我国合同法要约制度初探.docx

我国合同法中的要约制度若干问题的疑问与初探摘要：要约和承诺是订立合同的一种方式。关于要约何时生效，对于合同双方当事人来说至关重要。本文试图对我国合同法中的要约制度中存在的问题进行初探。关键词：要约 对价 约因 撤回 撤销 要约和承诺是订立合同的一种方式。关于要约和承诺何时生效，对于合同双方当事人来说至关重要。本文试图对我国合同法中的要约制度中存在的问题进行初探。一、设计承诺要约制度的目的以及基本概念的阐明（一）设计承诺要约制度的目的是为了订立合同我国合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”可见，要约和承诺是订立合同的一种方式。有疑问的是，合同是否仅仅只能通过要约和承诺的方式订立呢？（二）合同、要约、承诺等基本概念的简单阐明既然要约和承诺是订立和同的方式之一，那么我们不得不先将几个基本概念的内涵搞清楚。合同、承诺及要约分别是什么？1.什么是合同 关于合同，传统学说中并没有一个统一明确的概念。 我国合同法规定：“第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”根据文义来看，我们可知合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在这句话中，我们有两个问题需要弄明白：1.什么是协议？2.合同是“旨在”变动民事权利义务关系呢，还是“变更了”民事权利义务关系的协议？（1） 首先解决第一个问题：什么是协议？所谓协议，又称合意，指各行为人的表示一致，可分两类： 1. 契合关系：表示人只有双方，互为表示对象，表示的内容契合，即须相对方以特定行为配合方能实现，双方均接受相对方的表示，允诺以特定行为配合相对方实现其目的。2. 平行关系：表示人为多方（含双方），组成特定团体，表示内容相同，形成决议、章程。无需相对方接受的表示，相对方如表示“接受”，形成的不是协议，而是伪协议。伪协议不是合同，协议也未必是合同。合同、非合同协议、伪协议有什么区别，学界不见讨论，实际上未真正区分，导致一些误解，如：主张合同成立可不生效；保证关系、抵押关系是合同关系；债务转让“合同”须债权人同意生效；等等。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。合同类型甚多，为表述方便，有必要先区分狭义合同与广义合同，对立性合同与平行性合同，诺成合同与非诺成合同。李锡鹤：应区分合同与非合同协议、为协议，东方法学，2012年第2期。（2） 合同是什么样的协议？此处之“设立新民事关系”，是“旨在设立新民事关系”，还是“设立了新民事关系”？答案应是后者。各方达成“旨在设立新民事关系”的协议，而实际上未发生新的民事关系，无法律意义，无须法律另行规定。因此，合同就是协议各方追求发生新的民事关系，并发生了所追求的民事关系的协议。李锡鹤：应区分合同与非合同协议、为协议，东方法学，2012年第2期。因此，合同成立即生效，笔者赞同李老师的观点。根据李锡鹤老师的观点，我国传统的合同成立理论实际上建立在诺成合同的基础上，以要约和承诺为合同成立之必要程序，不能适用广义合同。关于合同的分类，详见李锡鹤教授应区分合同与非合同协议、为协议一文，此不赘。2.要约承诺的概念和性质（1）要约和承诺的概念和性质传统民法中认为要约和承诺仅仅为意思表示，但是单独的要约或承诺并不能构成法律行为。在民法原理论稿一书中“法律行为可定义为：有民事效力并含有效果意思之行为。”李锡鹤：民法原理论稿，法律出版社2009年1月第1版，508页。所谓效果意思，指追求民事效果之意思，即为自己设定义务，为他人设定权利的意思。故法律行为需要具备的要件是：(1)具有民事效力，（2）具有效果意思。根据此概念，要约和承诺应确属法律行为无疑，具备民事效力，具有效果意思。民法之要约是请求与相对方发生合同关系的意思表示。此处之合同关系即契合关系。所谓要约，其实就是旨在交换之允诺。民法之承诺是接受要约之意思表示，也是旨在交换之允诺。合同双方之交换代价称对价。对价不等于等价，不为可为之事，为可不为之事，即对自己自由之任何自主限制，均可构成对价。李锡鹤：应区分合同与非合同协议、为协议，东方法学，2012年第2期。 （2）要约和承诺是附条件的法律行为吗根据上文，可知要约和承诺的性质为旨在获取对价之单方允诺。那么要约和承诺是附条件的单方法律行为吗？这里又涉及到另一个问题，什么是民法上的条件？根据李锡鹤老师的观点，对价不能作为条件。因此，要约和承诺非附条件的法律行为。二、 我国合同法中承诺要约制度的若干问题初探下文将简述我国合同法是如何规定要约承诺制度的，以及对其中存在的一些问题进行初步探讨并通过比较法的方式进行对比研究。（一）我国合同法中关于要约生效和失效制度的规定1.我国要约的生效时间合同法第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”这一条规定了要约的两个要件。十四条第一项要求意思表示需明确，否则意思表示无效；第二项实值研究。第二项的含义究竟为何：1.在经受要约人承诺之前是否受该意思表示拘束呢？2.经受要约人承诺，是指受要约人承诺一经发出即受约束呢，还是承诺到达即受约束？合同法第十六条：“要约到达受要约人时生效。”根据文意，当要约到达（限于篇幅，本文暂不探讨何为到达）受要约人时，要约生效。此时，生效的内容为何？应该为第十四条规定的要约的效果意思，即“经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”的效力。根据李锡鹤老师的观点，将“法律行为的生效”分为三类：1.给付维持效力。2.给付确认效力。3.给付请求效力。其中2和3可以同时发生也可以分别发生。从要约的发出到承诺的到达，一共有四个时点，分三个阶段：要约的发出，要约的到达，承诺的发出，承诺的到达。要约何时生效以及失效将影响合同成立与否。要分析要约的效力，需要从这四个时点入手，结合我国合同法的规定。2.我国要约的失效制度合同法除了规定了要约的生效，同时其也规定了要约的失效制度：十七条为要约的撤回；十八条为要约的撤销；十九条为要约不得撤销的情形，为十八条的例外；二十条是要约失效的情形。以下笔者将浅析这几条的规定并分析我国要约的效力问题。（1）要约的撤回合同法第十七条：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”即撤回要约的通知需要在要约到达生效之前或同时到达受要约人。（2）要约的撤销、要约失效的几种情况合同法第十八条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”第十九条：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”第二十条规定了要约失效的其他四种情形。根据第十八条可知，一旦受要约人发出承诺，则要约不可撤销。根据第十九条，要约不可撤销有两种情形：1.明示的方式表明要约在一定期限内不可撤销；2.受要约人有合理信赖要约不可撤销且已经为履行合同作了准备工作。十九条的第二项规定的内容具有弹性，法官具有很大的自由裁量权。对于“有理由”以及“准备工作”的判定标准如何，仍需进一步探讨。结合上文中的要约生效的规定，我们来探讨一下要约效力的问题。首先，笔者将要约发出到合同成立分成三个阶段，即要约发出到要约到达，要约到达到承诺发出，承诺发出到承诺到达，分别分析这三个阶段中要约的效力。要讨论要约效力的问题，又不得不提及生效的含义，即发生所追求效果意思的效力，为自己设定了义务，为他人设定了权利。只有法律行为存在是否生效的问题，事实行为时无需探讨生效的问题，因为事实行为无效果意思。法律行为的效力可以分为生效和不生效。不生效的法律行为又可分为可撤销和效力待定。效力待定的法律行为有可以分为两类：由他人决定效力的和由自己决定效力的。关于效力的问题笔者存有几个疑问：1.法律行为存不存在所谓部分生效的情形？意志不可分割，同样效果意思也不可分割。那么依照前提推论下来，法律行为也不应该存在所谓的部分生效的情形，要不生效，否则即未生效。笔者在这里遇到了困惑，在法律行为未生效（如效力待定或可撤销）的情形下，对方当事人所取得的权利，比如在效力待定情形下的追认权，是基于什么行为的来的？给予对方的法律行为，可是对方的法律行为尚未生效？2.一个法律行为我们通常认为它有一个效果意思，这个效果意思可以包含很多内容？怎么判断是若干个效果意思还是一个效果意思包含许多内容？是一个行为还是若干个行为的组合？3.权利、权能、法律效果，这几组概念，笔者已觉得困惑，在一些情况下难以区分。要约为含对价的允诺。含对价的允诺究竟应该何时生效呢？是否需要必须对方提出对价之时才生效，还是在对价提出之前已经生效？李锡鹤教授在课堂上举过一个例子：甲乙为夫妻，在婚内签订的离婚财产协议是否生效？这份协议已经产生了给付维持效力，即一旦离婚，夫妻之间必须按照这份协议进行分割财产，无需在离婚前再签订一份离婚财产协议的预约，因为这份协议已经表明了双方当事人希望当特定的情形发生时，按照这份协议操作的意愿。在离婚之前，双方不得随意撕毁这份合同。根据同样的道理，要约为含对价的允诺，在对方提出对价时，要约人愿意依照要约的内容做，产生给付确认效力；在对方未提出对价之前，要约人的要约使得受要约人可以通过承诺，即提供对价，产生给付确认效力，这时要约人负有给付维持效力。但是有疑问的是，当要约人可以随时撤销要约是，要约人是否还负有给付维持的义务，或者说要约是否还有效力。既然效果意思的实现是为自己设定义务，从另一方面来看是为他人设立了权利。笔者以为，效力体现在两方面，一方面是看是否产生义务，另一方面看是否产生权利。当要约到达受要约人时，受要约人即有发出承诺的地位，当承诺到达时，合同成立。如果没有要约，仅凭受要约人一人的承诺是无法达到合同成立的效果的。因此，笔者认为：首先，在要约到达时，要约的效力如何？根据第十六条，要约到达受要约人时，要约生效。但是第十八条又要约可以撤销。根据第十八条和第十九条的规定，仅在三种情形下要约不得撤销：发出承诺；明示期限；合理信赖加履行的准备。是不是就可以认为要约因为可得任意撤销而暂不生效？笔者以为此时要约已经生效，原因有二：第一，此时受要约人已经得为承诺。虽然，看似要约人除几种特定情形之外得为任意撤销，但是受要约人也可以随时为承诺。好比双方当时人约定，一方有任意解除权，另一方有消灭对方任意解除权的形成权。第二，第十九条第二项规定的内容具有很大的弹性，已经可以极大限制要约撤销权的形式，是一种反向的制约。在实践中，要约得为撤销的情形可能会被大大限缩。其次，当承诺发出但尚未到达的情形，要约的效力。在承诺发出后，根据第十八条，要约已经不能撤销。但是要约仍然可能因为符合第二十条的规定而失效。（二）要约效力的比较研究1.英美法系要约的生效时间 人们常说英美法采取的是发信主义，但是发信主义是针对承诺而言而不是针对要约而言。那么英美法中对要约的生效时间是如何规定的？英美普通法认为,要约原则上对要约人无约束力,要约人在受要约人对要约作出承诺之前,任何时候都可以撤销要约或更改要约的内容。即使要约人在要约中规定了有效期限,他在法律上仍可在期限届满以前随时把要约撤销。英美法的要约生效时间是受要约人作出承诺的时间,也就是受要约人发出承诺的时间,故在英美普通法国家,不存在大陆法中的要约的撤销,其要约的撤回与要约的撤销实际上都是指大陆法上的要约的撤回。在英美法国家,要约人在要约中约定的有效期对要约人没有约束力,其作用仅仅是在要约人没有撤回要约的情况下,对受要约人享有承诺权的期限进行限制,超过有效期,要约失效,受要约人接受要约的意思表示将构成一个新的要约。朱颖俐：国际商事合同要约生效时间比较研究，河北法学2004年1月第22卷第1期。其主要原因在于英美法把要约视为要约人所作的一项允诺,因此,除非要约人采用签字腊封式的要约,或者该要约有对价的支持,否则,要约人就不受要约的拘束。由于英美普通法的这一原则对受要约人缺乏应有的保障,与现代经济生活显然不相适应,英美两国都在考虑改变上述法律原则。美国统一商法典第2-205条规定,在货物买卖中,在一定条件下可以承认无“对价”的“确定的要约”(Firm of-fer),即要约人在要约确定的期限内不得撤销的要约。英国的法律修订委员会也曾于1937年提出修改“对价”原则的建议,认为对于规定有一定有效期限的要约,不能因其缺乏“对价”而认为它没有约束力。但这项建议到目前为止并未付诸实施 冯大同.国际商法M.北京:对外经济贸易大学出版社，1991.63，64-65.。可见,英美法系国家主要是以受要约人作出承诺的时间为要约的生效时间。但是对于口头要约和要约的撤回通知,英美法系国家也采用到达主义。不论用何种方式直接或间接通知相对人,撤回通知必须到达要约人,否则不生效力 杨桢.英美契约法论M.北京:北京大学出版社,2000.37,50.。此外,根据美国的判例,美国统一商法典第2-205条规定“确定的要约”,即商人之间以书面形式发出的约定了有效期的货物买卖合同要约,其“承诺期应从它被收到之日计算” 王军.美国合同法M.北京:中国政法大学出版社,1996.45.,可见,对于要约有效期的计算,美国法具有到达主义的特点。2.大陆法系要约的生效时间法国和德国为大陆法系的两个主要的代表。德国关于要约的规定，采取的是到达主义，要约可撤回但是不能撤销。法国的规定与英美法系的规定其做法却是与英美普通法系国家相似,也认为要约在受要约人承诺之前对要约人无约束力,但法国法对于因要约人任意撤回其要约所造成的受要约人的损失规定了要约人的赔偿责任,从而平衡了要约人与受要约人之间的利益,较之英美法更为合理。3.小结在对大陆法系多数国家以及法国和英美普通法系国家关于要约生效时间方面的做法进行比较分析后，可以发现,各国国内法中关于要约生效时间的规定存在着较大的分歧。包括我国在内的大多数国家采用的是到达主义，但英美普通法系国家则以受要约人的承诺时间作为要约的生效时间，在受要约人承诺之前，要约对要约人无约束力,保障了要约人的利益,却令受