不动产登记暂行条例修改建议.doc

不动产登记暂行条例（征求意见稿修改建议 四川资阳）第一章 总则第一条 为明确不动产物权的归属，规范申请、登记行为，维护不动产交易安全，保护不动产权利人的物权，根据中华人民共和国物权法等法律，制定本条例。（修改）修改理由：制定不动产登记条例的根本目的在于明确物权归属，规范申请、登记行为，维护交易安全，保护不动产权利人的物权。条例应围绕登记目的、登记类型、确认标准、登记效力、登记信息公示与利用等内容制定规则才是本义。登记机构是为登记服务的，机构整合属于机构设置范畴，目的在于明确规范登记主体、避免多头登记、提高登记效率等等，具有短期目的性，机构整合一旦完成其存在就没有多大的意义。而对物权登记及其行为的规范和物权交易安全的保护是物权登记需要实现的目标和至始至终都必须坚守和约束的行为规则，否则，容易产生损害登记申请人利益的随意登记行为。因此，机构整合不应成为立法的主要目的之一。第二条 权利人依法取得和法律法规未禁止交易的不动产，可以设立、变更、转让和消灭不动产物权。（增加）本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。增加理由：那些不动产可以进行买卖、抵押等交易活动，哪些不能，虽然物权法等相关法律有明文规定，笔者认为有必要在作为不动产登记的专门法规上再次明确，以提示相关当事人注意不动产物权交易的合法性，主动回避交易风险。第三条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生物权效力，未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定除外。（增加）增加理由：引用物权法规定的目的之一，在于再次强调提示公众：不动产物权交易是必须经登记才能发生物权变动效力。也就是说不动产买卖要经过登记以及后，才能由别人的不动产变成自己的不动产，才能受到法律的有效保护。现实中，不少人缺乏登记意识，认为自己手里持有不动产买卖合同等原因文件就必然享有物权，或者将不动产买卖合同进行公证也不登记。通过引用该法条，强调登记所产生的法律结果，树立登记意识，避免在不动产交易中受到损害。同时，也这个不动产登记法规完整性、系统性所必须的要素之一。第四条 本条例所称不动产登记，是指不动产登记机构根据不动产登记申请人的申请，依法对其设立、变更、转让和消灭不动产物权的材料进行确认并在不动产登记簿上记载、公示不动产物权归属和内容的具体行政行为。（修改）本条例所称不动产登记簿，是指由不动产登记机构制作、管理和保存的记载、公示不动产物权归属和内容根据的专用簿册。（增加）修改增加理由：对不动产登记概念的定义应达到以下目的：一是明确其行为性质。法学理论教材上不动产登记是一种行政确认的具体行政行为，但业内业外对不动产登记行为是行政行为还是民事行为这个问题总是争论不休，为了统一认识，应在定义中明确表述出来。二是明确是依申请的登记，还是强制登记。三是明确不动产登记是形式审查，还是实质审查。四是明确登记的作用。不动产物权一经登记即发生物权变动的效力，向世人公示物权归属。第五条 根据登记的不动产是否发生物权变动效力，将不动产登记分为正登记和预告登记。正式登记又称本登记或终局登记，是指能够直接发生物权利变动效力的不动产登记。预告登记又预先登记，是指为保障不动产交易取得方将来实现物权，对其所交易的不动产进行的保全性登记。（增加）增加理由：目前，许多不动产登记理论文章将登记分正式登记、本登记，预登记等，但对其没有一个法定的定义，让一般基层登记人员不知所云。因此，有必要在不动产登记法规上明确相关概念，便于大家理解、掌握、运用，更好的为登记工作服务。第六条 不动产登记实行以下原则和制度：（一）实行自愿申请登记原则；（二）实行依法登记原则；（三）实行统一登记制度；（四）实行登记信息公示制度。（修改）修改理由：什么是法律原则？法学解释：法律原则是指法律上规定的用以进行法律推理的准则。法律原则对于法的制定、解释、运用具有指导作用。具体法律规则的设置、解释、运用不能违背原则。原稿规定的“不动产登记遵循严格管理、稳定连续、方便群众的原则”让人费解，这是一个什么原则？对不动产登记立法、规则的设置、登记行为的界定没有指导作用。曾有人评价说“是一种套话，不专业。”因此建议删除。上述原则和制度准确体现了不产登记应当遵守的基本准则，边界清晰、目的明确，简单明了，为不动产登记立法、解释、运用提供了切实可行的、具有明确针对性的指导作用。第二章 登记机构和登记职责（增加）第七条 国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。直辖市、市、县人民政府只能确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。（修改）市、县同城的，由市级人民政府确定本行政区域的不动产登记机构。修改理由：对于地方登记机构的设置既然采用授权性规定，那么就不宜规定得过细，让各地根据实际情况自己决定。但必须强调的是市县同城的地方有两级政府，从有利于登记工作和登记信息平台建立出发，应明确由市级政府确定一个部门负责不动产登记工作。这是中国政权建设存在的现状，为防止争权，必须明确，不能含糊。第八条 不动产登记机构应当履行下列职责：（一）在办公场所和门户网站公开申请登记所需的材料目录和示范文本等信息。（二）审查申请人提交的申请登记材料是否齐全、符合法定形式；（三）审查申请登记的材料之间以及与不动产登记簿的记载是否一致；（四）审查申请登记的不动产是否存在法律法规限制登记的情形；（五）如实、及时登记有关登记事项；（六）法律、法规规定的其他职责。（增加）第九条 不动产登记机构不得有下列行为：（一）要求对不动产进行评估；（二）审查不动产交易的原因行为；（三）以非原因文件主体确认权利人；（四）强制公证；（五）超出登记职责范围的其他行为。（增加）增加第八条、第九条的理由：有机构，却没有职责，是一种缺失。登记机构应当履行哪些职责，哪些行为应当禁止，必须明确，不能缺少。不然，登记机构不知道自己有哪些职责，该如何履行。依法登记没有对照标准，随意性就很大，不符合建设法治政府的要求。登记实务中，不少登记机构为规避风险，不按规定登记，随意增加申请人的负担，如：强制公证、以非原因文件主体确认权利人等。登记实务中争议较大的是夫妻关系存续期间以一方名义购买的商品房，申请登记时是否要求提供结婚证。有的要求，有的不要求。要求提供的理由是以此判断是否属于夫妻双方共有。婚后购买的就属于共有，虽然商品房买卖合同上只有一方签字，也代表共有。然后将商品房所有权登记在结婚证载明的主体名下。登记机构既不是婚姻当事人，又不是裁判机构，仅凭结婚证就确认属于共有，没有法律依据。婚姻法第17条、18条、19条虽然规定了婚内财产的所有形式，即法定共有、单独所有、约定所有，但是是哪种所有形式，要由权利人自己凭约定或其他协议来主张权利。同时，我国没有实行夫妻共有财产代表制，即夫妻关系存续期间取得的财产无论登记在谁的名下，都代表夫妻双方共同所有。是夫妻关系其财产所有权不一定共有，作为非当事人的登记机构不能够主观随意推定确认权利归属，只能依据取得的原因证明材料来确认才是正确的、合法的。明确规定登记允许的和禁止的行为便于登记机构、登记人员正确履行登记职责。第三章 不动产登记类型（增加）第十条 下列不动产权利，可以依照本法的规定申请登记：（修改）（一）国有土地所有权；（二）集体土地所有权；（三）房屋等建筑物、构筑物所有权；（四）森林、林木所有权；（五）耕地、林地、草地等土地承包经营权；（六）建设用地使用权；（七）宅基地使用权；（八）海域使用权；（九）地役权；（十）抵押权；（十一）法律规定需要登记的其他不动产权利。修改理由：改为授权性规定，更能尊重权利人。是否登记，由权利人自己选择决定。同时，也便于明确未登记产生的损害责任。土地所有权有两大类，即国有土地所有权和集体土地所有权利。因此，国有土地所有权登记也应在其中。第十一条 当事人签订了不动产物权交易协议，为保障不动产交易取得方将来实现物权，取得方可以向不动产登记机构申请预告登记。（增加）第十二条 权利人、利害关系人认为不动登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正登记的，利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。（增加）增加第十一条、第十二条的理由：物权法规定了预告登记、更正登记和异议登记，而不动产登记法规却未规定，使登记类型缺失，不利于权利人的权利保护。同时，下一步依据本条例制定不动产登记实施细则缺失依据。因此，应完善。第四章 不动产登记簿第十三条 不动产登记应以不动产基本单元进行登记。本条例所称基本单元，是指四至界限固定明确、能够独立使用并且具有明确、唯一编号的土地、海域、林地、房屋、特定空间等不动产登记的最小单位。（修改）第十四条 不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿。不动产登记簿应当记载以下事项：（一）不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；（二）不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利状况变化等权属状况；（三）涉不动产登记的权利限制、提示的事项；（四）其他相关事项。第十五条 不动产登记簿可以采用纸质介质，也可采用电子介质。同时采用两种介质的，应确保两种介质记载事项和内容的一致性。（修改）不动产登记簿采用纸质介质的，应当做好防火、防有害生物等措施，确保登记簿齐全、完整。不动产登记簿采用电子介质的，应当定期进行异地备份，并采用信息网络安全防护措施。修改理由：纸质介质、电子介质都是目前登记中实际存在的介质，互有利弊，可以同时存在，只是应强调两种介质的一致性。第十六条 不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。任何人不得损毁不动产登记簿，除依法予以更正外不得修改登记事项。第十七条 据以登记的不动产登记资料，不动产登记机构应当按档案管理的相关规定保存，确保登记资料的完整、齐全、安全和利用。（增加）增加理由：不动产登记簿是不动产物权归属和内容的根据，但是据以登记的这些材料的原始性、证据性、重要性是其他材料代替不了的，这些材料也是检验登记簿记载是否正确、登记行为是否合法的原始依据。因此，应妥善保存好。行政区域变更或者不动产登记机构职能调整的，原不动产登记机构应当及时将不动产登记资料、登记簿移交变更或调整后的不动产登记机构，不得拒交。（修改）第五章 申请登记程序（修改）第十八条 不动产登记按下列顺序进行登记：土地所有权未登记的，土地承包经营权、建设用地使用权、建筑物所有权、担保物权等与该土地有关的其他不动产物权不得登记。建筑物所有权未登记的，建筑物转让、抵押、继承等与该建筑物有关的其他不动产物权不予登记。（增加）增加理由：我国实行的是房、地权利主体一致的原则，土地未登记，其权利主体就不明确，其地上定着物也难以登记明确。同时，因定着物是土地上的附着物，是先有地，后有物，顺序上必须先明确地主，后明确物主。第十九条 不动产登记按下列程序进行：（一）申请； （二）受理； （三）确认； （四）将登记事项载入登记簿。（增加）增加理由：明确登记程序，能使不动产登记规范、有序开展，也便于明确登记岗位职责，使其各尽其职、各负其责。第二十条 不动产登记申请人应是不动产登记簿记载的权利人或不动产物权设立、变更、转让和消灭的原因文件上载明的当事人。（增加）增加理由：不动产登记实务中，有些登记人员不按不动产取得的原因材料上记载的主体登记，而是把其它没有多大关系的因素结合起来登记。如：夫妻关系存续期间购买的登记在其中一方名下的房屋抵押登记，有些要求申请人提供结婚证并要求未登记的另一方以产权人的身份签字，把结婚证当成了产权证。而当事人自己并未对房屋产权的归属提出异议，也未主张权利。如果对产权归属有异议，抵押权登记就应不受理，但又予以了受理，属于滥用登记职权。同时，使登记簿的公信力受到严重损害，登记公示的物权所有人不确定，增大了不动产物权的交易风险。因此，有必要明确规定谁是适格的申请人。第二十一条 不动产因民事法律行为，如买卖、抵押等行为申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请登记。（修改）有下列情形之一的，可以由当事人单方申请登记：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的； （二）继承、接受遗赠取得不动产权利的； （三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的征收决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的； （四）权利人姓名、名称或者自然状况变化、申请变更登记的； （五）不动产权利灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的； （六）申请更正登记和异议登记的； （七）法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的情形。第二十二条 权利人因人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或人民政府生效的征收决定、继承、合法建造等行为享有不动产物权未登记的，处分该物权时，应先登记在其名下后，方可再次申请不动产处分登记。（增加）增加理由：明确物权法第28条、29条、30条规定的几种情形下取得的不动产物权再行处分的登记问题，目的在于重申不动产物权登记的程序性要求。虽然权利人通过上述方式取得了不动产物权，也得到了法律的承认，但未登记，再行处分是不能登记的，必须先登记在其名下，方可再行处分权。第二十三条 当事人或者其代理人应当到不动产登记机构现场申请不动产登记。无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，应当由其监护人代为申请。不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请。第二十四条 申请人应提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：（一）登记申请书；（二）申请人、委托代理人身份证明材料、授权委托书；（三）设立、变更、转让或者消灭不动产物权的原因证明材料；（修改）（四）不动产界址、空间界限、面积等材料；（五）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。不动产物权已登记的，该不动产物权转让、变更、消灭或者在该物权上设立其他物权申请登记时，可以不提交由物权人持有的物权登记证明。（增加）申请材料应当提交原件，不能提交原件的，应提交有权机构或当事人确认与原件内容一致的复印件。（增加）增加理由：不动产已登记的，不动产登记簿上就有记载，申请登记时在要求权利人提交依据登记簿的记载颁发的物权登记证明及其复印件，没有必要。登记机构收取自己颁发的物权登记证明一方面资料重复，增加档案保管库存压力；另一方面，申请人因复印登记证明需支付复印费，增加经济负担，实属资源浪费，劳民伤财。目前，各级政府都要求简化办事手续，方便群众办事，这也是在实际响应号召。第二十五条 不动产登记机构在申请人申请不动产登记时，经申请人同意可采集申请人的指纹、影像等识别信息载入登记系统。（增加）增加理由：现实中假冒不动产权利人申请登记的现象时有发生，有些经过整形、化装后，虽是本人，但外貌已改变，登记机构难以辨别，增加了不动产登记的风险。希望多一些防护手段，更好的保护不动产权利人的物权不受不法侵害，避免登记错误的发生。第二十六条 申请人提交的不动产登记材料齐全且符合法定形式的，登记机构应当予以受理并出具受理通知书。受理通知书应载明办结日期、缴费标准及数额，领取物权证明时应带的证件、登记机构联系电话等内容。申请人提交的不动产登记申请材料不齐全或不符合法定形式的，登记机构应当一次性的书面告知申请人需要补正完善的材料。（修改）第二十七条 登记机构受理不动产登记申请后，应当在30个工作日内作出予以登记或者不予以登记的决定。不动产登记机构决定不予登记的，应书面通知申请人，并告知申请人不予登记的原由。（修改）第二十八条 申请登记材料符合下列条件的，登记机构应当予以确认，并将申请登记事项记载于不动产登记簿：（一）申请人与依法提交的申请材料载明的主体一致； （二）申请登记的不动产与不动产登记簿的记载一致； （三）申请登记的事项与申请材料证明的事实一致； （四）尚未登记的不动产与合法建设材料证明的事实一致；（五）申请登记的不动产不存在法律法规限制登记的情形。（修改）修改理由：对不动产登记的审查应是形式审查，还是实质审查，业界对这个问题争论不休。什么是形式审查，什么是实质审查，没有依据标准。不动产登记涉及民事行为和行政确认行为，二者彼此独立又彼此联系。应分清行为性质，各负其责。所谓的实质审查，是乎应对不动产交易的真实性、合法性、合理性以及申请人是否有权处分不动产进行审查，并应确保这一切都真实的、合法有效的，不存在损害他人合法权益的情况。但是不动产交易属于民事法律活动，当事人享有意思自治、合同自由权。登记机构既不是当事人、又不在交易现场，如何把好这一道关，凭登记机构自身的职责、条件无法实现。同时，登记实务中，登记业务量大，时间短，有的地方要求实现立等可取，高效快捷登记。如果一个受理件因为要进行实质审查，需要多方面的查证，时间长、程序多，效率低下，不但不能在规定时间内完成登记，还会引起办事群众的不满，无法满足社会对不动产物权交易登记的高效要求。形式审查只注重形式要件是否齐全、是否符合法定形式，申请材料主体、登记事项等内容是否一致的审查。审查简单易行、高效快速，一般能当场审查、当场决定是否受理，能满足群众对登记工作的现实需求。这样既能解决登记的效率问题，又不干涉民事主体的民事法律活动。因此，应当采用形式审查的方式开展不动产登记工作。第二十九条 下列不动产登记应当实地查看：（一）建筑物所有权首次登记； （二）在建工程抵押权登记； （三）因不动产灭失导致的注销登记；（四）法律法规规定应当实地查看的其他不动产登记。第三十条 登记机构将不动产登记事项记载于不动产登记簿时发生物权变动效力。不动产登记完成后，申请人可以要求登记机构颁发不动产物权登记证书或登记证明。（修改）不动产物权登记证书或登记证明仅是不动产权利人享有不动产物权的证明，经登记的不动产能否买卖、抵押等应以不动产登记簿的记载为根据。（增加）不动产物权登记证书或者登记证明遗失、灭失或破损的，不动产权利人可以向登记机构申请重发，登记机构应当根据不动产登记簿的记载重新发放不动产登记证明。（增加）修改、增加的理由：应弱化不动产物权证明的作用，树立和强化不动产登记簿的根据性作用。不动产登记证书或登记证明是依据登记簿的记载颁发的，登记簿记载的内容发生变化后，可能会与持证人持有的物权证明不一致。如：不动产登记发证后被法院查封，这时登记上有记载，但物权人持有的物权证明上却没有记载。如物权交易取得方不到登记机构查询核实，仅凭物权证明就全额支付交易价款，很可能受骗上当。同时，现实中伪造不动产登记证书的情况比较突出，受骗上当的不少。为防止这类损害群众权益的事少发生或者不发生，比较有效的措施就是，让群众信登记簿，不信证。一切不动产交易、登记都应以登记簿的记载为发生根据。不动产登记证书或登记证明遗失或灭失后如按现行登记程序要在当地报子上刊登遗失声明后才补发，时间长，费时费事。而补发内容不变，严重影响了权利人对不动产的利用，但又无可奈何。从简化办事手续、便民利民出发，应省掉这些没有实际意义的程序、环节，直接根据登记簿的记载重新颁发。第三十一条 不动产因征收封户、法院查封等限制处分的，登记机构应依据生效查封文件及时在不动产登记簿上备案公示。（增加）增加理由：协助执行不动产征收封户、法院查封的目的是限制不动产权利人行使处分权，是有权机关与不动产登记机构之间的协助配合行为，具有强制性，属于登记机构的法定义务，无需权利人申请。因此，不适用登记，而适用备案。备案的目的在于提示不动产交易当事人、交易机构、登记机构，此不动产的处分权被限制，不能交易、登记，要回避风险。同时，这类限制措施具有临时性，一旦不具备条件或查封目的实现，就将取消查封，恢复原状。如：不动产权利人与他人因经济纠纷，其不动产作为财产保全被法院查封，如权利人想办法筹集到资金主动偿还或当事人达成新的偿还协议，查封就会解除。因此，对这类限制处分权的封户，采用在登记簿上备案的方式较为合适，也便于操作。第六章 登记信息共享与利用第三十二条 国务院国土资源主管部门应当会同有关部门建立统一的以不动产登记信息为核心、其他信息为辅的不动产交易登记信息管理基础平台。（修改）修改理由：不动产登记信息管理基础平台应当建立以不动产登记信息为主，其他信息为辅的综合性不动产交易登记信息共享平台，如不动产交易、封户限制处分等信息。不动产能否买卖、抵押，被执行人有无不动产应以不动产登记簿的记载信息为发生根据，同时以登记簿记载的物权发生的交易等信息又通过信息平台为各相关单位共享、利用，如：进行不动产物权登记、统计等。各级不动产交易、登记机构的不动产交易、登记信息应当纳入统一的不动产交易登记信息管理基础平台，确保国家、省、市、县四级交易、登记信息的实时共享。不动产交易、登记等机构对其提供的信息的真实性、准确性、合法性负责，不得提供虚假信息。（增加）国土资源、公安、民政、税务、工商、金融、审计、统计等部门应与不动产交易、登记机构建立不动产交易登记信息互通共享机制。各共享单位不得利用不动产交易登记信息管理基础平台擅自修改交易登记信息、对外提供交易登记信息查询服务。（修改）第三十三条 不动产交易机构应通过不动产交易登记信息管理基础平台审核申请交易的不动产在不动产登记簿上是否有记载，未经登记的，不得审批。（增加）第三十四条 不动产登记机构应通过不动产交易登记信息管理基础平