从《劳动合同法》谈劳动关系.doc

从劳动合同法谈劳动关系作者:胡燕来律师 所属栏目:劳动纠纷律师案例 劳动关系确定了劳动法的范围和对象，无疑是劳动法的核心概念。无论是劳动法还是劳动合同法都使用了劳动关系的概念，但是都没有对其做出定义。司法界和学界对什么是劳吴永新【摘要】劳动关系确定了劳动法的范围和对象，无疑是劳动法的核心概念。无论是劳动法还是劳动合同法都使用了劳动关系的概念，但是都没有对其做出定义。司法界和学界对什么是劳动关系也一直存在很大的争议。核心问题不是对劳动关系下一个简单的定义，而出给出劳动关系的具体特征。【关键词】劳动关系 基本特征 主体适格 劳动关系的建立劳动关系确定了劳动法的范围和对象，无疑是劳动法的核心概念。无论是劳动法还是劳动合同法都使用了劳动关系的概念，但是都没有对其做出定义。司法界和学界对什么是劳动关系也一直存在很大的争议。劳动合同法（草案）第3条曾经对劳动关系这一概念做出过定义：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”。该条款在二审稿中就被删除了。在没有形成一个主流观点的情况下，通过法律的形式仓促对劳动关系这么一个重要的概念做出定义，并不是明智之举。立法者显然是想把这一任务交给司法解释和学界来完成。另一方面，鉴于劳动关系的多种多样性，应该对试图通过抽象概念来准确无误地对劳动关系做出精确规范的尝试持怀疑态度。当然，应用抽象概念和定义是不可避免的，也是必不可少的，但是一个无所不能的定义至少在法学领域并不存在。即使人们总结出了一个令人信服的定义，该定义中所包含的抽象概念也需要进一步的解释和澄清。因此正确的是，应该首先对劳动关系的基本特征做出列举似的陈诉，以便把劳动关系和其他法律关系区分开来。只有在明晰了劳动关系的基本特征以后，才有可能对其做出一个相对准确的定义。I. 劳动关系的基本特征1私法上的民事关系劳动关系是建立在私法上的民事关系。有一种观点认为，劳动关系已经从民事关系中分离出来成为独立的法律关系。该观点的理论依据概括起来有两点：民事关系是平等主体之间的法律关系，而劳动者和用人单位之间的地位并不平等；劳动法中有很多强制性规定，国家通过这些强制性的法律法规进行了很强的干预，因此已不能把劳动关系看成劳动者和用人单位的“私关系”，它的很多内容已经超越意思自治的规范。这种观点笔者不能苟同，其错误在于没有区分法律上的平等地位和事实上的平等地位。所谓法律上的平等地位是指：法律赋予双方平等的主体资格，一方无权依法强加给另一方自己的意思。国家行政机关可以按照法律赋予的权限把自己的意思强加给公民，因此他们之间的法律关系不是民事关系，而是公法上的关系。在劳动法的范畴内，法律没有赋予任何一方这样的权利，因此用人单位和劳动者在法律上是平等的主体。他们之间仅仅存在事实上的不平等。所谓事实上的不平等是指：法律关系主体双方根据他们经济状况和社会状况的不同而产生了在现实生活中实现其意思的能力的不同。一方根据他们的强势地位有能力把自己的意思强加给对方，但是这种“意思强加”并不是法律所赋予的权利。在劳动关系的范畴内，由于用人单位拥有资本和生产资料，而劳动者只能靠劳动维持其生存，因此用人单位具有强势地位。劳动者为了维持自己和家庭的存续有时不得不接受用人单位的条件。在这一点上，用人单位更有可能实现其意思，因此在用人单位和劳动者之间就产生了事实上的不平等。这种事实上的不平等不仅仅在劳动关系中存在，在其他民事关系中也或多或少地存在。一家专门给大公司供货的小公司，往往要屈从于大公司的意思，它们之间就存在事实上的不平等。但是，不能因此而否定他们之间的民事关系。劳动法中的强制性规定的目的是为了保证实现法律上的平等。由于事实上的不平等劳动者无法真正拥有法律所赋予他的平等地位，因此需要强制性的法律法规来使双方真正平等。用人单位和劳动者在法律上平等地位正是强制性法律法规存在的出发点，其目的是矫正事实上的不平等地位，真正的实现意思自治，从而确保劳动者的法律上的平等地位。因此，不能因为这些强制性规定就否定了劳动关系的民事属性。由于劳动关系是民事关系，因此公务员就不是劳动法意义上的劳动者。公务员的产生不是通过合意，而是通过国家行为。同样的道理士兵和囚犯也不是劳动者。家庭成员之间根据法律（婚姻法第23，28条）所付出的劳动不能建立他们之间的劳动关系，因为他们是在履行法律所规定的抚养义务。2劳动者为他人提供有偿劳务劳动关系或者说劳动合同的标的是提供劳务。这一点劳动关系和雇佣关系是一致的，这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人预期的劳务成果。劳动关系只是雇佣关系的一种特殊形式（它们之间的不同之处将在下面小标题3中论述）。王全兴教授把承揽合同、建设工程合同，委托合同、保管合同、雇佣合同等统称为“劳务合同”1。不考虑使用“劳务合同”的概念是否得当，因为它从纸面上很容易引起歧义，这种划分的思路是正确的。 细分起来，它们之间又分两类：一类是以劳务本身为合同标的，比如雇佣合同；另一类是以劳务成果为合同标的（为了叙述方便笔者把其权称为成果合同），比如承揽合同。按照合同法第251条，承揽合同的标的之一是交付工作（劳务）成果。因为该成果是劳务直接转化的结果，也就是说劳务和成果有直接的关系，因此把雇佣合同和承揽合同纳入到一个大概念下是正确的。确定劳动合同的对象是劳务本身就把它和以劳务成果为对象的成果合同区分开来。雇佣合同在法律上并没有明确规定。我国制定统一的合同法时，在全国人大法工委委托学者起草的中华人民共和国合同法建议草案 中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的合同法中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生曾深表遗憾2。梁先生的遗憾是有道理的。因为在现实社会中确实存在各种各样的非劳动关系的雇佣关系，比如：律师和当事人之间的关系就显然不是劳动关系，而是典型的雇佣关系。他们之间的合同对象不是成果而是劳务本身。不能仅仅因为当事人败诉了就否认合同没有履行。私人医生和患者的关系也是雇佣关系，患者的痊愈和痛苦的减轻并不是合同的对象。对这样一个领域不做出明确的法律规定，应该说是当时立法者的一个失误。劳动者是为他人提供劳务的。这一点把劳动关系和合伙人关系区别开来。按照合伙企业法第16条：合伙人也可以以劳务的形式出资。因为合伙人是为自己而付出劳务，因此不存在合伙人之间的劳动关系。劳动者是为他人提供有偿劳务的。劳动者劳动的目的是获取报酬。也许人们会想到：可能有一个百万富翁，仅仅因为他喜欢劳动而与人签订了无偿的劳动合同。且不考虑这种情况在现实社会中是否存在，紧紧因为无偿劳动者不再以劳动本身作为其存续的基础，对其法律保护的必要性就存在疑问。这一点把劳动关系和在从事公益活动中形成的法律关系区别开来。3非自主性劳动者是非自主的提供劳务。这一点把劳动关系和其他雇佣关系区别开来。非自主性的标志是劳动者的人身依附性。在此，应该把人身依附性和经济依附性区别开来，经济依附性不是确定劳动关系是否存在的合适标准。一名律师可能长期专门为一家大企业咨询，该律师尽管对这家大企业有经济上的依附关系，但是他们之间的关系仅仅是自主的雇佣关系。人身依附性的重要标志是，在多大程度上提供劳务的一方必须遵守接受劳务一方的指示。具有决定意义的是，在多大程度上提供劳务的一方可以自由提供劳务和确定提供劳务的时间。因此提供劳务者的自由度是确定人身依附性的关键。另外一个标准是，是否提供劳务者成为了接受劳务者的一员。医院的外科专家在专业领域并不需要听从医院的指示，理由可能是，没有人在专业上能够指导他。但是，他是医院的一员，因此在医院主体适格的情况下，他和医院的法律关系，就不是普通的雇佣关系，而是劳动关系。在大多数情况下，是否存在人身的依附性比较容易判断。但是，当提供劳务的一方长期不断地为同一个接受劳务的一方服务，就很难区分他们之间的法律关系。比如，甲经销窗户，他承诺为客户提供免费安装。但是他自己没有相应的技术人员，因此委托乙为其安装。一旦有人买了窗户，甲就通知乙去安装，平时乙可以自由行动。因为甲的生意非常好，所以乙经常不断地为甲服务。在这里甲和乙的法律关系很难判断。他们之间可能是劳动关系，雇用关系或者基于承揽合同的法律关系。因此，除了以上提到的两点还要考虑到其他因素。比如，提供劳务的范围，双方的具体约定，是否乙承担承担了企业风险。如果乙以自己的名义在市场上出现，并独自承担经营风险，那就引证出，他和甲的关系不是劳动关系。如何判断人身的依附性并没有一个百试百灵的标准。以上的标准只能起到引证作用。重要的是，按照社会的通常观点，人们怎么看待一个法律关系。这当然是司法解释和学界的任务。基于以上的分析，我们可以粗略地给劳动关系下个定义：劳动关系是通过一方为另一方提供非自主性有偿劳动而形成的权利义务关系。II劳动关系的主体适格劳动合同法第2条明确规定了劳动关系的主体适格。自然人被排除在用人单位之外。家庭雇佣保姆，私人雇司机依照该法条就不形成劳动关系。否认自然人劳动关系的主体适格有待商榷。如果一个百万富翁长期雇佣甲为其处理家务，包括修理花园，开车等，甲几乎是全职为其工作，那么把甲排除在劳动法的保护之外就显得不合理。劳动法的首要任务是保护劳动者的利益，把私人排除在用人单位之外显然并没有遵循这一目的。劳动合同法第2条还规定，民办非企业单位也可以是用人单位。一个具体的问题是，是否国外机构，特别是外国企业的在华办事处，也属于此类。在劳动合同法生效之前，国外办事处没有独立的用人权，其所用员工必须经劳服公司的派遣。其理由是，外国机构办事处不是独立的法人，其权利义务的主体是国外的企业。而且，这些驻华代表机构没有注册资本，也不能独立承担相应的民事法律责任，一旦代表机构中的代表或资金偷逃境外，或与劳动者发生其他劳动争议，劳动者的合法权益根本得不到及时有效的保护。劳动合同法草案第64条曾规定：外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构在中国境内与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，参照本法执行。该条款在二审稿中就被删除了。显然，劳动合同法的立法者否认办事处的用人单位主体适格。那么，劳动者只能以劳务派遣的形式到国外办事处工作。按照劳动合同法第66条的规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。可是有些员工长期为国外办事处工作，很难说其工作性质是临时性、辅助性或者替代性的。重要的问题是，是否劳动合同法第14条第2款第3项适用于劳动派遣合同，也就是说，劳动者是否在和劳务派遣单位连续签订了两次固定期限劳动合同以后，有权要求签订无固定期限劳动合同。按照劳动合同法第58条第2款的规定，劳动派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。鉴于劳动派遣只是适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，立法者的意思显然是允许派遣单位和劳动者多次订立固定期限劳动合同。同时，劳动合同法第65条规定，劳动合同法的36条，第38条适用劳务派遣合同。从法理上，第14条就不应该适用劳务派遣合同，否则第65条的规定就没有意义。这样就出现了严重的不合理。从劳动者一方来说，他们虽然从事的不是临时性、辅助性或者替代性的工作，和普通工作没有两样，但是他们却无法享有劳动合同法赋予劳动者的权益。从用人单位来说，办事处因为不是法人却享受了法人所不能享受的权益：它可以通过派遣单位的后门无限制的多次和劳动者订立固定期限合同。这种矛盾现象肯定不是立法者的初衷。由于办事处不是法人而产生的劳动者的合法权益得不到有效保护的担心，也站不住脚。即使有法人资格的外国企业也有可能因为经营不善等原因而无法付工资，也有可能偷渡境外，不能因此就否定该法人企业的用人单位主体适格。如果立法者一定要排除国外办事处劳动关系的主体适格，那必须考虑到，是否应该把劳动合同法的第14条纳入到劳务派遣合同的适用范围内。否则，劳动者因为第14条不适用劳动派遣合同所丧失的权利明显大于所取得的保护。III劳动关系的建立劳动法第16条第2款规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2001年）第2条第2项规定：劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，人民法院应该受理。显然，该司法解释把劳动法第16条第2款的劳动合同理解为书面合同，否则该司法解释就没有存在的必要。学界把该条所说的“已形成的劳动关系”定义为“事实劳动关系”。劳动合同法显然采纳了该司法解释，其第7条规定：用人单位自用工起即与劳动者建立劳动关系。劳动合同法第10条第1款还规定：建立劳动关系应当订立书面合同。在汉语里，“应当”这个概念有两种意思：一是表示“必须”，另一个是表示“应该”。在第10条中的“应当”显然是表示“应该”，因为同一个劳动关系不能两次建立。既然“用工”已经建立了劳动关系，那末“书面合同”就只能是“应该”而不是“必须”。同时第10条第2款规定：用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。显然，劳动合同法把“用工”作为建立劳动关系的标志。这种规定在法理上有待商榷。第一，劳动关系是民事关系，那么，除非劳动法有特殊规定，合同法和民法通则都应该适用劳动关系3。合同法第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。所谓其他形式包括推定形式：当事人没用语言、文字表达