冲突规范性质的法哲学分析.doc

冲突规范性质的法哲学分析苏海江内容提要本文通过对冲突规范属性的哲学分析，归纳出冲突规范的“质”的规定性，指出冲突规范是法律内容的一种规定结构、法律关系的一种调整方式和法律问题的一种处理方案，相对于法律规定的内容，它属于“法的形式”范畴。作为一种“法的形式”，冲突规范可以为多种性质的存在法律冲突的法律内容服务。如果它规定实体法性质的内容，它就同时属于实体法；如果它规定程序法性质的内容，它就同时属于程序法。如果它规定公法性质的内容，它就同时属于公法；如果它规定私法性质的内容，它就同时属于私法。关键词属性 本质 规定结构 调整方式 处理方案 法的形式一、问题的提出所谓冲突规范的性质，在哲学上是指它具有哪些质的规定性，在法理学上是指它属于法学上的哪些概念范畴，解决的是冲突规范是“什么”的问题，例如说冲突规范是公法还是私法，是实体法还是程序法，等等。对于冲突规范的性质，国际私法学界主要有以下一些观点：（一） 冲突规范是一种间接规范。这是比较普遍的一种观点，主要理由在于它与一般法律规范相比具有结构的“独特性”和调整法律关系的“间接性”。结构的“独特性”，是指冲突规范具有不同于一般法律规范的逻辑结构。它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。“间接性”是指冲突规范与直接规定当事人权利义务的一般法律规范不同，它只指定某种涉外民事关系应适用哪一法律做为准据法来处理，必须与被其指定的准据法结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系。1（二） 冲突规范是公法还是私法，国际私法学界存在三种观点。第一种观点认为冲突规范属于公法，基本理由在于，如果援用萨维尼现代罗马法体系（第八卷）的第一、二两章，一是讨论“法律规则支配法律关系的地域范围”，一是讨论“法律规则支配法律关系的时间范围”，则可以认为冲突规范旨在解决内外国法律在“地域”与1 参见李双元主编：国际私法学，北京大学出版社2000年11月版，第147页以下； “时间”上适用问题，指示法官如何适用法律。第二种观点认为冲突规范属于私法，理由是它的调整对象主要是涉外民事关系。第三种观点认为冲突规范既不属于公法也不属于私法，而是自成一类的法律。2（三） 冲突规范是实体法还是程序法，国际私法学界也存在三种观点。第一种观点认为冲突规范是程序法，理由是它只指示法院如何解决涉外民事关系的管辖权和法律适用问题。第二种观点认为冲突规范是实体法，理由是它所调整的涉外民事关系属于当事人的实体权利义务关系。3第三种观点认为冲突规范不同于程序法也不同于实体法，是一种特殊性质的规范。4本文认为，冲突规范是与实体法、程序法以及公法、私法不同的法律概念。它是对法律内容的一种规定结构、对法律关系的一种调整方式和对法律问题的一种处理方案，相对于法律规定的内容，它属于“法的形式”范畴。作为一种“法的形式”，冲突规范可以为多种性质的法律内容服务，如果它规定实体法性质的内容，它就同时属于实体法；如果它规定程序法性质的内容，它就同时属于程序法。如果它规定公法性质的内容，它就同时属于公法；如果它规定私法性质的内容，它就同时属于私法。二、冲突规范性质的哲学分析质是一事物区别于他事物的内在规定性。这种规定性决定了某物是这一事物而不是别的事物，使该事物和其他事物区别开来。事物的质是由事物内部矛盾的特殊性决定的。矛盾双方各自具有什么特点，采取什么特定方式互相联系，就成为该事物的质的内在根据。事物的质是通过其属性表现出来的。所谓属性，就是一事物与他事物发生联系时表现出来的质。人们是能够感受到事物的属性的，当质表现为属性时，就被人们认识和把握。但是，质并不等于属性，同一种质在不同条件下，与不同的事物发生联系时，可以表现出不同的属性。在事物的多种属性中，又有本质属性与非本质属性之分，本质属性决定着事物的质，而非本质属性则不影响事物的存在。事物的质与它的存在具有同一性。5所以，要把握冲突规范的质，必须首先研究冲突规范的属性。（一） 冲突规范本质属性表现出来的质2 参见李双元、宁敏、熊之才：关于国际私法的几个理论问题，载中国国际私法与比较法年刊2000年第三卷，第41页；3 参见蒋新苗著：国际私法本体论，法律出版社2005年5月版，第234页以下；4 参见前引1，李双元书，第149页；5 引自徐汉田、侯经休、董小麟主编：马克思主义原理教程，广东高等教育出版社1993年4月版，第91页；调整社会关系的间接性及其结构的独特性当属于冲突规范的本质属性。因为，间接性表现出冲突规范这一事物内部矛盾双方的特殊联系方式，而结构的独特性道出矛盾双方联系的结构逻辑关系。正由于冲突规范的这两个属性属于本质属性，比较接近于冲突规范的质，所以已有学者，例如我国的李双元教授在他主编的国际私法学中，把冲突规范的间接性和结构的独特性界定为冲突规范的性质，认为冲突规范属于一种间接规范。6其实，间接性和结构的独特性仅是冲突规范的本质属性而已。结构的独特性，是指冲突规范与一般法律规范相比，具有不同的逻辑结构。关于一般法律规范的逻辑结构，法学理论界有两种观点。一种是传统的“三要素说”，即法律规范由假定、处理和制裁三部分组成；另一种是新兴的“二要素”说，即法律规范由行为模式和法律后果两部分组成。但一个有效的法律规范应该包括三个既紧密联系又相互独立的部分，即适用的条件、概括的行为模式和法律后果。其中，行为模式主要有命令、禁止和授权三种，法律后果则包括对合法行为的肯定和违法行为的制裁两个方面。冲突规范不包括一般法律规范逻辑结构中的“法律后果”部分，也没有明确分开规范适用的条件和行为模式，而是将两者有机结合起来，形成一个独特的逻辑结构，即由范围和系属两部分组成。“范围”又称“指定原因”、“连结对象”或“问题的归类”，它是指该法律规范所要调整的法律关系或所要解决的法律问题。“系属”则规定“范围”中所列法律问题应系属于何种法律来加以截断，它由“准据法”和“连结点”两部分组成。“准据法”是对“范围”中所指的法律关系（或法律问题）规定应适用的法律。“连结点”又称“连结因素”，是它把要解决的问题“分配给”或“系属于”不同的法律之下。7冲突规范的结构独特性也从反面证明冲突规范与一般法律规范具有共同的逻辑结构，即它们都由“法律问题”和“处理方法”两部分组成。“法律问题”是指法律规定要处理的法律问题或者调整的法律关系，“处理方法”是指法律规定的对“法律问题”或“法律关系”所采取的处理方法。法律规范就是“法律问题”和“处理方法”的矛盾统一体。“法律问题”和“处理方法”各自具有什么特点，采取什么特定方式互相联系，就成为冲突规范与一般法律规范相互区别的质的内在根据。冲突规范的间接性表明，它内部的矛盾双方“法律问题”和“处理方法”是采用间接方式相互联系的。也就是说，对于“法律问题”，它没有直接规定出它的“法律后果”，而是将“法律后果”交由指定的“准据法”来决定，于是它采用了“依法”或“适用法”的“连接点”加“准据法”这样的“系属”结构来规定它的“处理方法”。一般法律规6 参见前引1，李双元书，147页以下； 7 参见前引3，蒋新苗书，第377页以下；范不同，它采用“法律后果”的方式直接规定出对“法律问题”的“处理方法”，所以一般法律规范内部的矛盾双方“法律问题”和“处理方法”是采用直接方式相互联系的，在这个意义上，也可以将一般法律规范称为“直接规范”。对于“法律问题”，因为“直接规范”要对它进行直接处理，所以要规定得尽量具体些，于是采用了“适用的条件”加“行为模式”的这种结构来做出规定。而冲突规范要处理的是存在“法律冲突”的“法律问题”，也就是说，对于所要处理的“法律问题”有多国法律主张适用，所以对“法律问题”不能采用“适用的条件”加“行为模式”的结构做出具体的规定，而只能规定出它的大体“范围”，于是冲突规范就采用“范围”的形式对“法律问题”做出规定。但是，对于存在“法律冲突”的“法律问题”，有时也可能由“直接规范”来进行处理，例如罗马时代的“万民法”以及近现代的“国际统一私法”。所以，冲突规范是存在“法律冲突”的“法律问题”与“间接”的“处理方法”之间的矛盾统一体。“间接”的“处理方法”是矛盾的主要方面。“处理方法”的“间接性”使其与直接规范区别开来，而成其为“冲突规范”。（二） 冲突规范非本质属性表现出来的质事物的质是多方面的，因为事物内部包含着多种矛盾关系。8根据各种矛盾关系的性质，法律规范可以作多种分类。1、 实体法与程序法规范的分类实体法规范是指所规定的主要是法律关系主体的实体权利和义务的法律规范；程序法规范是指所规定的主要是保证法律关系主体的权利和义务得以实施的程序或方式的法律规范。前者如民法、刑法等，后者如刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。9没有程序的保证，当事人的实体权利义务便不能实施；没有规定当事人的实体权利义务，程序也就没有存在之必要。实体法律关系与程序法律关系是一对矛盾关系，法律规范也是这对矛盾关系的统一体。可见，实体法与程序法规范是根据所规定的法律内容或调整的法律关系的不同性质，所作的分类。规定“法律关系主体的实体权利和义务”内容的为实体法规范，规定“保证法律关系主体的权利和义务得以实施的程序或方式”内容的为程序法规范。2、 公法与私法规范的分类古罗马法学家乌尔比安提出：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”。现代西方法学著作认为，公法是主要调整国家与普遍个人之间关系的法律，私法主要调整国家的公民个人之间的关系。一般认为，宪法、行政法和刑法属于公法，而民法、商法8 参见前引5，徐汉田、侯经休、董小麟书，第91页； 9 引自沈宗灵主编：法理学，北京大学出版社1999年3月版，第350页以下；属于私法。10法律规范也是“公的关系”与“私的关系”的矛盾统一体。公法规范以规定“国家与普遍个人之间关系”的内容为其质的规定性；私法规范则以规定“公民个人之间关系”的内容为其内在根据。3、 冲突规范与其他概念法律规范的相互关系冲突规范与其他概念法律规范的相互关系如图所示：A1A2C2C1B2B1A1A2A1A2B2B1C2C1图例说明圆圈：法律规范；A1：冲突规范，A2：直接规范； B1：实体法规范，B2：程序法规范；C1：公法规范，C2：私法规范。从图中可以看出，冲突规范、直接规范与实体法、程序法规范是相互包含的关系。冲突规范、直接规范由实体法和程序法规范两部分组成；或者相反，实体法、程序法规范由冲突规范和直接规范两部分组成。同样，冲突规范、直接规范与公法、私法规范也是相互包含的关系。所以如此，在宏观上，是因为无论是冲突规范和直接规范的分类，还是实体法和程序法规范的分类，或者公法和私法规范的分类，都是在法律规范的范畴之内根据其内部不同性质的矛盾关系对整个法律规范所作的一分为二的分类；在微观上，它们都是对具体法律规范某一方面性质的理论抽象，同一具体法律规范由于具有多方面的质的规定性而属于多个法律概念范畴。例如，中华人民共和国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”，这条法律规范既具有“私法规范”、“实体法规范”的质的规定性，还具有“直接规范”的质的规定性，等等。冲突规范与实体法、程序法规范或者公法、私法规范的相互包含关系，也可以从法律规范的逻辑结构中进行分析。前面说过，根据“法律问题”与“处理方法”的不同特点及其不同的联系方式，法律规范可以分为直接规范与冲突规范。但是，根据“法律问题”的不同性质，例如是“实体法”性质还是“程序法”性质的法律问题，是“公法”性质还是“私法” 性质的法律问题，法律规范可以分为实体法和程序法规范，公法与私法规范，等等。以上关10 引自前引9，沈宗灵书，第351页以下；系如图所示：适用的条件+行为模式法律后果法 律 问 题处理方法范 围系 属（1）+直接规范+法律规范+冲突规范实 体 法 律 问 题处理方法法 律 问 题处理方法程 序 法 律 问 题处理方法（2）+实体法规范+法律规范+程序法律规范公 的 法 律 问 题处理方法法 律 问 题处理方法私 的 法 律 问 题处理方法（3）+公法规范+法律规范+私法规范可见，冲突规范与程序法、实体法规范或者公法、私法规范的相互包含性，属于冲突规范的非本质属性。因为，这并没有改变冲突规范内部矛盾双方“法律问题”与“处理方法”各自特点及其联系方式的特殊性，而只能在“法律问题”上表现出不同的质的规定性。三、冲突规范性质的法理学表述哲学上的“质”，在法理学上称为“性质”。虽然它们具有相同的内涵，但是它们属于不同的学科范畴。冲突规范在法理学上的“性质”，必然具有与哲学上的“质”的不同表述形式。（一） 冲突规范本质属性的法理学分析冲突规范与直接规范联系时表现出来的质的规定性“法律问题”与“处理方法”联系方式的特殊性，表明它们具有以下法理学上的内涵与外延：1、它们是对法律内容的规定结构。直接规范通过“适用的条件、概括的行为模式和法律后果”的逻辑结构规定法律内容。冲突规范则采用“范围”和“系属”的结构形式对相关的法律内容作出规定。2、它们是对法律关系的调整方式。直接规范采取“直接”的方式，直接调整当事人的权利义务关系；冲突规范则采用“间接”的方式，通过准据法间接地调整当事人的权利义务关系。3、它们是对法律问题的处理方案。冲突规范或者直接规范，对所要解决的问题由其中的“范围”或“适用的条件、概括的行为模式”作出规定，对于问题的处理方法则由“系属”或“法律后果”部分来解决。例如，1984年秘鲁民法典第2083条规定：“婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中哪一法律最有利于子女的准正而定”，11这条法律规范对涉外“婚姻中子女地位的确认”问题规定了“最有利于子女的准正”的处理方案从“婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法”中择一处理。所以，法律规范规定的法律内容、调整的法律关系、解决的法律问题与冲突规范、直接规范是一种相对的法律概念，前者属于“法的内容”，后者属于“法的形式”。内容与形式之分，仅在一定范围和一定关系上才是确定的。法的内容与形式，由于范围和关系的不同，具有不同含义。例如，就法和经济的关系而论，法的内容即指社会经济条件，法的形式即指法的本身。有时法的内容即指法的本质或法律规范的具体规定。法的形式泛指法的内容的表现形态，即法的内容的各种结构或组织，包括各种部门法的划分、法的效力意义上的渊源、其他各种法的分类以及各种具体法律制度、法律关系，等等。12冲突规范与直接规范就是对法律规范的具体规定的两种结构形式，是对法的内容的两种表现形态，所以它们属于“法的形式”的概念范畴。根据对法律内容规定结构、法律关系调整方式以及对法律问题处理方案的不同，法律规范分为冲突规范与直接规范两种“法的形式”。换言之，所有的法律内容要么通过“适用的条件、概括的行为模式和法律后果”， 要么通过“范围”和“系属”的逻辑结构作出规定；所有的法律关系都必须通过直接规范或者冲突规范的形式加以调整；所有的法律问题都必须通过直接规范或者冲突规范的形式加以解决。冲突规范，是对某一法律关系规定适用哪种法律来处理的一种“法的形式”。（二） 冲突规范非本质属性的法理学分析11 转引自李双元主编：国际私法，北京大学出版社2005年9月版，第53页； 12 引自前引9，沈宗灵书，第31页；事物的内容决定形式，形式反作用于内容，影响内容。相同内容由于不同条件往往可以采取多种形式。同一种形式在一定条件下可以为不同内容服务。13冲突规范与实体法、程序法规范以及公法、私法规范在哲学上的相互包含性，在法理学上就表现为“法的形式”与“法的内容”的相互关系。1、冲突规范与实体法、程序法规范的相互关系根据所规定内容的不同，法律规范可以分为实体法规范和程序法规范。14无论是“法律关系主体的实体权利和义务”，还是“保证法律关系主体的权利和义务得以实施的程序或方式”，都必须通过一定的形式，或者冲突规范形式或者直接规范形式才能规定出来。实体法、程序法规范相对于直接规范、冲突规范来说，属于“法的内容”，它们必须借助冲突规范或直接规范的“法的形式”才能表现出来。例如，1877年德意志联邦共和国民事诉讼法（1999年最后一次修改）第55条：“外国人，虽然依其本国法为无诉讼能力人，但依受诉法院的法律有诉讼能力时，视为有诉讼能力”15这条法律规范，它规定的是当事人诉讼能力方面的法律关系，属于程序法内容，但它是通过冲突规范的形式规定出来的；“婚姻成立的要件，依各当事人本国法”16这条冲突规范，规定的是当事人“婚姻成立要件”方面的实体权利和义务，属于实体法内容。对于哪些具体的法律关系属于实体法律关系，哪些属于程序法律关系，不同的国家以及不同的学者都有不同的看法。例如，在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法律关系，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法律关系，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别这程序法还是实体法。17但是，可以肯定的是，只要冲突规范规定的是实体法律关系，该法律规范就同时属于实体法；如果它规定的是程序法律关系，该法律规范就同时也是程序法。英、美等普通法系国家的国际私法把管辖权问题做为第一要解决的问题，他们的冲突规范主要是解决管辖权冲突的，只要他们的法院根据冲突规范认为有管辖权时，就会受理案件并径行按照自己的法律进行审理。只是晚近些年来才适用外国法，但是他们常常把某些法律关系识别为程序法律关系，借以排除外国法的适用；而且把外国法只当作一种与案件有关的事实对待，需要当事人提出证明，否则他们即不适用外国法。18也就是说，他们规定程序法律关系（主要是司法管辖权关系）的冲突规范占有较大比例。所以，英、美学说倾向于认其13 引自前引9，沈宗灵书，第31页以下； 14 引自前引9，沈宗灵书，第350页以下； 15 转引自前引11，李双元书，第315页； 16 转引自前引11，李双元书，第264页； 17 参见韩德培主编：国际私法，高等教育出版社2000年8月版，第110页以下；18 参见前引1，李双元书，第149页；前引3，蒋新苗书，第67页以下；前引17，韩德培书，第110页；为程序法。而大陆法系各国的冲突规范主要是调整涉外民事关系的，所以大陆学说则主张其为实体法。19普通法系国家与大陆法系国家的学说，站在各自法系冲突规范所调整法律关系的不同的基础上分别认为冲突规范或者属于程序法或者属于实体法，如果站在整个世界法律制度的高度上，则应认为既有程序法性质的冲突规范，也有实体法性质的冲突规范，冲突规范仅是一种“法的形式”而已。2、冲突规范与公法、私法规范的相互关系公法以规定“国家与普遍个人之间关系”为其内在根据，私法以规定“公民个人之间关系”为其质的规定性。无论是“国家与普遍个人之间关系”，还是“公民个人之间关系”，都必须通过一定的逻辑结构，要么是冲突规范形式的逻辑结构，要么是直接规范形式的逻辑结构，才能规定出来。相对于冲突规范与直接规范，公法与私法属于“法的内容”，它们必须借助于冲突规范或直接规范的“法的形式”才能表现出来。例如，1987年瑞士联邦国际私法法规第25条：“外国法院基于下述原因，获得对案件的管辖权：依本法规定该国法院有管辖权，”20这条冲突规范，规定的是国家间司法管辖权关系，所以它同时又属于“公法”规范；“人的行为能力依其本国法”这条冲突规范，规定的是“人的行为能力”方面的个人之间关系，所以又属于“私法”规范。对于民事诉讼法，有的主张属于公法，有的主张属于私法。同时，随着法律调整的社会关系的复杂化，出现了介于公法与私法之间的法律，比如经济法、环境法、劳动法等，就很难区分为是公法或私法。21但是，可以肯定的是，如果冲突规范规定的是“公法”性质的法律关系，它就同时属于公法；如果它规定的是“私法”性质的法律关系，它就同时属于私法。如果民事诉讼法属于公法，那么规定民事诉讼法律关系的冲突规范，就同时属于公法范畴。22而且，在国际私法领域之外，也存在着公法性质的冲突规范。例如，德国刑法典第2条第一款：“刑罚及其法律效果依行为时有效之法律”，23就是一条规定刑事法律关系的冲突规范。德国刑法典第2条至第7条，24法国新刑法典第112-1至113-11条，25中国刑法第6至第10条以及第12条，都是规定刑事法律关系的冲突规范。四、结语 19 参见前引1，李双元书，第149页； 20 转引自前引11，李双元书，第358页； 21 引自前引9，沈宗灵书，第352页； 22 参见前引3，蒋新苗书，第233页：现在已有越来越多的国际私法国内立法明确规定，在冲突规范指定应适用外国法时，不得以该外国法具有“公法”性质而加以排除的事实，也从反面证明现在已有越来越多的冲突规范是规定“公法”性质法律内容的； 23 引自徐久生、庄敬华译：德国刑法典，中国方正出版社2004年1月版，第3页； 24 参见前引23，徐久生、庄敬华书，第3页以下； 25 参见罗结珍译：法国新刑法典，中国法制出版社2003年12月版，第4页以下。综上所述，冲突规范是对存在法律冲突的法律关系，规定适用哪种法律处理的法律规范，相对于法律规范的具体规定，它属于一种“法的形式”。也就是说，冲突规范具有以下一些内涵与外延：1、它是对法律内容的一种规定结构。它通过“范围”和“系属”这种逻辑结构来规定法律内容；2、它是对法律关系的一种调整方式。它通过“间接”方式调整法律关系；3、它是对法律问题的一种处理方案。冲突规范通过“依法”或“适用法”的“系属”方案来处理相应的法律问题。作为一种“法的形式”，冲突规范可以为存在法律冲突的多种性质的法律内容服务。如果它的“范围”规定的是实体法律关系，它就同时属于实体法；如果它的“范围”规定的是程序法律关系，它就同时属于程序法。如果它的“范围”规定的是公法关系，它就同时属于公法；如果它的“范围”规定的是私法关