采购法务与合同管理[1].doc

采购法务与合同管理第一章 合同概述合同的定义：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思一致的协议合同的特征：1、 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的协议2、 合同是两个或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，一个当事人不可能形成合同3、 合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为合同的内容1、 从法律文书上看，合同的内容就是合同条款2、 从法律关系上看，合同的内容就是权利和义务合同条款1、 提示性的合同条款2、 合同的主要条款3、 合同的普通条款。合同的普通条款也称为默示条款4、 合同条款没有约定或约定不明的救济a、 质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行b、 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行的市场价格履行c、 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；支付不动产的，在不动产所在地履行d、 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间e、 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行f、 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担合同权利：又称合同债权，是指债权人根据法律或者合同规定向债务人请求给付的权利合同义务：包括给付义务和随附义务，给付义务分为主给付义务和从给付义务主给付义务：是指合同关系所固有的，并用以决定合同类型的基本义务。从给付义务：是不具有独立意义的，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在目的，不是决定合同的类型，而是在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。合同订立：又称为缔约，是当事人为了建立合同关系，通过谈判以达成意思表示一致而形成合意的状态和过程。是动态行为和静态协议的统一体。合同成立的要件1、 必须存在双方或多方合同当事人2、 必须对合同主要条款达成意思一致3、 合同成立必须要经过要约和承诺这两个阶段4、 以上是合同成立的一般要件，另外还包括一些特别条件，如实践性合同，以实际履行为合同成立的要件；要式合同就必须履行一些特定的义务才能成立。【要约邀请】：是指发出要约邀请的人希望对方给自己发出要约。【要约】：又称发盘，出盘，发价、出价、报价，是订立合同的必经阶段。中国合同法规定，要约就是希望与他人订立合同的意思表示。要约的构成要件：1、 要约是有订约能力的特定人作出的意思表示2、 要约的内容必须确定、完整和具体3、 要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的拘束4、 要约必须向特定的人发出5、 要约必须送达受要约人（要约的生效采取“到达主义”）要约的撤回：是指要约在到达受要约人之前，要约人可以撤回要约要约的撤销：是指要约到达受要约人后，在受要约人作出承诺之前，将该要约取消，从而使要约的效力归于消灭【反要约】：是指承诺对要约进行实质性修改，从而构成一项新的邀约，称为反要约。【承诺】： 是指受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同承诺须具备的条件1、 必须由受要约人向要约人作出2、 必须是在规定时间内到达要约人3、 必须是接受要约主要内容的意思表示4、 必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同5、 承诺作出的方式必须符合要约中的要求承诺的撤回：是指承诺人对已经发出但没有生效的承诺撤回，使之无效。中国合同法规定，承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者承诺通知同时到达要约人。承诺不存在撤销一说。合同生效：是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律效力。合同生效要件1、 行为人具有相应的民事行为能力2、 意思表示真实3、 不违反法律或者社会公共利益4、 合同必须具备法律所要求的形式【无效合同】：指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。特征： 1、无效合同的合法性；2、对无效合同的国家干预；3、无效合同具有不得履行性；4、无效合同自始无效。原因： 1、欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 2、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益 3、以合法形式掩盖非法目的 4、损害社会公共利益 5、违反法律、行政法规的强行性规定【可撤销合同】：是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。法律特征：1、可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同，但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗 2、必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同 3、可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的 4、可撤销合同在中国民法通则中称为可变更、可撤销的合同原因： 1、因重大误解订立的合同 2、在订立合同时显失公平 3、因欺诈、胁迫而订立的合同 4、乘人之危撤销权的行使：撤销权通常由意思表示不真实而受损害的一方当事人享有。1、如果撤销权人主动向对方作出撤销的意思表示，而对方未表示异议，则可以直接发生撤销合同的后果；2、如果对撤销问题，双方发生争议，则必须提起诉讼或仲裁，要求人民法院或仲裁机关予以裁决。【效力待定合同】：是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。【附条件合同】：是指当事人约定一定条件，将条件的成就与否作为该合同生效或者解除的依据。附条件合同可分为（附生效条件的合同）和（附解除条件的合同）【附期限合同】：是指当事人约定以一定时间或期间的到来作为该合同生效或解除的依据。合同无效或被撤销的法律后果1、 返还财产2、 折价补偿3、 赔偿损失合同履行：指的是合同规定义务的执行。履行的原则：1、适当履行原则 2、协作履行原则 3、经济合理原则 4、情势变更原则：是合同依法成立后，因不可归责于当事人双方的原因发生不可预见的情势变更，致使合同履行的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有的效力则显失公平，应允许当事人变更或解除合同的原则。合同履行的规则1、 履行主体。合同履行主体不仅包括债务人，也包括债权人2、 履行标的。合同的标的是合同债务人必须实施的特定行为，是合同的核心内容，是合同当事人订立合同的目的所在3、 履行期限。合同履行期限是指债务人履行合同义务和债权人接受履行行为的时间4、 履行地点。履行地点是债务人履行债务、债权人受领给付的地点，履行地点直接关系到履行的费用和时间5、 履行方式。合同的履行一般包括对标的的履行或对价款或酬金的履行6、 履行费用。履行费用是指债务人履行合同所支出的费用履行抗辩权：是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利。包括了：1、同时履行抗辩权。2、不安抗辩权。是指当事人一方应向对方当事人先为给付，但是对方当事人在合同依法生效后，其财产状况明显恶化，可能会危机先给付一方债权的实现，如仍然强迫先给付一方履行其债务，则违背了公平原则。为避免这种情况发生，法律设立了不安抗辩权制度3、先履行抗辩权。合同担保：是对合同义务的履行所提供的保障。特征：从属性、补充性、保障性担保合同：为设立某种担保关系而签订的合同即担保合同。【人保】保证：是指保证人担保，即当债权人要求债务人就其履行合同债务提供担保时，由债务人向债权人提供保证人。特征：从属性、相对独立性、补充性【物保】抵押：是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。质押：是指债务人或者第三人将某项动产或权利转移给债权人占有，以作为其债务履行的担保的一种法律行为。质押与抵押的区别1、 抵押主要是以不动产为标的物，而质押主要是以动产为标的物2、 抵押不转移物（抵押物）的占有，只需以登记为公示方法，而质押要转移物（质物）的占有，以交付为公示方法留置权：是指债权人按照合同已经占有了债务人的动产，在债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期（不少于两个月），其债权仍得不到实现的，债权人有权将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的一种法律行为。特征：1、留置权是法定权利，不是约定权利 2、留置权与原债权之间具有牵连性，即留置权的标的物与原债权的标的物是同一物 3、留置权的存在和行使，以债权人已经并持续地占有该标的物为前提 4、留置权的法律效力具有双重性【金钱保】定金：是指合同的一方当事人以担保其合同债务之履行为目的，而向对方预先支付的一笔金钱。法律特征：1、定金具有惩罚性 2、定金具有从属性 3、定金具有实践性 4、定金的支付具有时效性 5、定金具有双方担保性合同变更：是指在合同有效成立后，但尚未完全履行完毕前，合同的主体不变，只是合同的内容发生变化的情形特点：1、合同变更只能发生在合同有效成立后，但尚未完全履行完毕前 2、合同变更必须以合同内容为变更对象 3、合同变更是合同非实质性的变更 4、合同变更必须依法进行，才能产生法律效力合同变更的法定形式：1、法定变更 2、裁判变更 3、协议变更合同变更的效力：1、合同变更原则上仅向将来发生效力 2、合同变更仅对已经变更的部分发生法律效力 3、合同变更不影响当事人要求赔偿的权利合同转让：即合同主体的变更，是指合同当事人不改变合同关系的内容，而依法将其合同中的权利义务的全部或部分转让给第三人的情形特征：1、合同转让只涉及合同主体的变更，不涉及合同内容的变化 2、合同转让将导致原合同关系相对消灭的后果 3、合同转让一般必须在合同债权人或债务人与受让人之间达成合意才能实现合同转让的形式：1、合同权利的转让 2、合同义务的转让 3、合同权利义务的概括转让合同权利转让的限制：1、 根据合同性质而不得转让的合同债权2、 按照当事人特别约定而不得转让的合同债权3、 依照法律规定禁止转让的合同债权合同债务转让的生效要件1、 必须有有效债务的存在2、 债务应当具有可转移性3、 免责的债务承担必须经过债权人的同意合同转让的效力：包括了【合同权利转让的效力】、【合同义务承担的效力】、【合同权利义务概括转让的效力】【合同权利转让的效力】包括了：1、 债权让与的内部效力。是指合同权利转让在转让双方即让与人（原合同债权人）与受让人（第三人）之间发生的法律效力。这种效力表现在：a、 合同债权由让与人转让给受让人b、 从权利随主权利转移c、 证明文件交付d、 权利瑕疵担保2、 债权让与的外部效力。是指债权让与经通知债务人后，对债务人产生的效力。包括债务人与让与人之间的效力和债务人与受让人之间的效力。违约责任：又称违反合同责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。违约责任的归责原则：大陆法系过错责任原则；英美法系严格责任原则违约行为的五种形态：1、 预期违约（可以与“不安抗辩权”联系）实际违约：2、 不履行3、 不适当履行4、 加害给付5、 其他违约行为违约责任的免责事由：【法定条件（是指不可抗力条款）】和【合同约定（当事人约定的免责事由是指免责条款）】不可抗力：是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力是合同法唯一的法定免责事由，在合同责任和侵权责任中均可适用。分为两类：1、自然原因引起的。例如地震、水灾、台风等自然灾害 2、社会原因引起的。例如战争、社会动乱、罢工等不可抗力的构成要件1、 具有不能预见性2、 具有不能避免与不能克服性3、 不可抗力属于客观情况免责条款：是指当事人在合同中约定的，限制或免除未来责任的条款。特征：1、免责条款就是合同的组成部分，这是免责条款发生效力的前提 2、免责条款的目的是排除或限制未来的违约责任 3、免责条款的提出，必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许事后推定承担违约责任的方式：继续履行、违约补救措施、赔偿损失、违约金合同的法律适用：是指在合同的订立、生效、履行、变更、转让、终止、违约责任、争议的解决等方面发生的问题，适用什么法。合同争议的解决方式1、 和解2、 调解3、 仲裁4、 诉讼第二章 买卖合同拍卖：是指以公开竞价的方式，将标的物出卖给出价最高者的买卖形式。拍卖的分类：1、强制拍卖和任意拍卖 2、委托拍卖和自己拍卖第三章 国际货物买卖合同【FOB】卖方义务：1、提供符合合同规定的货物 2、卖方负责取得出口许可证或其他核准书，办理货物出口手续 3、卖方必须在约定的日期或期限内，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的船只上 4、负担货物在装运港越过船舷为止的一切费用和风险买方义务：1、按合同规定支付价款 2、买方必须自担风险和费用，取得进口许可证或其他核准书，并办理货物进口以及必要时从他国过境所需的一切海关手续 3、买方必须自付费用订立从指定的装运港运输货物的合同（负责租船订舱，支付运费）4、负担货物在装运港越过船舷后的一切费用和风险【CIF】卖方义务：1、提供合同所规定的货物及货物证明 2、负责租船订舱，并支付至目的港的运费 3、以正常海运方法，经通常航线，将所提供的货物运到目的港 4、负责办理货物出口 ，取得出口许可证或其他核准书 5、按合同规定的日期和期限，将货物装船并及时通知买方 6、按合同规定办理货物保险，支付保险费 7、承担在装运港越过船舷为止的一切费用和风险8、及时向买方提交货物运至约定目的港的通常运输单据买方义务：1、负责按合同规定支付价款 2、负责办理货物进口手续，取得进口许可证或其他核准书 3、负担货物在装运港越过船舷后的一切费用和风险4、收取买方按合同规定交付的货物，接受与合同相符的单据货物风险转移：是指对风险造成的损失责任承担的转移公约处理货物风险转移问题的原则1、 以交货时间确定风险分担的原则2、 过失划分原则3、 国际惯例优先原则是指在国际货物买卖合同中4、 加大过错方的风险责任承担5、 划拨是风险发生转移的前提条件货物所有权转移的几种规定1、 特定化后的货物在交货时所有权发生转移2、 合同订立时所有权发生转移3、 以双方当事人的约定决定所有权转移4、 订立物权合同转移货物所有权5、 交货时所有权转移第四章 招标投标招标投标：是以订立招标采购合同为目的的民事活动，属于订立合同的预备阶段。所谓招标，是指招标人对货物、工程或服务事先公布采购的条件和要求，邀请投标人参加投标，招标人按照规定的程序确定中标人的行为。所谓投标，是指投标人按照招标人提出的要求和条件，参加投标竞争的行为。招投标流程1、 招标。a、发出招标公告或投标邀请书 b、编制招标文件 c、对投标人资格审查2、 投标3、 开标4、 评标5、 中标6、 订立招标合同投标的生效要件（投标属于合同意义上的要约行为）1、 要约必须具有订立合同的意图2、 要约必须向特定的相对人发出3、 要约的内容必须具体确定4、 要约必须送达受要约人投标撤回的规定中国招标投标法规定：投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。第五章 政府采购政府采购：是指各级政府及其所属机构为了开展日常政务活动或为了满足社会公共需要，在财政的监督下，以法定的方式、方法、程序，利用财政性资金以直接向供应商付款的方式在国内外市场上购买货物、工程或服务的行为。政府采购应当遵循的原则公开透明原则、公平竞争原则、公正原则、诚实信用原则质疑中国政府采购法规定：供应商人为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7各工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。供应商向采购人提出质疑的三种情况1、 供应商认为自己的权益会受到损害2、 供应商提出质疑有时间上的要求3、 供应商必须以书面形式向采购人提出质疑投诉政府采购法规定：质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。供应商投诉的条件1、 质疑供应商投诉的前提是其对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复2、 投诉有效期为答复期满后15个工作日内，“答复期”即指采购人收到供应商的书面质疑后7个工作日内3、 投诉的机关只能是同级政府采购监督管理部门第六章 其他重要的与采购相关的法律消费者权益保护法：是有关保护消费者在有偿获得商品或接受服务时免受人身、财产损害或侵害的法律规范的总称消费者权益保护法的价值取向1、 安全价值2、 公平交易价值3、 福利价值知识产权：指的是专利权、商标权、版权（著作权）、商业秘密专有权等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利法律特征：独占性、地域性、时间性【著作权】：是指作者及其他著作权人依法对作品所享有的独占权利，包括著作权人的人身权和财产权法律特征：1、著作权是一种民事权，是公民、法人或非法人单位通过创造性劳动而取得的 2、著作权是一种法定的权利。 3、著作权是一种专有权利，未经著作权人授权或法律许可，他人不得使用其作品。保护对象：著作权保护的是作品。中国著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果【商标权】：是指各种文字或图案标注在商品或商品包装上的标记，用来代表商品质量、特点和生产经营者的标志，是联