论我国民法中的不动产善意取得制度.doc

综述 善意取得制度是民法物权中的一项重要制度，它对维护交易安全，促进财货流通便捷、维护经济秩序的稳定具有重要意义。因此，自问世以来，动产善意取得制度已经得到世界上大多数国家民事立法的确认。而关于善意取得制度能否适用于不动产，学界可谓见仁见智。本文从善意取得制度的理论渊源出发，共分为三章对不动产善意取得制度进行了研究。 1善意取得制度的理论渊源法学研究首先需要有清晰界定的概念，所以在本章中首先指出不动产善意取得制度的理论起源，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的“以手护手”原则为基础，并吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。其次对不动产与善意的概念进行了界定，指出我国划分动产与不动产应采纳物理标准。最后分析了善意取得制度确立的逻辑依据及理论基础，即以公信力原则为其逻辑依据，并以社会本位为其理论基础。2我国确立不动产善意取得制度的必要性共分四节进行了论述。第一节是介绍我国不动产善意取得制度理论争议及结论。第二节分析了各国立法对不动产登记制度的态度，通过对世界各国不动产登记制度的分析比较，指出了我国现行的不动产登记制度是确立不动产善意取得制度的制度依据。第三节通过分析在我国确立不动产善意取得制度符合过错责任原则，并且在物权法通过前，我国的不动产善意取得制度已在有关司法解释和部门法中有规定，从而主张在我国民法上应该确立不动产善意取得制度。第四节分析了不动产善意取得制度的法律效果，包括在原权利人与受让人之间，转让人与受让人之间，原权利人与转让人之间的效果以及对不动产登记机关的侵权请求权。3构建不动产善意取得制度提出了建议 物权法第一百零六条只规定了不动产善意取得应符合三个要件，即：受让人受让该不动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记。但是笔者认为物权法的规定不太完善，不动产善意取得的构成要件应包括以下五个要素:转让人为不动产登记所记载的权利人且无权处分不动产；受让人通过法律行为从转让人处取得不动产；受让人取得不动产时出于善意信赖登记；必须是已经登记的法律允许流转的不动产；必须办理不动产登记。并指出了在我国确立不动产善意取得制度之后，应改变我国目前不动产登记落后的现状，建立完善的登记制度，以尽可能的减少登记的权利表象与权利实像的差异。同时，为了更好的平衡所有权人与善意受让人之间的利益，应协调好善意取得制度与无权处分制度之间的关系。 论我国民法中的不动产善意取得制度作 者:王海波指导教师:周艳波 (山东农业大学 文法学院 泰安 271018)【摘要】 善意取得制度是民法物权中的一项重要制度，它对维护交易安全，促进财货流通便捷、维护经济秩序的稳定具有重要意义。我国2007年10月1日的中华人民共和国物权法也将不动产作为了善意取得制度的适用范围。我国确立不动产善意取得制度之后，针对我国目前不动产登记落后的现状，应建立完善的登记制度，以尽可能的减少登记的权利表象与权利实像的差异，应协调好善意取得制度与无权处分制度之间的关系，为在理论上构建不动产善意取得制度提出了建议。【关键词】 不动产 善意取得 登记 物权法 无权处分Study on Good Faith Acquisition about Real EstateWang Haibo （School of Humanities & Laws, Shandong Agricultural University, Taian, Shandong271018, China)Abstract: Good faith acquisition is an important system of real law. It is of such significance that it makes a great contribution to securing the transaction of movables, promoting the smooth flow of commodities as well as maintaining a stable economic order. In our country, the property law became effective in 1st October 2007 accept that the good faith acquisition can be applied in real estate. As to the backward situation in present real estate registration in our country，in order to puts forward proposal for constructing the system of good faith acquisition about real estate we should establish the perfect registration system, to reduced the inconsistent situation between right content registered with the real right condition as far as possible, coordinate the conflicts between the system of good faith acquisition and the system of unauthorized disposition.Key Words Real estate Good faith acquisition Registration system The property law Unauthorized disposition 关于不动产善意取得制度，世界各国立法或有相似之处，或各有特色。我国法学界对不动产善意取得制度也有争议。物权法草案开始于二十世纪九十年代，经过七次审议后物权法终于颁布，并于2007年10月1日起施行，其中明确规定了不动产善意取得制度。笔者对此表示赞同，但对具体规定，认为应当更加完善，以利于具体操作和执行。本文旨在对不动产善意取得制度国内外法律规定和学者们争议的历史研究、比较研究的基础上，提出不动产善意取得制度产生的可行性和必然性，以及我国在理论上构建和立法中规定不动产善意取得制度的建议。1不动产善意取得制度理论渊源 善意取得又称即时取得,指无权处分人将其占有的他人动产转让给第三人,如果第三人取得该动产是基于善意且是有偿,第三人就依法取得了该动产的所有权或他物权。在此情况下,原权利人不得向第三人行使物权返还请求权,只能请求占有人赔偿损失。1 学界通说认为，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的“以手护手”原则为基础，2并吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。3在古代，调整物权转让的法律有两种不同的立法原则，即罗马法的“无论任何人不得将大于其所有权的权利让与他人”的原则及日耳曼法的基于“以手护手”或“一手还一手”原则所吸纳的“所有人任意让他人占有其物时，只能请求该他人返还”的原则。罗马法的原则侧重对所有权人的保护，日耳曼法的原则侧重对占有人利益的保护。罗马法不承认善意取得制度，即使所有人为善意，所有权人也可以对其主张所有物返还请求权。但罗马法也并非完全无视善意受让人的利益，而是规定善意受让人可主张时效取得。日耳曼法认为一旦权利人将自己的财产让与他人占有，只能向占有人主张返还请求权。善意取得制度之所以起源于日耳曼法，是因为在日耳曼法上占有与所有权并未严格区分，它实行占有与本权合一的占有制度：占有其物者即有权利，而对物享有权利的也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但未占有其物者，其权利的效力也因此减弱。当财产所有人以自己的意思，将财产托付于他人而由他人直接占有时，所有权人权利的效力减弱，一旦直接占有人将财产让与第三人，所有人就无从对该第三人请求返还。日耳曼法的这种占有观念和其相应的制度设计，为日后善意取得制度的产生提供了形式上的便利。可见，善意取得制度不是民法中古老的传统制度，而是近代民法以日耳曼法“以手护手”原则为基础并吸纳罗马法占有时效中的善意要件，为适应社会发展的需要而由传统民法中演生出来的全新制度。1.1不动产与善意概念在现代民法体系中，关于不动产概念的界定，国际上有两种立法例。一种是不动产指不能被移动或移动后会毁损其经济价值的物,如土地，建筑物。另一种立法例规定不动产是其性质不能移动，其用途不能移动，其权利客体不能移动，法律规定不能移动的财产,如房产、地产。这两种分类标准的根本区别在于，前者认为不动产归根到底是物，是不可动之物。而后者认为不动产归根到底是权利，是不可动之物上的支配权利。综合考察上述两种立法例，笔者认为我国动产与不动产的划分采纳可否移动的物理标准，更符合我国的国情。物就数量而言，大多数属于动产，为了简约法律用语，法律一般以列举的方法界定不动产，而不动产以外的物，则解释为动产。4在现代，动产与不动产也发生了观念的变化，绝对界限不复存在，典型的如船舶、飞行器、车辆等，在事实上确系动产，但在法律上却视为不动产，其物权变动亦须经登记始能成立。近现代民事立法中，善意一词通常在以下两种意义上使用，一是指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；一是指行为人在为某种民事行为时不知道或无法知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种心理状态。善意取得的善意应系在后一种意义上使用。1.2 善意取得制度起源善意取得制度的确立主要是为了维护交易安全，而公信力是其不可欠缺的逻辑基础。所谓公信力，是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人，如果以后的事实证明登记记载的物权不存在或存在瑕疵时，法律上仍然承认其具有与真实物权相同的法律效果。具体来说，公信原则有两个方面的内容，即两个推定，其一是登记记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人；另一方面公示记载的权利人在法律上推定为其真正的权利人，在一般情况下登记权利人与实际权利人是一致的，但在某些情况下也可能出现不一致的现象，但对于第三人来讲，他只能相信登记而不能相信其他证明，即登记对任何第三人来讲都是正确的。它是一种法律上的假定。5公信制度的实质是保护交易当事人的信赖利益。此处所说的信赖，是指交易当事人对于登记记载的物权设立、变动等情况所产生的信赖，对此种信赖的保护正是公信制度的宗旨。信赖本身是交易安全制度的组成部分，保护信赖利益实际上就是保护交易安全。在保护交易安全的作用方面，公信原则与善意取得制度是相同的，但二者又有功能上的区别。公信原则采取权利推定原则，目的是贯彻公示原则之效力，为善意取得制度提供制度基础，但该原则并不是所有权取得之依据。公信原则仅能解释何以保护善意第三人的信赖利益，而不能解释为何由第三人取得所有权的问题。公信力作为一项制度，欲使受让人取得受让物权，非借善意取得制度不可。否则，在不动产物权取得方式上就无法寻找法律依据。可见，善意取得与公信原则是正相关关系。善意取得制度主要是对公信力原则的贯彻和具体体现，它承接了公信力发生作用的具体结果，使得公信力的逻辑圆通无碍。1.3善意取得制度确立依据物权包括动产和不动产，物权为对世权具有排他的性质。物权的对世性和排他性意味着，就某物而言，一旦某人取得了某物之物权，他人则不得有内容与之对立的物权存在。因此，为使物权交易的潜在当事人在交易之前能充分地了解物权的现状，事先对物权的现状进行明示就显得十分必要。近代法因适应这一社会需要，规定了物权的外部表征及其具体形式。这就是近代法确立的物权公示主义或公示制度。6动产善意取得制度的存在依据即其制度价值乃在于交易安全与快捷，占有的公信力则系其不可或缺的基础。物权的公示何以导致物权的公信呢？其实质在于法律以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定。即一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使公示方法表现出的物权并不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其是具有与真实的物权存在相同的法律效果，目的是保护交易安全。而善意取得制度是以忽视和牺牲占有与所有权分离、登记权利人与真实权利人分离、所有人可能遭受不利益为代价的。其作为近代社会观念所有权的产物，是公信力的必然逻辑结果。7由于不动产登记制度的建立和完备，不动产的登记由政府统一进行，使不动产登记簿上记载的权利与真实权利状态保持一致有着较高的保障，因而社会公众可以依赖登记簿上所记载的权利即为真实的权利。物权法第十九条规定了权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记；不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。这样就可能最大限度地减少不动产登记的错误，使不动产登记有更强的公信力。实际上，虽然登记要依照严格的法律程序进行，但其也会出现错误结果，登记物权人与真实权利人不一致的现象在实践中是时有发生的，我们不能因为登记是不动产物权变动的要件，就认为登记物权人必定是有权处分人，这之间没有必然的逻辑关系。如果采用现实的态度，就应当承认登记错误的现实性，而解决登记错误所造成的物权归属问题的思路之一，就是确立不动产物权善意取得制度。通过这种制度，物权受让人能够取得物权，从而消除登记错误状态，保护交易安全是善意取得制度的实践依据。8 1.4不动产善意取得制度构成要件不动产善意取得是以牺牲不动产原权利人利益为代价去保护善意买受人的利益，以此维护交易安全。因此，适用不动产善意取得应慎重，不能普遍化和扩大化，在实践中也必须从严把握，以免被滥用而失去其真正的价值追求。物权法第106条只规定了不动产善意取得应符合三个要件，即：受让人受让该不动产时是善意的；以合理的价格转让；转让不动产依照法律规定应当登记的已经登记。笔者认为物权法的规定不太完善，不动产善意取得的构成要件应包括以下五个要素:1.4.1 转让人为不动产登记所记载的权利人且无权处分不动产与动产善意取得不同的是，不动产善意取得制度中的无权处分人应为不动产登记簿记载的权利人，如果无权处分人不是不动产登记簿记载的权利人，则不应当适用善意取得制度。就无权处分与善意取得制度的关系而言，两者是密切联系在一起的。无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。善意取得依赖于无权处分之事实前提，是法律对因无权处分行为而导致的原权利人和第三人利益冲突的合理协调与安排。9善意取得制度是通过无权处分行为完成的，而善意取得是静态的一方面，即法律对作为无权处分行为的结果如何确定其权利归属。转让人应当是无权处分人，这就意味着转让人没有权利对标的物予以处分。1.4.2 受让人通过法律行为从转让人处取得不动产善意取得制度目的在于保护交易安全，因而只有在受让人与无处分权人之间存在交易行为时，才发生善意取得的适用。因为善意取得为物权权利的取得方式之一，理应只有涉及到所有权移转或他物权设定、移转的交易行为才是此处所指的交易行为。关于交易行为是否须为有偿，各国民法争议很大。有两种不同模式:一是不以有偿为必要，这以德国为代表。德国民法第932条即如此规定，但其为衡平原权利人与无偿受让人的利益，在受让人无偿取得不动产的情况下，适用该法第816条规定，由受让人对原权利人承担不当得利的返还义务。二是以有偿为必要，这以我国为代表,关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第89条规定:“第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。”物权法第106条也规定“以合理的价格转让”。1.4.3 受让人取得不动产时出于善意信赖登记善意取得制度的重心，不在“取得”，而在于“善意”，当与无权处分人进行交易的第三人善意时，其交易行为有效，至于其是否“取得”所有权，则取决于该有效之交易行为是否履行。10根据善意取得制度，取得财产的第三人在取得财产时应为善意。如果转让人为善意，而受让人为恶意，则不适用这一制度。善意是相对于恶意而言的，一般是指不知情，即不知或不应知道转让人转让财产时没有处分该项财产的权利。受让人基于登记公信力信赖不动产登记的权利人具有处分权利，这种信赖是建立在以对国家公权利为保障的基础上的。1.4.4 必须是已经登记的法律允许流转的不动产流转的不动产必须合法，禁止流通物，如国家专有的物资、国有自然资源等，均不能适用善意取得制度；限制流通物如农村集体土地等，只能在限定主体之间转让，否则不适用善意取得。一般来说，不动产价值较高，法律不宜将不动产善意取得的适用面无限扩大。基于善意取得制度与公示公信制度的关系，不动产应为已经登记并为法律允许流通的财产,适用善意取得的不动产主要包括土地使用权，房屋，林木等。1.4.5 必须办理不动产登记不动产物权登记，即权利人申请专门职能部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。我国城市房地产管理法第60条规定，房地产转让时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。物权法第106条规定：“转让不动产依照法律规定应当登记的已经登记。”是对这一构成要件的肯定。这一点也是不动产善意取得与动产善意取得的本质区别，因为不动产善意取得的依据是登记公信力原则，动产善意取得的依据是占有公信力原则，所以不动产善意取得构成要件应包括办理不动产物权登记。2确立不动产善意取得制度的必要性2.1我国不动产善意取得制度理论争议及结论善意取得制度适用于动产领域，我国法学界大部分学者持肯定观点，善意取得制度能否适用于不动产领域，我国法学界观点分歧则非常大。2.1.1否定说(1)以梁慧星和陈华彬先生为代表，认为“不动产物权因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人，故不发生善意取得。”但他们同时又认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”(2）以孙宪忠先生为代表，认为善意取得制度不能替代抽象性理论。因为债权变动不能当然解决物权变动问题，物权变动必须以不动产登记和动产的交付作为基本法律根据。这就是物权公示原则，根据物权公示原则建立的物权，在客观上具有正确性推定的效力，即以登记的物权为正确的不动产物权、以占有的物权推定为正确的动产物权，从而实现对物上权利秩序的保护，并达到保护第三人利益的目的，而无需适用善意取得制度。112.1.2 肯定说 （1）以王利明先生为代表，认为不动产交易可准用善意取得制度。认为“善意取得的财产主要是动产，其原因主要在于动产的公示以占有为原则，因而可以适用善意取得制度。我国司法实践和民法理论一贯认为，由于不动产的转移，须有登记过户制度，其为公示方法，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。因此，不动产一般不适用善意取得制度。”但是，王利明先生认为并不排斥在特殊情况下，从维护易安全和秩序、保障当事人的合法权益考虑，对不动产交易可准用善意取得制度。 （2）以杨立新先生为代表，在总体上否定不动产适用善意取得的前提下，肯定共同共有不动产的善意取得属善意取得适用的例外。对于无代表权的共同共有人未经全体共同共有人一致同意而擅自处分共同共有的不动产，区分具体情况，对符合善意取得要件的，确认买卖关系有效；对不符合善意取得要件的，确认其买卖关系无效。根据共同共有人之一未经其他共有人同意而擅自出卖共同共有的不动产的复杂情况，区别不同情况作出不同处理。在一般情况下，为维护共同共有人对共同共有财产的权利，应采买卖行为无效的立场。但是,如果买受人在买受该不动产时为善意无过失,则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系为有效。122.1.3评述及结论不管是不动产适用善意取得制度肯定论者，还是否定论者，都是从不同的角度来论述不动产是否适用善意取得制度。否定论者的理由都是从不动产登记公信力的角度来否定不动产善意取得制度。他们认为，占有是动产物权的公示方法，善意取得正是以占有为中心，出于交易安全的考虑，该交易在法律上得以客观存在保障，故动产物权当然适用善意取得。而在不动产领域，是以登记作为其公示方法，基于不动产登记所产生的公信力，交易中不致发生使人误信占有人为所有权人的情形，第三人也不可能提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩，关于善意第三人利益的保护，完全可以凭借不动产登记的公信力来实现，故不动产物权无论在理论上还是在现实中均无适用善意取得的必要。肯定说的各种观点则从不同角度论证了不动产适用善意取得制度的合理性和必要性，虽然各方的观点不够全面，笔者认为在我国应确立不动产善意取得制度。前面已表述过善意取得制度确立的依据是公信力效力，动产占有公信力赋予占有以权利的外观，从而推导出动产善意取得；不动产登记公信力赋予登记以权利的外观，从而推导出不动产善意取得。既然连公信力较弱的动产交易都承认善意取得，不动产更应确立善意取得。如果承认公信力，却又否认善意取得制度，就无异于主张所有第三人，无论是善意恶意，都能享受公信力的保护，这就等于放弃了法律鼓励人们的理想与努力。如果一概排斥不动产善意取得制度的适用，这显然是对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见，对于相信登记的公示力而从无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，显失公平。132.2 各国立法对不动产登记制度的态度 基本上各国对动产所有权都确立了善意取得制度，但对于不动产是否适用善意取得制度却因为各国民法赋予不动产登记效力不一而规定不一。不动产登记的效力有:（1）公示效力；（2）物权变动的根据效力，即不动产物权依法律行为取得、设定、丧失及变更时，未经登记不生效力；（3）权利正确性推定效力，指以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确不动产权利的效力。登记簿记载的权利即使有错误，对于善意第三人来说都应当是正确的登记；（4）善意保护效力，法律就是为了保护善意第三人，才将不动产权利登记簿记载的权利视为真实，并赋予其社会公信力，从而在依赖登记的第三人取得登记的不动产物权时，其正当权利不会因为有错误而被追夺，从而使正当的社会交易秩序得到维护。总体来说，各国民法关于不动产登记的法律意义的规定可以分为三类: 14 第一类是以德国为代表的权利登记制度，认为物权行为加上登记行为才能引起物权变动。德国不动产所有权及其他物权的变动以当事人的合意与登记簿的登记为必要。采用登记要件主义的还有瑞士、荷兰、捷克、奥地利等国。该制度下，登记为不动产物权变动的生效要件之一，如果不登记，即使订有契约，在法律上也不发生物权变动的效力。登记机关对登记申请不仅进行形式审查，还要进行实质审查。不动产登记具有很强的公信力，公众可以信赖已经登记的权利，登记关于权利状态的表示有绝对的效力。登记簿上记载的权利事项，即使在实体上存在着由于登记原因不成立、无效或被撤销等情形，也不得以之对抗善意第三人，这正起到保护善意第三人的作用。登记采取强制主义，不动产物权的取得、设定、变更、丧失非经登记不产生效力。第二类是以法国为代表的契约登记制度。它指不动产物权的得丧变更，经当事人订立契约，即已生效。但非经登记，不得对抗第三人。登记机关在登记时，依照契约所载的内容，予以登记。只要双方当事人意思表示一致，订立契约，便可发生物权变动的法律效力，而不以登记为生效要件。实行此制度的还有日本、意大利、比利时、丹麦、葡萄牙、西班牙等国，美国多数州也采取这一登记制度。第三类是权利交付主义，亦称托伦斯登记制，因1858年由托伦斯爵士在澳洲首创，所以又称澳洲登记制。托伦斯登记制的基本精神与德国权利登记制相同。按照这一制度，在初次登记不动产时，登记机关依一定的程序确定不动产权利状态制成地券，让与不动产时，当事人之间作成让与证书，连同地券一起交给登记机关，经登记机关审查以后，在登记簿上记载权利的转移，从而使第三人能够从该地券上明确不动产的权利状态。采用这一制度的还有英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾以及美国的部分州。 由上可见，各国对于不动产善意取得制度是否承认，与各国的立法政策有关，因各国对不动产登记态度不同，不同的登记制度对于登记所产生的作用、效力规定不一。可以说，登记公信力公示出来的形式上的权利具有的正确性推定力，在不动产登记簿上登记的权利，即推定存在；如果登记被涂销，即依法无论由什么原因引起，登记原来反映的权利关系不复存在。如果善意第三人信赖登记内容并以之为准，进行合法交易，即使真正的权利与登记簿上记载的权利不符，法律依然保护善意第三人。这有助于物权交易秩序的顺畅便捷，适应了市场经济的发展。正是因为登记具有公信力，使得第三人对登记的信赖具有了正当性基础。因此说不动产善意取得是不动产登记实质审查的必然结果。2.3 我国应确立不动产善意取得制度2.3.1 确立不动产善意取得制度符合过错责任原则 按照过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下才承担民事责任。没有过错的,就不承担民事责任。在善意取得中，一般涉及到原所有人、转让人、受让人三方当事人，转让人非经原所有人同意，将财产有偿转让给受让人，此时转让人无权处分而擅自处分，实属违反诚实信用原则，在主观上是一种故意过错，转让人应当对原所有人承担民事责任。作为受让人是在不知情的情况下，通过有偿的、善意的取得财产，此时，受让人无过错而言，则不应承担民事责任,15而是当然地取得动产或不动产所有权。2.3.2 我国司法解释、部门法关于不动产善意取得的态度 物权法通过前，我国的不动产善意取得制度已有规定，虽然只规定在有关司法解释和部门法中: (1)在我国最早承认善意取得制度的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定,该规定第6项规定:“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”该项规定体现了对善意取得制度的承认和保护。 （2）最高人民法院公布的关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释第11条规定“行为人将财物己用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”该条规定也体现了对善意取得制度的承认和保护，而且没有区分动产与不动产。 （3）1988年最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第89条规定:“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条规定体现了对善意取得制度的承认和保护，而且没有明确区分动产与不动产，应当说上述规定包括房屋等不动产善意取得。 （4）最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第17条第2款规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为理由对抗善意第三人。”应当说该条规定也包括不动产善意取得。2.4 不动产善意取得制度法律效果2.4.1 不动产善意取得的性质导致物权变动的“原因”，学理上可以分为两类：一是法律行为，如买卖合同、赠与合同、抵押合同、质押合同等，在教科书上称为“继受取得”，即从别的物权人手中取得物权，必须遵循物权公示原则，进行“公示”（不动产应当登记、动产应当交付）；二是法律行为以外的原因，公法上行为如法律规定、国家征收、法院判决等；事实行为如建造房屋、制造汽车、制作家具等；遗产继承、遗赠等，在教科书上称为“原始取得”。显然善意取得不属于上述分类中的类型。对于善意取得究竟是原始取得还是继受取得，学说上有争论。主要有三种观点:第一，原始取得说。该说认为善意取得不动产所有权因系基于法律的规定而发生，故善意取得为原始取得,近代以来此说一直位于通说的地位。第二，继受取得说。该说认为，善意取得中的受让人取得所有权，因非源于占有，而是源于法律行为所生的效力，故受让人善意取得所有权，属继受取得。第三，原始取得、继受取得之争无意义说。好美清光认为，善意取得乃原始取得或继受取得之争论，并无实益。2.4.2 不动产善意取得法律效果（1）原权利人与受让人之间 在善意取得的情况下，因为受让人出于善意取得不动产所有权，而原权利人的所有权将因此发生消灭。善意取得是所有权取得的一种方式,如果原权利人向受让人提出返还原物，则受让人可以基于善意取得而进行有效的抗辩，得以终局地取得该物的所有权,固其取得物权对真正权利人而言系有法律上之原因，无不当得利可言，真正权利人不得依不当得利之规定请求返还所受之利益。善意取得是立法对原所有人利益与善意受让人之间的利益进行衡量的结果，法律并非漠视原所有人的利益，而是认为交易安全更值得保护。梅仲协先生认为：“无权之处分，系无偿行为者，此时由该处分而获利益之第三人，即属无法律上之原因，虽该第三人与真正权利人间，无直接的财产损益变动之存在，而依公平之原则，不当得利请求权之行使，应向该第三人为之。” 16 （2）转让人与受让人之间 转让人与受让人之间基于法律行为而产生债权债务关系，受让人因善意而取得让与人移转其占有的动产所有权，而受让人应向转让人支付价金，如果受让人不按法律行为支付价金，应承担违约责任。作者认为上述观点同样适用不动产善意取得，受让人不能借口善意取得而拒绝负担因原因行为所产生的义务，如原因行为为买卖时，买受人既因善意受让而取得买卖标的物所有权，亦应承担相应的义务。如果受让人不按法律行为支付给转让人价金，应依合同法规定，承担违约责任。(3）原权利人与转让人之间对于原权利人与转让人之间，法律上对原权利人提供了一种债权上的救济，即权利人可以基于债权上的请求权要求转让人承担合同责任、侵权责任或不当得利的返还责任。具体来说，第一，合同责任。如果原权利人与转让人之间事先存在着合同关系，而转让人擅自处分原权利人的财产，则原权利人可以以违约为由，请求其承担违约责任。第二，侵权责任。转让人对原权利人的标的物不享有处分权，而仍然将该标的物转让给他人，在此情况下，将构成对原权利人财产所有权的侵害，应当承担侵权责任。如果转让人和原权利人之间事先存在合同关系，在此情况下，转让人的行为将发生责任的竞合，即其无权处分行为既构成其与原权利人之间合同的违反，又构成侵权行为,原权利人可以选择一种对其最为有利的请求权对其提出主张或提起诉讼。第三,不当得利返还责任。如果转让人与第三人之间发生的是一种有偿的合同关系，转让人做出的是一种有偿的处分行为，并因此而获得一定的利益，则原权利人有权请求转让人返还不当得利。但这种不当得利的请求权与侵权责任的请求权也可能发生竞合现象，原权利人可以选择一种对其最为有利的请求权对其提出主张或提起诉讼。当然，并非无权处分在任何情况下都会发生两种责任竞合的情况。因为许多无权处分行为只是使原权利人遭受了损害，而转让人并未从中获得利益，或者即使获得了利益但原权利人难以举证证明,这样一来，一般情况下，原权利人只能根据自己遭受损害的情况而基于侵权行为要求转让人承担侵权损害赔偿责任。对于原权利人和转让人之间的关系，也可类推适用无因管理的相关规定，从而使转让人向原权利人返还其因无权处分所获利益。 （4）对不动产登记机关的侵权请求权 物权法第二十一条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”如果登记错误的原因系不动产登记机关的过错，发生了不动产善意取得，真实权利人的损害与登记机关的过错有因果关系，真实权利人就有权要求登记机关承担赔偿责任，登记机关应当依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。如果登记错误的原因，是登记机关和转让人或者其他人的共同过错，则登记机关和转让人或者其他人应当对原权利人承担共同赔偿责任，这符合过错责任原则。3.完善物权法不动产善意取得制度建议3.1 明确界定动产与不动产概念 物权法规定:“其他法律对物权另外规定的，依照其规定。”担保法规定：“本法所称不动产，是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物”,而物权法草案又规定:“中华人民共和国担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”这样，关于不动产等问题的法律适用，在实践中可能会出现一些歧义，甚至难以操作。所以笔者建议以司法解释的方式对动产与不动产的概念作出明确规定，以避免产生歧义，利于具体地操作和执行。3.2明确善意的内涵.3.2.1 采纳消极观念说 关于善意的内涵理论上有“积极观念”与“消极观念”的区别。积极观念主张受让人必须具有将让与人视为原权利人的认识，即根据让与人的权利外相而相信其有实体权利的认识，才是善意的。消极观念则主张“不知”为无权处分人即构成善意，包括不能知道或不应当知道。比较积极观念与消极观念两种学说，前者对于取得者的注意程度要求较高而失之苛刻，而后者则较为宽松。究竟采何种判断标准，则属于法律政策上的判断问题。根据民法原理，买卖交易中出卖人负有使买受人取得无权利瑕疵的交易物的权利瑕疵担保责任，因此，如采取“积极观念说”无疑是将此责任转嫁给买受人，这显然违背民法原理，也对买受人要求过苛。所以，多数国家和地区的民事立法都采“消极观念说”，而且在我国司法实践中，采用“消极观念说”确定当事人是否具有善意，也是比较简便易行的。 因此，我国未来的民法典在规定善意时应采“消极观念说”，此点学说界和实务界并无多大争论。3.2.2 采取善意推定的方法争议 具体到不动产领域，只要受让人查验了让与人的登记簿，表明让与人有所有权或处分权，或表明让与人有已得到其他共有人授权的证明，就可以说受让人已尽到合理的注意，即构成善意。对受让人善意的认定，即推定受让人为善意，而由主张其为恶意的原权利人提出证明，这就是说原权利人对受让人的恶意或重大过失负举证责任。在原权利人举证以后，法官应当根据原权利人的举证以及各种客观、外部的情况进行综合判断，以确定第三人是否在交易时具有善意。关于善意的举证问题，应当由原权利人对受让人是否具有恶意进行举证，如果不能证明其为恶意，则推定其为善意。如果完全由受让人就其出于善意来做出举证，则加重了受让人的举证负担，不利于保护善意第三人的利益。3.2.3 善意应包括无重大过失 日本民法典第192条明确规定善意并无过失时，受让人方可适用善意取得。在我国一种观点以杨立新先生为代表，认为善意仅指“不知情”，而不包括“无过失”要件；而以梁慧星先生和王利明先生为代表的学者则认为善意不仅指“不知情”，而且还包括“无重大过失”的要件在内。衡量两种观点，笔者赞同后一种观点。前一种观点显然对善意第三人要求太严，对原权利人要求太宽松，在受让人因重大过失而不知转让人无权处分时，如不适用善意取得制度，不符合公平原则；后一种观点则既符合法理，又符合情理。如将善意与无过失作为并列要件，则在逻辑上难以自其说。3.3善意取得和无权处分 无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。在善意取得和无权处分二者发生冲突时，应优先适用善意取得制度,理由如下：第一,善意取得制度的产生，是立法者衡量社会经济发展的需求，将保护重心由权利人转移到善意第三人的结果。第二,善意取得制度对第三人的保护是以牺牲权利人利益为代价的。优先适用善意取得制度，不仅契合了现代民法保护交易安全和善意第三人的法律理念,也贯彻了物权变动公示与公信原则的精神。3.4特殊的不动产能否适用善意取得3.4.1 未登记的不动产不能适用善意取得 我国城市房地产管理法第37条第6项规定：未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。该规定排除了未登记的房地产适用善意取得的可能性。我国法学界也存在不同观点，一种观点认为未登记的不动产准用善意取得制度。我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。特别是农村的不动产，未进行权属登记的现象非常普遍，而农村私有房屋的交易又较为活跃，如果法律无视这种现实情况，一味恪守“以不动产登记作为适用不动产善意取得之前提”的规则，则必然会使大量的农村私有房屋交易秩序处于长期不稳定的状态，不利于保护交易安全和稳定交易秩序，也不利于对善意第三人利益的保护。因此，在尚未建立不动产登记制度的边远农村，对部分“未经登记之不动产的交易”可以考虑谨慎地准用善意取得制度。另一种观点认为不得适用善意取得。如前所述，不动产善意取得只适用于登记名义人无权处分的情况但我国由于不动产登记制度存在严重缺陷，从而导致我国未登记房屋大量存在，尤其在广大农村通常只有宅基地使用证登记制度，而没有房屋的登记管理制度。对于此类未登记房屋的产权变动(其产权变动亦未进行登记)是否可适用善意取得制度?在肯定受让人为善意第三人的前提下，未登记房屋的产权变动可分为二种情况:一种是出让人即是未登记房屋的权利人；另一种是出让人并非是未登记房屋的权利人。这两种情况笔者认为均不得适用善意取得制度。登记是物权的表现形式，但并不意味着未登记之物上就没有权利的存在。只要房屋的建造是符合法定手续的，只是由于不动产登记制度的不完善，导致房屋未能进行权利登记的，就不能以房屋权利未登记为由否定该房屋上存有合法物权。同理，未登记房屋的权利人通过交易行为将房屋出让与他人的，即使该不动产物权变动也因登记制度本身缺陷而未进行过登记，只要双方当事人的意思表示真实，并遵循了诚实信用原则，不损害国家、社会和他人利益，进行了房屋的交付之转移，就不能否定该交易行为之效力，但不能适用善意取得制度。因为出让人是未登记房屋的合法权利人，其将房屋出让的行为为有权处分，而善意取得是以出让人系无权处分为适用前提的，因此不适用善意取得。即可认定该物权变动有效。出让人并非是未登记房屋的权利人出让房屋的，如果事先已征得权利人同意或事后得到权利人追认的，则视同权利人出售房屋，交易行为有效。但如果出让人系无权处分的，由于不存在受让人是善意信赖不动产物权之登记，从而不知或不应知出让人无处分权这一基本前提，故也不得适用善意取得制度，无处分权人的出让行为应为无效。笔者赞同后一种观点，因为不动产善意取得制度的确立的依据是登记公信力原则，既然前提不存在，结果也就不存在。如果未登记的不动产适用善意取得制度，势必会引起交易秩序的混乱和善意取得制度的滥用。3.4.2 准不动产应当适用不动产善意取得 对于学理上称谓准不动产的特殊动产如车辆、船舶、航空器等，在事实上系动产，但这类动产价值较大，在法律上却视为不动产，因为其转让、设定抵押必须进行登记，能否适用不动产善意取得，各国法律态度不一。根据我国担保法第41、42、43条，此类重要动产实行的是登记要件主义，因此其登记具有公示公信力，可以准用不动产善意取得。当然船舶、航空器和机动车的善意取得，颇值讨论。根据物权法第24条的规定，船舶、航空器和机动车等物权变动非经登记不得对抗善意第三人。设甲有某机动车，出借于乙，现甲以让与返还请求权的方式（第26条）出让于丙但尚未登记，丙取得该机动车的所有权（第23条），但该机动车所有权不得对抗善意第三人（第24条），甲不再是该车所有权人。若乙非因重大过失不知甲将该机动车所有权出让情事，待甲自乙处取回该车后，以占有改定方式（第27条）将该车出让于乙但尚未登记，则乙取得该机动车的所有权（第23、106条），但该机动车所有权不得对抗善意第三人（第24条）。既然乙取得该机动车所有权不得对抗善意第三人丙，则丙仍为该车所有权人，但丙取得所有权又不得对抗善意第三人，则乙也是该车所有权人。如此处理，岂不是出现一物之上存在两项所有权的情形？若不认为系两项所有权，而认为乙丙之间就同一车存在一项所有权，似应为共有关系，但这恐怕又非甲、乙、丙三人所愿。所以笔者认为，准不动产应适用不动产善意取得，而不应适用动产善意取得，这样就可以克服上述假设带来的矛盾，因为不动产不适用让与返还请求权的方式和占有改定方式，不动产善意取得的构成要件之一是登记存在瑕疵，即登记簿上记载的权利表象与权利实像不相符。上述丙以让与返还请求权的方式取得该机动车的所有权，如果丙登记，则不存在乙取得该机动车的所有权；如果丙没有登记，则不得因丙无权处分而适用善意取得，也就没有一物之上存在两项所有权的情形出现的可能。3.5合同法与物权法的冲突与竞合3.5.1 无权处分与表见代理 中华人民共和国合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”这是我国关于在订立合同中的表见代理的规定，可见表见代理是行为人以被代理人的名义行使处分权，相对人有理由相信行为人有代理权。而善意取得适用则是无权处分人以自己的名义行使处分权，相对人有理由相信行为人有处分权。表见代理的主要法律效果是承认无权代理人与第三人所为的法律行为有效，而由被代理人承担法律责任；善意取得的主要法律效果则是第三人取得物之权利。在善意取得中善意受让人须不知不动产的登记名义人无处分权，但如果受让人有理由相信不动产的登记名义人以外的无处分权人为有权处分而受让财产的，则应为表见代理问题，而不能适用善意取得制度。3.5.2 无权处分与无权代理 无权代理是指行为人不具有代理权而以他人名义实施的代理行为。即具备代理行为的表面特征,但是欠缺代理权的代理。根据中华人民共和国合同法第48条之规定，因无权代理而签订的合同有以下三种情形：一是根本没有代理权而签订的合同；二是超越代理权而签订的合同；三是代理权终止后以被代理人名义而签订的合同。前面笔者已表述过无权处分有效