行政法及行政诉讼法期末练习题三.docx

综合练习题（三） （一）名词区别与联系（15分） 1行政行为的无效与行政行为的撤销 2行政机关与行政机构 3行政确认与行政许可 4行政指导与行政合同 5行政裁决与行政复议 （二）填空题（10分） 1行政法律关系主体亦称行政法律关系当事人，是指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括 和 。 2地方性法规可以设定除 、 以外的行政处罚。 3一般而言，行政行为都有下列效力： 、确定力、拘束力、 。 4美国于1946年制定的 ，标志了各国行政程序法典化的高潮。 于1925年颁布行政程序法，揭开了各国行政程序法典化第一阶段的序幕。 5由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为， 是被告，由行政机关委托的组织所作的具体行政行为， 是被告。 （三） 单项选择题（5分） 1正赶赴火场的消防队、消防车、消防器材和装备要铁路运输或轮渡时，铁路和航运部门应免费优先载运，这体现行政主体享有 。（ C ） A行政权 B行政受益权 C获得社会协助权 D先行处置权2下列 是行政机关赋予相对方某种法律资格的许可。 （ D ） A开业经营许可 B生产许可 C持枪证 D会计师证3行政指导以其功能为标准，可分为管制性、调整性和 行政指导。（ C ） A个别性 B，贸易性 C促进性 D教育性4某市工商局与税务局对某个体户共同违法行使职权造成侵害其合法权益的行为，该个体户 提出赔偿请求。（ D ） A只能向工商局 B只能向税务局 C应向工商局与税务局的共同上级行政机关 D应向工商局、税务局 5我国在 中第一次以法律形式确定了听证制度。（ D ） A专利法 B商标法 C行政赔偿法 D行政处罚法（四） 多项选择题 （10分）1 可以成为行政主体。（ ABC ） A行政机关 B法律、法规授权的组织 C接受行政委托的组织 D公务员2下列 是行政立法主体。（CD ） A全国人大及其常委会 B全国人大法律委员会 C国务院及其各部委 D省级人民政府3下列费用的征收属于行政征收范围的有 。 （ACD ） A排污费 B行政诉讼费 C公路养路费 D滞纳金4某人被区公安分局拘留5日，该公民不服处罚，申诉至市公安局，市公安局作出原处罚决定维持并罚款200元的复议决定。如该公民认为上述行政行为违法，应以 为赔偿义务机关。（ ） A区公安局 B5日拘留以区公安分局 C市公安局 D200元罚款以市公安局5除法律规定终局的行政复议外，申请人对行政复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起15 日内，或者法律、法规规定的其他期限内向人民法院起诉。对申请人逾期不起诉、又不履行复议决定的，可以按 处理。（ ） A一律由复议机关申请人民法院强制执行，或者依法强制执行 B一律由最初作出具体行政行为的行政机关申请法院强制执行或依法强制执行 C改变原具体行政行为的复议决定，由复议机关申请法院 强制执行或依法强制执行 D维持原具体行政行为的复议决定，由最初作出具体行政行为的行政机关申请人民法院强制执行，或依法强制执行 （五） 简答题 （16分）1简述行政法的概念及其特点。2简述行政指导的概念及特征。3简述行政程序法的基本原则及其内容。4如何理解司法审查中的“参照规章”。 （六） 论述题 （24分）1试论行政合同的作用。2试析在我国市场经济条件下建立、健全行政指导制度的必要性。3论追究行政责任的原则。4论述司法审查的法律适用。 （七） 案例分析题 （20分）1甲、乙同是某村的农民，两家长期不和。甲承包了村里的鱼塘，取得了很好的效益，乙极为忌妒。一日，乙趁甲的鱼塘无人看管，将农药投入鱼塘里，毒死了很多鱼。对于乙的行为，县公安局根据治安管理处罚条例的规定，给予拘留10日的处罚；县渔政管理部门根据渔业法与渔业法实施细则的规定，给予1000元的罚款。乙对两个行政机关的处罚决定均不服，并在同年针对县公安局的处罚，向市公安局申请复议；以县渔业管理部门为被告向县人民法院提起诉讼。市公安局作出维持县公安局处罚决定的复议决定。乙对复议决定不服又向县人民法院提起诉讼，对于乙先后两次的诉讼请求，县人民法院分别予以受理。问：（1） 县人民法院对乙的两个起诉将如何审理? （2） 本案被告是谁? （3） 本案有无第三人，如果有，是谁?2某火车站公安局抓到一倒卖火车票的票贩子甲。在讯问之初，他不承队自己倒卖车票的行为，公安人员乙、丙认为甲态度恶劣，对其拳打脚踢，并不时用警棍电击甲。当时乙的朋友丁（火车站售票员）也在场，想试试用警棍的感觉，于是要求乙、 丙二人让他代他们行使职权，“审问”甲。乙将其警棍交给丁。丁在“代行职权”过程中，长时间电击甲，造成其几度昏厥。丁又对甲泼冷水，让其清醒。甲清醒后，交代了违法行为。于是乙、丙二人对甲作出处罚决定：捆绑示众10日，以示惩戒。甲被示众10日后释放。后查明， 甲全身多处软组织受伤，部分系丁电击所致，部分系乙、丙殴打所致。 问：（1） 如甲请求赔偿，谁是赔偿义务机关? （2） 甲对乙、丙二人殴打和电击造成的伤害可否请求国家赔偿?为什么? （3） 对于电击造成的损害，应请求民事赔偿还是国家赔偿?为什么? （4） 可否进行追偿?如何追偿?综合练习题（三）参考答案 （一）名词区别与联系 1行政行为的无效，是指行政行为存在某些特定的严重影响行政行为效力的情形，该行政行为户始不发生法律效力。行政行为的撤销，是指在具备可撤销的情形下，由有权国家机关作出撤销决定后而使之失去法律效力，并追溯到行政行为作出之日。行政行为的无效与撤销之间的不同之处在于：（1）引起的条件有差别。引起行政行为无效的条件属于严重情形的违法，足以影响行政行为被推定为合法有效的行使效力，而引起行政行为撤销的条件属于一般情形的违法，其至少不影响行政行为被撤销前的形式效力的存续。（2）无效的行政行为自始不发生法律效力，而被撤销的行政行为自被撤销之后才失去效力并追溯至行政行为成立之时。（3）无效行政行为由有权机关确认并宣布其无效，而被撤销的行政行为由有权机关审查并作出撤销决定而失效。（4） 行政行为被宣布无效不受时效限制，而行政行为被撤销则受一定的法定时效限制。2行政机关，又称国家行政机关或行政管理机关，是指国家根据其统治意志，按照宪法和组织法的规定设立的，依法享有并运用国家行政权，负责对国家各项行政事务进行组织、管理、监督和指挥的国家机关。行政机构，是指构成国家行政机关的内部各组织单位，具体处理和办理机关内部事务和各项行政事务的若干办公和办事机构。行政机关与行政机构之间主要有以下区别：（1）是否当然具有行政主体资格不同。行政机关自成立时起就具有行政主体资格，而行政机构原则上不具有行政主体资格，只有法律、法规授权时才为例外。（2）取得行政主体资格的方式不同。行政机关依照宪法和组织法所赋予的固有职权而取得行政主体资格，而行政机构只有依照法律、法规的明确授权规定而例外取得行政主体资格。（3）行政机构是行政机关的内部构成单位，通常以行政机关名义进行活动，其行为效果归属于所在的行政机关。3行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。行政许可，是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。行政确认与行政许可的联系表现在：（1）确认与许可常常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，许可在后，确认是许可的前提，许可是确认的结果。（2）确认与许可有时是一个行为的两个方面。区别在于：（1）对象不同。行政许可使得相对方获得某种权利和资格，而行政确认是相对方的法律地位、权利义务和法律事实等的确认。（2）法律效果不同。行政许可的法律效果具有后及性，没有前溯性，而行政确认的法律效果具有前溯性。4行政合同，是指国家行政机关为实现行政管理目标，在其职权范围内，与行政相对方相互协商，意思表示一致而签订的确立、变更或消灭双方权利义务关系的协议。行政合同与行政指导都是行政民主化的产物，其共同点是行政机关通过获得相对方协助而实现一定的行政目的。行政指导，是指行政主体在职权或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活需要，基于国家的法律或法律原则，适时灵活地采取非强制手段， 在行政相对方的同意或协助下，实现一定行政目的的行为。行政指导与行政合同的区别在于：（1）行政指导是单方面的行为，行政相对方可以服从行政指导，也可以不服从行政指导，并不因此影响行政指导的成立；而行政合同是行政机关和行政相对方意思表示一致的产物，行政相对方不愿意签订行政合同，行政合同一般便不能成立。（2）行政指导一般不直接产生行政主体与行政相对方之间的权利义务关系；而行政合同是基于双方意思表示一致而签订的关于确立、变更或消灭双方权利义务的协议。（3）行政指导对于行政相对方不具有法律上的强制力，不论行政相对方是否服从行政指导，均不受约束和处罚，而行政合同一经成立就具有法律效力，合同双方必须信守合同，如有违反，应付违约责任。5行政裁决，是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事争议进行审查并作出裁决的具体行政行为。行政复议，是法定行政复议机关应行政争议特定方当事人的申请，审查对方当事人所作出的具体行政行为的合法性与适当性，并作出相应裁决的行政司法行为。行政裁决与行政复议的区别在于：（1）两者所解决的争议性质不同。行政裁决的对象是特定的民事性质争议，而行政复议审查的对象是因具体行政行为引起的行政争议。（2）形成的法律关系主体不同。在行政裁决法律关系中，被裁决者双方地位平等，与裁决主体的关系相同，而在行政复议法律关系中，申请人与复议机关之间是一种救济法律关系，被申请人与复议机关之间是一种监督行政法律关系。 （3）各自所属的理论范畴和研究范围不同。行政裁决属于行政行为范围，而行政复议属于行政救济范围。（二）填空题 1行政主体 行政相对方 2限制人身自由 吊销许可证和执照 3公定力 执行力 4联邦行政程序法 奥地利 5该组织 委托的行政机关 （三） 单项选择题 1C 2D 3C 4D 5D （四） 多项选择题 1ABC 2CD 3ACD 4BD 5CD （五） 简答题 1行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称，其无论在形式上还是在内容上都有区别寸：其他部门法的特点。行政法在形式上的特点：（1）行政法没有统一、完整的法典。由于行政法涉及的社会生活领域十分广泛， 内容纷繁复杂，再加上行政关系变化快，制定一部系统、完整的行政法典是几乎不可能的。（2）行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，居各部门法之首。行政法有多种多级的立法者，不仅 最高权力机关或地方权力机关可以制定，而且有权行政机关也可以制定，便使得行政法的表现形式繁多，种类不一，即具有多种法律渊源。行政法在内容上的特点：（1）行政法的内容广泛，从行政组织、行政管理到行政救济，从民政管理、卫生管理到教育文化管理等，包罗万象。（2）以行政法规、规章为主要表现形式的行政法规范易于变动。因行政法规、规章涉及的内容太多、太具体， 面对在改革开放中出现的许多新的行政关系，不得不适时适地进行修改，因此，以行政法规、规章为主要表现形式的行政法规范易于变动。（3）行政法的实体性规范与程序性规范往往交织在一起，常常共存于一个法律文件之中。2行政指导，是指行政主体在其职责、任务或其管辖的事项范围内，为适应复杂多变的社会和经济的需要，根据国家政策、法律、法律原则与精神等，在相对方的同意与协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政管理目标而不直接产生法律后果的行为。其主要特征为：（1）行政指导是行政主体的社会管理行为。只有具备行政主体资格的行政机关或法律、法规授权的组织才能实施行政指导行为。（2）行政指导运用的范围极其广泛，其方法多种多样。（3）行政指导属于“积极行政”的范畴。（4）行政指导是符合现代行政法治原则的一种具有行政活动性质的行为。（5）行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。（6）行政指导是一种不直接产生法律后果的行为。3行政程序法的基本原则是贯穿于行政程序法律关系之中作为具体程序制度的指导并反映行政程序法自身特点的基本准则。因此，确定行政程序法的基本原则应当符合这样几个要求：（1）它们贯穿于每一行政程序法律关系的始终；（2）应当能够表现行政程序法的特点，与其他程序法相区别；（3）这些原则还应当能够涵盖所有行政程序法的具体制度。我们认为，行政程序法的基本原则应包括以下五项基本原则：第一，公开原则。公开原则是指行政机关在进行重要的行政行为、与公民权利义务直接相关的行政行为时要通过一定的程序让相对入了解有关的情况。公开原则是政府活动公开化在行政程序中的体现，是公民参政权的延伸。公开原则主要通过下列具体制度得以体现： （1）表明身份。行政机关工作人员通过出示证件让当事人了解自己的身份，证明自己享有进行某种行政行为的职权或资格。（2）告知。行政机关为行政行为时，将有关事项通过合理的途径告诉当事人。（3）说明理由。行政机关为行政行为应当说明事实根据、法律依据或其他理由。（4）咨询程序。公民有权了解同自己合法权益有关的情况，当其向行政机关提出询问时，行政机关有义务予以答复。第二，公正原则。公正原则是指行政机关在进行行政行为时，要在程序上平等对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。 公正原则通过下列具体制度表现出来：（1）回避。与当事人有利害关系的公务员不得参与有关行政行为，以免造成有偏见的事实或嫌疑。（2）合议。行政决定由若干公务员经合议后作出，以充分表示行政决定的公正性。（3）辩论。当事人各方有平等的陈述权，提出自己的主张或反驳对方的主张。（4）调查。行政机关必须不抱偏见的了解必要的事实真相，查明事实并收集有关的证据。（5）审裁分离。行政机关将行政行为中审理事实和作出裁决两个阶段分开， 由不同的人员来完成，以防止公务员先入为主、固执己见。第三，参与原则。近现代以来，民主的内涵随着社会的发展而发生着变化。民主的标志不再是静态的政治体制模式，人们更强调民主是一个动态的过程，井把它看作是人民对政治过程的参与。衡量一个国家民主的尺度，是社会成员参与国家事务的范围的广度和深度，即在什么问题上可以参与国家事务以及参与的影响力如何。社会成员对国家事务的参与，也不再仅仅局限于立法和决策的政治过程，而进一步深入到国家行政管理过程之中。听证制度是现代行政程序法的核心制度，它充分体现了公民参与行政活动的权利。第四，顺序原则。顺序原则是指行政程序的各项制度应当遵循一定的先后顺序。顺序原则是行政程序时间性的表现和要求之一，其实质在于保证行政程序的合理运作，防止因时间上的差异使行政程序法金玉其外，华而不实。例如，违反先取证后裁决的规则，所进行的各项行政程序不过是一场骗局，遮入耳目而已。另一方面，行政行为遵循一定的顺序也是行政程序科学性的表现和要求，简化烦琐的程序，免去不必要的程序，以减少耗费，提高行政效率。第五，效率原则。效率原则是指为了保证行政活动的高效率，行政程序的各个环节应当有时间上的限制，以及在不损害其他目的的前提下使行政程序简便易行。实现这一原则的制度主要有时效制度和简易程序。 4行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律、国务院制定的行政法规、决定、命令制定发布的规章，以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在的市和国务院批准的较大的市人民政府根据法律和行政法规制定发布的规章。即“规章”包括部门规章和地方规章。“参照”指人法院在进行司法审查时，对具体行政行为所适用的规章参酌、鉴认之后，决定是否依照，亦即人民法院对规章是否可以作为审 查具体行政行为的合法性的法律依据，不能一概否定或肯定，而应予以正确评价。可见“参照规章”不是无条件地适用规章，也不是一律拒绝适用规章，而是有条件地适用规章。（六） 论述题 1行政合同，是指国家行政机关为实现行政管理目标，在其职权范围内，与行政相对方相互协商，意思表示一致而签订的确立、变更或消灭双方权利义务关系的协议。行政合同是一种富有弹性和灵活性的行政管理形式，虽由双方当事人协商相互意思表示一致而成立，但又保留了行政机关必要的行政优先权，它是行政命令、行政处罚、行政强制等管理手段的重要补充形式，在行政管理实践中得到广泛地适用，起到十分重要的作用。主要表现在：（1）从行政机关方面来说，订立行政合同既可以更好地行使行政职能，保证行政管理目标的顺利、迅速实现，又可以因行政合同的权利义务关系明确而避免互相扯 皮、推委，杜绝不负责任的作风。（2）从相对方来说，订立行政合同既可以使他们更好地发挥主动性、创造性，又使行政合同争议发生后，控告有门、解决有据。对双方来说，既可以提高行政效益，又可以多创造社会财富。2行政指导，是指行政主体在职权或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活需要，基于国家的法律或法律原则，适时灵活地采取非强制手段，在行政相对方的同意或协助下，实现一定行政目的的行为。在市场经济条件下建立、健全行政指导制度的必要性表现在：（1）行政指导是巩固和发展社会主义市场经济的要求。在市场经济条件下，不可能完全取消政府对经济和社会的干预，但又不能强制进行，市场经济必然要求灵活的富有弹性的行政管理手段，行政指导就成为必然选择。（2）行政指导是转变政府职能和行政模式的要求。在过去，我国政府职能主要靠行政命令直接干预和管理经济，行政模式也是一种“官本位”的全面管制模式。在发展市场经济过程中，弊端很多。实行行政指导自然是经济体制转轨、深化改革、转变政府职能和行政模式的必然结果和客观 要求。（3）行政指导是现代行政法制成本效益原则的要求。行政指导是一种有利于提高社会综合效益的行政管理方式， 采用行政指导有利寸：（1）降低管理本身成本；（2）降低社会成本；（3）更为有效地实现行政管理目标。由此观之，行政指导是现代行政法制成本效益原则的客观要求。3行政责任的追究，是指有权机关根据法律规定和行政责任的构成要件，按法定程序和方式对行政法主体的行政责任的认定和追究的过程。在追究行政责任过程中，应遵循下原则：责任法定原则。对违反行政法律规范的义务人追究责任，必须依法进行，这是行政法治原则的要求。所谓责任法定，是指只有法律上的明文规定，才能成为确认和追究违法责任的依据。对违法责任的确认和追究，必须严格依法进行。只有这样，才有利于有效地防止追究行政责任的任意性，真正实现法治行政。责任与违法行为的危害程度相一致的原则。该原则要求适用于违法责任者的法律责任的种类和形式等，必须与违法行为所造成的损害后果，以及违法行为的情节和责任能力等相一致，必须根据违法行为的危害程度适用适当的责任形式，选择适当的强度和方式。追究违法行为者的行政责任， 目的在于对受到损害的权益给予适当的补救，惩罚违法行为者，以达到教育的目的。欲达此目的，必须严格遵守该原则。 补救、惩戒和教育相结合的原则。行政违法责任的追究，往往表现为对行政违法者的惩罚，其最终或最重要的目的在于对受损害的权益予以补救，以恢复法制社会的正常秩序。一定程度的惩罚是必要的，而惩罚的目的是为了教育违法责任者或其他公民和组织更好地履行职责或义务。所以，在确认和追究违法行政责任时，对责任种类、方式和强度等的选择，都应体现补救、惩罚和教育相结合的原则。 4司法审查的法律适用是指人民法院审理行政案件，依据法律、法规、参照规章，对具体行政行为的合法性进行审查、评价和作出裁判的活动，它包括以下几个方面的内容： 第一，司法审查中的法律依据。根据行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例、单行条例为依据。这表明司法审查的法律依据体系是以宪法为基础，以法律为骨干，包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。宪法起指导作用，而法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例都是人民法院进行司法审查时可直接适用的法律依据。第二，司法审查中的“参照规章”。根据行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，参照部门规章和地方规章。所谓“参照规章”是指人民法院在进行司法审查时对具体行政行为所适用的规章参酌、鉴认后，决定是否依照。这表明人民法院不能单纯以规章作为判断具体行政行为合法与否的法律依据，而是有条件地适用规章，即对符合法律、行政法规规定的规章、法律要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规的原则精神的规章，人民法院可以灵活处理。第三，司法审查中的规范冲突及其选择适用。在司法审查中，人民法院会遇到法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方规章等不同层次、不同部门的行政法律规范冲突。由于选择不同规范会得出不同结果，因此人民法院必须先解决选择什么样的规范予以适用才是合法的这一问题。在这种情况下，对法律规范的选择适用应遵循以下原则：（1）新的法律规范优于旧的法律规范；（2）高层级的法律规范优于低层级的法律规范；（3）特别法的规范优于普通法的规范；（4）送请或报送有权机关解释、裁决。人民法院通过上述原则解决规范冲突问题，选择适用合法、有效的法律规范，从而保证司法审查法律适用的合法性、有效性。（七） 案例分析题1（1） 县人民法院可以将两个诉讼合并审理。合并审理，是指人民法院将有联系的几个诉讼合并在一起作一次审理和裁判，也称诉讼的合并。乙的投毒行为违反了两个法律的规定，侵犯了两个客体，并由两个行政机关对其作出处理，由此产生对两个诉讼标的提出了两个诉讼请求。这两个诉讼请求属于同一性质、同一审判程序，又是由同一人民法院管辖，符合诉讼客体合并的条件，因此，县人民法院可以将两个诉讼请求合并审理。（2）本案被告是县公安局与县渔业管理部门。根据行政诉讼法的规定，直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关为被告；复议机关维持原具体行政行为的，被告应是作出原具体行政行为的行政机关。本案中，乙对县渔业管理部门的罚款决定，是直接向县人民法院提起诉讼的，县渔业管理部门应为被告。乙对县公安局的处罚决定先申请复议，而复议机关市公安局维持了县公安局的决定，因此，县公安局应为被告。（3）本案有第三人，是甲。根据行政诉讼法的规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加到诉讼中。本案中甲是乙违法行为的被害人，公安机关与渔业管理部门作出处罚乙的具体行政行为合法与否直接影响到对甲的合法利益是否给予充分的保护。因此，