，在适用严格责任的绝大多数情形下，比如高度危险活动或作业、环境事故、交通肇事、医疗事故、劳动纠纷、产品责任等。受害事实上在占有信息、掌握科技、控制财力等方面都处于较为不利的一方，尤其是在大型厂矿企业相对应单纯的自然人而言，比如消费者个体。因此，如果法律要求他们提供加害方有关主观过错的信息，其费用将是极其高昂的，而且一般而言也不太可能。不仅如此，与过错责任相比，严格责任还具有更大的保险成分。适用严格责任的案件中，行为人的活动往往为社会发展和经济生产所必需。损害的发生实属无可避免，一方面通过承担更为严格的责任，行为人换取了行为的合法性以及在道德上的无可责难。另一方面，在这种可能“动辄得咎”的法律安排下，为了保证行为人行为的积极性，行为人往往诉诸社会保险制度，这使得不仅对受害方的救济显得更为可能和可靠(相对于过错责任中的个人责任而言)，而且促进了严格责任和社会保险制度的良性互动。支付赔偿金的风险从加害方转移给了社会转让自己的风险和为他人承担风险成为架构现代健康、有益的社会秩序所必需。 责任人的行为自由有所保障，从而也为科技、医疗、环保等方面的进步乃至对道德边界加以突破，对制度进行创新提供了新的可能。受害人的权利救济也不会因为加害人的财力不济而落空。因此可以说，严格责任在增长社会福利上是有功效的。然而，就此得出“严格责任的适用时更有效率的”这一判断，显然还为时尚早。上述文字只说明了严格责任相对于司法程序可能是更有效率的，然而对于社会资源的配置却未必是有效率的。 而且即便是在司法程序方面，如果事先就假定了所有的适用严格责任的案件都将得到解决，所有受害人都会获得赔偿，事实上是不可能的。对于一个产品责任人来说，如果被诉该概率是10%和平均1万元赔偿金，与被诉概率为20%和平均0.5万元赔偿金，两者的威慑效果是一致的。对于责任人来说费用不变，然而对于法院和受害人来说费用就可能大很多，因为起诉率越高，就意味着受害方需要投入更多费用用于收集信息，法院也同样需要投入更多的审判力量来解决纠纷。所以，要真正地减少信息费用和制度运行成本，可能的举措是提高赔偿金的标准同时提高适用严格责任的适用门槛，以筛选案件，避免法院拥堵。但仔细分析后会发现这是不太可行的：提高赔偿金的数额意味着严格责任的压制和惩罚意味加重，这与上文提到的对严格责任惩罚功能进行限定的相关分析和经验中的司法实践是不太相符合的。在此，严格责任制下降低运行成本的需求和限定惩罚意味的追求构成了悖论。而且，严格责任尽管严厉，却并不一定将会导致潜在的侵害人采取注意高于一般合理注意的水平。因为提高注意义务的程度对于行为人来说就意味着费用。另外人的注意程度总是存在一定的限度，并且这种注意义务的费用投入总是在效用上呈现边际递减的，在超过一定限度后，甚至为负值。 比如说，在一般情况下，行为人尽到50%程度的注意义务，投入1万元，这可以减少20% 的事故发生率，因此可以避免可能的2万元损害赔偿。由于收益大于成本，行为人存在着激励去投入费用以尽注意义务;如果严格责任要求行为人尽到60%程度的注意义务，但需要投入2万元，这可以减少30%的事故率，避免3万元的损害赔偿;以此类推，尽70%程度的注意，投入4万元，可以减少40%的事故率，避免4万元赔偿费用;尽80%程度的注意，投入8万元，可以减少50%的事故率，避免5万元赔偿费用在这里不难发现有关注意义务程度的费用投入是以等比数列递增的，而避免的损害赔偿金数目只是以等差数列递增。正好说明了为什么注意义务的费用的投入会呈边际效用递减的趋势：注意义务的单位成本终究会超过预期赔偿数量，从而导致越严格的注意义务要求，反而使得行为人越没有激励进行投入以加强注意。 因此，当严格责任要求的注意义务的程度过高，行为人其实根本就不会产生动力去提高注意，他们可能会采取两种策略：一方面，减少活动的频率或强度，即原来每月开车出行50次有可能造成1次事故，现在每月只开车出行20次，造成事故的可能性就只有0.4次，可能需要支付的赔偿金就减少了60%。当然其代价就是日常行为中人们的懈怠和懒惰程度增加了，做事畏首畏尾的人更多了，而不是注意程度提高了。毕竟，不洗碗的人永远不会打碎碗。另一方面，行为人会把原来在注意义务上投入的费用转到社会保险/保障制度中去，将潜在的预期赔偿转移给社会来承担。但这同样可能造成社会保险制度的不堪重负和难以为继。无论从哪方面讲，现代法上的严格责任都不意味着绝对地实现了效率。另一方面，“严格责任把避免事故的责任从潜在的受害人身上完全转移到潜在的伤害者身上了。” 然而，影响事故发生几率的变量不仅仅有行为人，还应该有受害人。正如上面所举的事例所说，越发严格的注意义务就意味着需要行为人越多地投入。而与此同时，事实上只要潜在的受害人一方相对较少的投入就可能避免同样几率的事故发生。 就交通事故而言，无论车辆驾驶人怎么尽到注意义务，如果行人不予配合、我行我素，其发生事故的概率都不会太低。这时候由车辆驾驶人承担严格责任对其而言就是不公的，因为行人完全可以在较低的投入中提高自己注意义务的程度以避免事故的发生。 毕竟“一个巴掌拍不响”，铁路边麦田的燃烧事故不仅事关铁轨与车辆碾轧飞溅出来的火花，也取决于麦田地处铁路边这一事实。如果我们从因果律上讨论这个问题，那么是双方共同引发了这个损害。 正因为如此，对严格责任的严格程度才必须有所限定，以保证其适用是有效率的。受害人故意、加害人已尽必要告知义务、受害人自担风险等免责事由也就是有必要的。(二)严格责任的经济基础严格责任得以获得承认和确立不仅仅由于在这些案件中，在信息占有、专业知识技能垄断上所形成的双方于举证责任方面的不对称，而且还有一个更为紧要的理由在于：严格责任关注受害者的损害是否得到救济和填补，而从整个社会来看，赔偿是一种相对便宜的救济手段。因为它只涉及到一种转移支付，而不是摧毁某个人或加害方的财产，它对社会财富的增长应该可能是有所助益的。这种理由的前提和基础条件是：加害者有超过其生存需要的财富，使他们能够支付自己所伤害的其他人，否则的话，赔偿将无法进行。 只要略加考察，可以发现适用严格责任的案件，一般情况下，都是加害方拥有比受害方的更多财富的情形。 这一方面意味着，由于财富的足量使赔偿和救济的实现会更为可能和可靠;另一方面，由于信息不对称所形成的举证不能，导致法院不太容易查清楚加害方是否真的存在过错，是否真的需要承担赔偿责任，或者查明的信息费用过于昂贵，因此有关过错和补偿必要性的案件事实往往出于两可状态。此时，由于潜在的预期赔偿金对于加害方来说其边际效用是小于受害方的，如果适用严格责任，“有损害即有赔偿”，不仅是有效率的，而且也是公正的。 必须要指出的是，上述分析中“一般情况下”这个限定是必不可少的。因为加害方比受害方更强大、更专业、更富有的预设只是相对的，而不是普适的。如果盖茨在一家电脑配件商店里组装了一台电脑，后来出现产品质量问题，而店主对此确实没有任何过错，此时仍然适用严格责任来解决纠纷，就可能既不效率也不公平。同样，交通安全事故中行人也并不一定相对机动车而言是弱者。(三)道德的严格责任?作为一项法律的制度，现代法上所承认和确立的严格责任其目的，一是为了降低法律制度的运作成本和减少采集信息的费用。因此不考虑违法者的主观精神状态，二是强调对伤害和损失的实际救济，即“有损害即有赔偿”，因而现代社会的严格责任制一般是不对加害人做道德评价的，而且一般也都可能得到救济，对侵害人做这种道德判断变得可有可无了。这也是为什么上面的论述中一再强调严格责任不关注加害方的主观恶意，不关注其在道德上是否可归咎、可归责。可以说，严格责任的某种正当性在于它剥离了以往过错责任强调主观恶性的那种道德意味。针对用于解决实际问题的法律制度安排不再使用道德话语进行解说，而且事实上这种剥离道德意味的努力是比较彻底和成功的。然而，进一步追问和考察会发现严格责任在对付过错责任时，剥离道德意味的努力是不遗余力的。但当其在现代法中站稳脚跟并巩固地位后，很快就将其转化为了一种新的“道德优势”，落入了新的道德陷阱中去。而且以这种“道德的”方式解说的严格责任的正当性很快就具有了很浓烈的“意识形态”和“政治正确”话语特点。比如说，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第4条第8款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及不存在医疗过错承担举证责任。”应当说，这种类似于严格责任的过错推定的法律安排在实践中的确在某些方面增强了患者的权利保护，但是如果用道德话语对其进行解说就有可能带来的影响是：原本正当的，对医疗事故的责任强调反而使得如今很多情况下，医院和医生不敢对一些疑难病人全身心投入治疗或抢救，或者采取保守治疗，病人无法获得及时适当的治疗，“小病拖大、大病拖垮”;高昂的责任事故赔偿已经使有些医院事实上不得不以其他方式提高收费，也就是说把这些潜在的责任事故赔偿转移到其他病人身上以规避赔偿，反而违背了那种保护病员的“良法美意”。 在我国，目前的医患矛盾不是缓和了，而是更大了。因此，必须加以指出的是，“并非道德与法律无关，而只是说道德话语和道德说教解决法律问题无助于特别是那些疑难的法律问题，甚至道德理论无法改变人们行为，因为道德理论关注的更多是如何构建一个前后容贯一致的道德理论，由这样一个理论，人们的行为和法律决定可能会更自信，但是人们的行为的动力并不是来自正当化，而是来自对于某种利益(包括在特定情况下对道德理想的追求)的追逐。” 因此，从“保障人权”、“保护弱者”、“以人为本”的路径去论证严格责任的正当性就显得不那么可靠。四、结语当现代法尤其是侵权法上承认和确立严格责任后，如何对其进行正当性判断就成为一个问题。从哲学角度，或许是适应和实践了分配正义的要求;从人类学角度，或许是满足了复仇和报复的人类本能;从经济学角度，或许是由于收益大于成本;从社会学角度，或许是恢复和赔偿取代了压制与惩罚但无论如何解说，严格责任首先是回应了某种社会需要，以解决某类社会问题为出发点和最终归宿。同时为此目的，承认和确立严格责任也必须同时支付相应的代价。故，严格责任可能减少了损害的发生，提高了实际救济的可靠程度，但更可能使得潜在的加害人更加懈怠和懒惰;它可能剥离和跳出了为过错责任设定的道德语境，但更可能滑落到为它自己设定的更具有意识形态意味的道德话语圈套;它还可能以填补损害的关注点取代了惩治不法的关注点，但更可能对行为人来说极为严苛和不公“水至清则无鱼”，所有的考察都为我们思考中国法尤其是侵权法上进行有关严格责任的制度设计时，用功能主义的视角去审视真实的、实践中的严格责任的社会效果，关注它的功效和代价，而不是简单地从规则本身为严格责任唱赞歌或者喝倒彩。注释:王军：侵权法上严格责任的原理和实践，法律出版社2006年版，第5页。See Blacks Law Dictionary, 6th Ed, West Publishing Co., 1990, p.1422.有关严格责任的历史沿革和在现代法上得以确立的过程，参见王军：侵权法上严格责任的原理和实践，法律出版社2006年版，第1393页，尤其是第42页以下。有关校正正义和分配正义的讨论出自亚里士多德，参见古希腊亚里士多德：尼各马科伦理学(修订本)，苗力田译，中国社会科学出版社，第五卷。另外，对于两种正义观之间的区别和界分，可参见古希腊亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第148页以下;John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, 1980, pp.174-184.(译文参看美约翰菲尼斯：自然法与自然权利，董娇娇等译，中国政法大学出版社2005年版，第140148页)美理查德A.波斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第408页。参见彭诚信：主体性与私权制度研究以财产、契约的历史考察为基础，人民大学出版社2005年版，第278280页。彭诚信：主体性与私权制度研究以财产、契约的历史考察为基础，人民大学出版社2005年版，第279页。参见法国民法典第1382条“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。”第1883条“任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”这一原则在当时与契约自由、尊重个人财产亦即所有权绝对原则并称为近代民法三大基石。参见梁慧星：民法总论，法律出版社2001年版，第43页。美P.S.阿蒂耶：“危机中的美国侵权法”，袁胜华、王凤垠译，国外法学1988年第4期，第11页。法安德烈蒂克：“过错在现代侵权法中的地位”，外国法译丛1989年第2期，第32页。彭诚信：主体性与私权制度研究以财产、契约的历史考察为基础，人民大学出版社2005年版，第280页。法安德烈蒂克：“过错在现代侵权法中的地位”，外国法译丛1989年第2期，第32页。Rudolf Von Jhering, Schuldmoment im romischen Privatrecht, 转引自德克雷斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权行为法(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第143页及该页注608。法安德烈蒂克：“过错在现代侵权法中的地位”，外国法译丛1989年第2期，第33页。法埃米尔涂尔干：社会分工论，渠东译，生活读书新知三联书店2000年版，第32页。有关机械一体化社会和有机一体化社会中两种制裁类型的详尽分析，参看本书第二章、第三章。早期社会中的侵权法和刑法是不怎么加以区分的，侵权责任即便采用赔偿金的形式在性质上也相当于刑法上的罚金。参见美理查德A.波斯纳：正义/司法的经济学，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第6章。梅因也指出：“古代社会的刑法不是犯罪法：这是不法行为法，或用英国的术语，就是侵权行为法”，因为当时“被认为受到损害的是被损害的个人而不是国家。”英梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆1984年版，第208209页。因为刑法和侵权法都根植于人类的复仇本能，刑民之分只是后代的人为区分，并不具有唯质主义的重要性。参见苏力：法律与文学，生活读书新知三联书店2006年版，第76页及改页注62。但这种区分又是必要的，因为后代的社会分工逐渐发达，不同类型法律之间的功能也在分化，刑法和侵权法就逐步开始有了各自的功能侧重。参见德克雷斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权行为法(上册)，张新宝译，法律出版社2004年第2版，第737页以下。过错责任原则系由古罗马阿奎利亚法(Lex Aquilia)确立，但“过错”(Culpa)之概念早在十二表法中已经出现。而根据盖优士和查士丁尼大帝的法学总论记载，四种类型的“准私犯”中，有三种属于无过错责任，它们包括倒泼流质和投掷固体物的责任(de effuses et dejectis)、堆置物或悬挂物件的责任(de positis et suspensis)、船东、旅馆业主和马厩商的责任(receptum nautarum cauponum stabulariarum)，。参见周枏：罗马法原论(下册)，商务印书馆1994年版，附录二十二表法，第1013页，第866869页。有关大陆法系民法典上的规定，参见参见日本民法典第709、710条;瑞士债法典第41条;俄罗斯民法典第1064条;奥地利民法典第1295条;中国台湾地区“民法”第184条;我国民法通则第106条第2款等。传统英美法上适用过错责任的侵权行为类型有故意(intent)和过失(negligence)等，这与大陆法系相似。故意侵权行为包括人身方面之侵权，如侵害(battery)、恐吓(assault)、非法拘禁(false imprisonment)、精神伤害(mental distress)、诱人违约(inducing breach of contract)、胁迫(intimidation)等，而过失侵权行为则以注意义务(duty of care)、义务之违反(breach of the breach)及损害(damage)为构成要件。其中对注意义务的确定，英美法院主要采用了“正常理性人”(reasonable prudent person)之标准。另外，还有一种以恶意(malice)为主观归责事由的侵权行为，如恶意起诉(malicious prosecution)、恶意滥用诉讼(malicious abuse of process)，这是英美侵权法特有的侵权类型。参见王泽鉴：债法原理(三)：侵权行为法(1)，中国政法大学出版社2001年版，第5053页。苏力：法律与文学，生活读书新知三联书店2006年版，第53页。参见王军：侵权法上严格责任的原理和实践，法律出版社2006年版，第98页。参见苏力：法律与文学，生活读书新知三联书店2006年版，第5166页。一般认为，英国Rylands v. Fletcher一案确立了普通法上现代严格责任的基本规则，即构成侵权行为不要求被告方存在过失，或者被告方缺乏注意，或者被告具有不正当的目的。该案判决于18651868年，并不是一个现代的判决，但就该案对英美侵权法的影响来说，其意义完全是现代的。英美学者均承认该案所确立的归责是英美侵权法发展的重要里程碑。See John. G. Flemming, The Law of Torts, 8th edition, the Law Book Company Limited, 1992, pp.334337; Frank. C. Woodside, Why absolute liability under Rylands V. Fletcher is absolutely wrong, University of Dayton Review vol.29:1, (2003).Rylands v. Fletcher, 159 Eng, Rep. 737(EX.1865); Rylands v. Fletcher, L.R. 1EX265 (1866); Rylands v. Fletcher, L.R.3H.L. 330 (1868). 这分别是初审、上诉审和终审的判例报告的索引。Rylands v. Fletcher, L.R.1EX265 (1866).Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948, pp.7788.Coleman, The Structure of Tort Law, 97 Yale Law Journal (1988), p1249, 转引