从“末位淘汰制”看以“不胜任工作”解除劳动合同.doc

从“末位淘汰制”看以“不胜任工作”为由解除劳动合同劳动合同法赋予用人单位解除劳动合同的权利有多种，但是实务中，遇到最多的一种解除合同的理由是员工不胜任工作。当员工的工作表现不佳，能力不够时，企业才会考虑解雇员工。但是在这个解雇过程中，经常会发生争议。企业说员工不胜任工作，员工说自己的能力符合公司要求，两者之间对是否不胜任工作达不成一致性的意见，从而发生争议。案例：猪八戒在一家外资公司工作，担任销售部经理，2008年8月份，公司以猪八戒不胜任销售部经理工作，影响公司业务的开展为由，向猪八戒发出了解除劳动合同的通知。猪八戒不服，把公司告到了劳动争议仲裁委员会。在仲裁调查中，据公司所称是以四个理由来认定猪八戒不胜任工作，而对其解除劳动合同的。首先，猪八戒任职以来的考核成绩不佳，在公司七个部门经理中，猪八戒在全年12个月中8个月排名第七，全年总成绩也排名第七。由于公司的考核制度实行的是末位淘汰制，因此考核结果认定其为“不胜任工作”。其次，猪八戒工作纪律较差，经常迟到，全年共迟到50多次，最高记录1个月迟到16次；再次，其他几个部门的经理均认为其团队合作性差，影响团队工作效率。最后，在业务上拓展无任何思路、举措。最终劳动争议仲裁委员会认为单位以不能胜任工作为由解除劳动合同缺乏事实依据，不予支持。裁定公司违法解除，应当支付双倍经济补偿金。法律分析篇实际操作中，在用人单位以劳动者不能胜任工作为由，解除劳动合同而引起的争议是最为普遍的。在这时用人单位往往由于缺乏对“不胜任工作”的准确理解，以及具体操作上缺乏相应的技巧，最后承担败诉的风险。一般来说用人单位与劳动者解除劳动合同首先第一步应当对于劳动者的事实行为进行定性，如究竟是以“严重违纪”还是以“不能胜任工作”作为解除劳动合同的理由。第二步则是整理相关证据，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，用人单位对于自己解除劳动合同而基于的事实应当予以证明，否则很难得到仲裁及法院的支持。那么在类似本案的情况中，公司认为员工不胜任工作，而解除了劳动合同。单位对于此事的定性是否有问题呢？我们认为是存在问题的，许多人人力资源部经理与企业人事经理都存在着这样的误区，把工作不够优秀与不能胜任工作混为一谈。所谓的不能胜任工作，应当是指劳动者无法满足所从事的工作岗位的基本要求，不具备胜任该岗位所应当具备的能力。这与员工不够优秀有着明显的区别。举例一个部门有10个员工，9个人绩效考核的成绩是90分，而另一个员工的考核成绩只有70分。可以认为这个员工不胜任工作吗？显然不行。对于不能胜任工作，应当是相对于岗位基本要求来说的，而不能是建立在与其他员工的工作进行比较后得出的。如果仅仅因为某一个员工比起其他员工不够优秀，而解除劳动合同，显然不符合劳动合同法保护劳动者合法权益立法本意。所以要认定劳动者不胜任工作，首先需要设立一个参照标准，在用人单位来说应当对于每一个工作岗位制定明确的职责要求，并且要有配套的考核制度，如既没有岗位职责，又没有考核记录，不胜任工作的说法就无从谈起。另一方面，对于希望解除劳动合同的单位来说，仅仅证明劳动者不能胜任工作并不足以能达到解除劳动合同的法定要求，因为按照劳动合同法的相关规定，在劳动者不胜任工作的情况下用人单位还应当为劳动者提供培训或者调岗。许多用人单位往往会忽视这一点。回顾上述案例，单位以简单的排名来认定员工不胜任工作，本身就是对“不胜任工作”的错误理解，不仅缺乏充足的理由，更缺乏有效的证据证明。案件中公司所实行的“末位淘汰制”其实在中国属于舶来品，其主要源自英美国家，其倡导者中最著名的莫过于杰克韦尔奇。韦尔奇执掌通用电气20年，坚持“每两三年淘汰最后10%的员工。”但是这种制度是建立在英美国家奉行“解雇自由”主义的大环境下产生的，而我国劳动法主要采用的是“解雇保护”主义。解雇自由是指雇主根据一方的意愿即可终止劳动关系的权利。它是雇主经营管理权的内容之一，源于私法中的契约自由原则，双方当事人有权根据自己的意愿自由缔结或解除劳动合同。这一理论对雇主而言是谋求企业生存,提高生产效率和维持企业秩序的重要手段。“解雇保护”这个概念是西方国家基于生存权发展而来的，提出之初就是为了限制“解雇自由”。在经历了一个雇佣自由的阶段后，大家慢慢认识到雇主与雇员之间毕竟不同于一般的契约自由，劳动法里雇主这方比较强势，雇员这方比较弱势，所以有些国家就发展出解雇保护的制度。所以由于所处的法律环境不同，国内企业在实行“末位淘汰制”的时候，不能生硬地直接套用国外的经验，特别是劳动合同法实行后，“末位淘汰制”存在着巨大的法律风险。其后对于公司主张的第二个理由，虽然迟到在某种程度上可以被认为是不胜任工作的一种表现，但是由于这里缺乏相应的规章制度以及具有说明力的证据，所以很难单从此处来证明员工不胜任工作。而公司的后两项理由因为缺乏相应的法律依据，因此自然得不到仲裁的支持了。通过以上分析我们不难看出，如果用人单位想通过主张劳动者不胜任工作为由来解除劳动合同，提供有力的证据证明所主张的事实是相当重要的，可以说这是劳动争议诉讼中成败的关键。那么如何能够在劳动争议诉讼的过程中，掌握有力的证据就是我们接下来探讨的问题，在这里我们想给与客户一些可行的建议，以期待降低诉讼中可能存在的风险。操作技巧篇第一次不胜任工作的证明一、 绩效考核评估应当将主观评价与客观数据结合许多人事主管有着这样的烦恼，对于有些很难用数据化的形式来进行考核的岗位，往往很难对于该员工做出不胜任的认定。而有些岗位虽然可以通过数据反映一定的工作量，但是存在质量不达标等问题，也很难认定。因此我们建议对于员工绩效的考核，用人单位可以采用数据+评价的方式来进行。依靠客观的数据对岗位工作进行量化的考核，对于工作完成后的质量，再由部门主管予以认定评价。二、 绩效考核应当收集证据材料许多用人单位在劳动争议诉讼阶段往往因为缺乏有力的证据而导致最后的败诉。究其原因是因为在劳动争议发生之前，用人单位对于可能的劳动争议缺乏必要的准备。日常操作中缺乏一些必要的技巧。首先用人单位应当对于常见的、可能被用于日后诉讼阶段的证据材料予以妥善的保存，比方客户的反馈信、投诉记录等等。另一方面对于一些很难考核很难收集不胜任工作证据的工作岗位，用人单位应当积极主动创造证据材料。比如用人单位可以主动找员工进行谈话，谈话时做必要的谈话记录，谈话后让员工写思想汇报，这时相关的谈话记录与员工的思想汇报就成为了日后用人单位主张员工不胜任工作的有力证据。三、 绩效考核应当要求员工确认搜集证据后，为了进一步增强证据的证明力，以防止在诉讼阶段，劳动者矢口否认不胜任工作的事实存在。应当要求员工对于这些材料予以签名确认。但是在实际操作中，劳动者对于不利于自己的证据往往不愿意予以确认。遇到这种情况发生时，建议用人单位将事实认定部分与定性评价部分分开进行。比如对于经常迟到的员工处理可以这样来操作，首先将考勤表，出勤记录给予劳动者签字确认，然后再由部门经理或人事主管在签名后对于该事实进行定性评价。又比如对于工厂的操作工人，可以要求其签字确认其每月实际工作完成的数量，随后再由考核人员对其做出不胜任工作的确认。第二次调岗培训的证明一、不胜任工作调岗在员工不胜任原有工作的情况下，对员工进行调岗是劳动合同法赋予用人单位的权利，但是对于调岗有一些问题需要引起用人单位的注意，其一，调岗调薪。一般来说调整岗位之后，相应的薪水也应当适当调整，但是劳动合同法只规定了用人单位可以在劳动者不胜任工作的情况下进行调岗，并没有涉及调薪。所以为了以防不必要的法律风险，建议用人单位在员工手册或者劳动合同中约定调岗即调薪。这样在出现上述情况时，用人单位调岗调薪就不会存在任何问题。其二，调岗应当具有合理性。虽然在劳动者不胜任工作的情况下，调整其工作岗位是用人单位的权利，但是这并代表用人单位可以任意的调整劳动者的工作岗位。比如劳动者原先是销售经理，如果单位将其调整进入生产车间，则就属于不具有合理性。我们认为这里的合理性主要表现在应当是与原工作相联系，但是相较原工作，劳动者更有可能胜任的情况。劳动者之所以不能胜任工作，肯定是由于在工作能力上有一部分缺陷，调整后的工作岗位应当避免使劳动者的缺陷再一次成为其胜任工作的障碍，否则也缺乏合理性。比如劳动者由于年老体弱，不适合身体强度高的工作，如果调整的新岗位，要求身体强度更高，则肯定不具有合理性。其三，应当完善规章制度，避免劳动者拒绝调岗。实物操作中，许多员工可能会拒绝用人单位调岗的要求。如果单位就以此理由解除劳动合同又会有违法解除的风险存在。因此建议用人单位可以在员工手册或者劳动合同中将拒绝调岗定性为违纪行为（不能约定此种情况下解除劳动合同，劳动合同只能法定解除，不能约定解除）或者对于不愿意调岗的员工进行培训。二、不胜任工作的培训在用人单位无岗可调，或者劳动者主观上不愿意调岗的情况下，用人单位可以对不胜任工作的劳动者进行培训。培训形式主要可分为在岗培训与离岗培训两种。对于离岗培训用人单位需注意的是对劳动报酬的约定，建议与调岗一样，在用人单位规章制度中予以明确的约定。在这里我们要提醒用人单位的是，在对不胜任工作员工进行培训的情况下，特别是以在岗培训的方式进行培训时，用人单位一定要注意证据的保留。因为许多用人单位往往对于培训的事实缺乏有效的证据证明从而影响到之后的诉讼结果。同样在这里，用人单位除了保留必要的证据以外还应当有意地创造一些有利证据，比如培训时应当为员工建立培训档案，参加培训课程时要求员工签到本上签名，培训后要求员工提交培训小结。其他的一些小建议一、 协商解除相对于协商解除劳动合同来说，以不能胜任工作为由解除劳动合同不但处理的程序复杂，处理过程用时也比较长，且存在一定的法律风险。因此在用人单位希望解除劳动合同伊始，应尽可能以协商的方式解决，单位可以以现有的考核记录向员工说明其存在的可能被解雇的风险，并以少部分经济补偿金作为补偿，促成劳动者理性地权衡后做出对双方皆有利的决定。二、 以短期合同替代试用期合同许多用人单位有时会忽略试用期的相关规定，试用期结束用人单位以劳动者不胜任工作，不符合录用条件为由解除劳动