规范与发展证券法的两大主题.doc

规范与发展:证券法的两大主题兼评证券法是中小投资者权益保护法肖少启（1. 韶关学院 化工学院，广东 韶关 512005； 2. 韶关学院 法律学系，广东 韶关 512005）摘要：随着我国证券市场由政府主导型向市场主导型转变，人们的投资观念发生了根本性转变，一些本原性的、市场主导型的机制和制度正逐步形成。证券法充分体现了证券市场的市场化价值取向，权利制衡、效益至上等价值理念进一步得到彰显。同时，中小投资者权益的保护也得以加强。关键词：证券法；证券发行；证券交易；投资者证券市场是一个国家经济发展的晴雨表。几年来的实践经验表明，我国证券市场正由政府主导型向市场主导型转变，一些本原性的、市场主导型的机制和制度已逐步形成。这就要求作为证券市场根本大法的证券法，必须以市场化作为其立法价值取向，必须大力发展资本和其他要素市场；积极推进资本市场的改革开放和稳定发展，扩大直接融资；建立多层次资本市场体系，完善资本市场结构，丰富资本市场产品。现就我国证券法对证券市场发展之规范和预期略陈管见，以期抛砖引玉。一、证券法在建立多层次资本市场体系中的功能和价值定位针对我国证券市场过去的分业经营、分业管理模式，证券交易方式单一及禁止融资融券等情形，现行证券法则采取更为务实的态度，为证券市场在法律层面提供了发展和创新的空间。1、原则上实行分业经营、分业管理，但同时为金融体制的进一步改革预留空间我国资本市场起步晚，中小投资者多且市场投机性强。为了有利于金融创新，同时有效防范金融风险，我国证券法规定，证券业应与银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理，当然，“国家另有规定的”除外。这就为我国证券市场的可持续发展预留了空间，也为银行资金间接进入资本市场准备了条件。可以预言，金融控股集团式的混业经营将是中国金融业的发展方向。事实上，世界上大多数国家对其证券市场都实行混业经营，即银行可以介入证券、投资、保险等业务，这有利于打通资本市场和货币市场的隔阂，改变银行的资产结构，实现银行资产多元化，推动证券市场的良性发展。2、证券交易方式多样化，积极、稳妥地推出证券衍生品种过去我国证券交易仅以现货交易方式进行，证券期货、期权等证券衍生品种被排除在外，这无疑不利于证券市场的健康发展。现行证券法规定，“证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。”同时，“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”这就为积极、稳妥地推出期货、期权等证券衍生品种以及为未来的证券产品创新和衍生工具的产生留下了法律空间，为将来证券衍生工具创新提供了配套制度。3、开启信用交易的空间，为资本市场繁荣创造条件信用交易，又称融资融券交易，是指客户依照法律规定，在买卖证券时只向证券公司支付一定数额的保证金或交付部分证券，其应当支付的价款和应交付的证券不足时，由证券公司垫付的一种交易方式。我国原来明令禁止“融资融券”交易，即禁止在证券市场上进行买空卖空。其实，“融资融券”是资本市场发展应具有的基本功能，它有利于增加市场流动性，提供风险回避手段，提高资金利用率，同时也是以后实施股指期货等衍生工具交易必不可少的条件。我国证券市场经过多年的发展，股市抵抗风险的能力不断增强，为开展证券融资融券交易提供了现实条件。所以，现行证券法规定，“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准；证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。”虽然没有明确规定可以采用信用交易方式进行证券交易，但毕竟为信用交易的开启留下了空间，为券商业务创新和提高市场流动性埋下了伏笔。从此种意义上说，我国允许衍生工具和融资融券的存在，意味着证券市场产品创新时代已经来临。二、完善证券发行和证券交易制度，进一步规范证券市场秩序1、完善证券发行制度，提升投行业务管理水平为了确保证券市场的稳健运行，我国对公开发行证券的行为实行核准制。同时，为了完善证券发行制度，我国还开拓性地引入了其他制度。首先，公开发行证券时，实行保荐人制度。保荐人制度源于英国，该制度旨在通过连带责任机制把发行公司的质量和保荐机构及其保荐人的利益挂钩，督导上市公司规范运作，防范市场风险，以期保护投资者的合法权益。为了加强对公开发行证券及证券上市交易的监管，保证公开发行证券符合法定条件，保证上市公司的质量，保护投资者的利益，我国证券法规定，在申请公开发行证券和申请证券上市交易环节都规定了保荐人制度，即发行人申请公开发行股票或发行可转换为股票的公司债券而依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，都应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。如果保荐人未尽勤勉之责而致使发行人发行不符合法定条件的证券或者发行程序违法给投资者造成损失的，保荐人应当与发行人承担连带责任。其次，发行人首次公开发行股票，实行预先披露制度。所谓预先披露制度，是指申请首次公开发行股票的，在按照证券法的规定向国务院证券监督管理机构报送有关申请文件并在其受理后，将有关申请文件向社会公众披露，而不必等到国务院证券监督管理机构对发行文件审核完毕，作出核准发行的决定后再进行披露。实行发行人申请预先披露制度具有以下功能：其一，对发行审核工作形成监督，能有效避免发行审核中可能出现的问题；其二，将申请材料提前披露，社会公众可以对发行申请人文件中的问题进行举报，使核准机关能够提前了解、调查有关情况，有利于缩短审核时间，提高发行审核的效率；其三，提前披露发行文件，可以使社会公众提前了解发行文件的内容，有利于其进行投资决策。进而言之，实行保荐人制度有利于拓宽社会监督渠道，防范发行人采取虚假手段骗取发行上市资格。我国证券法规定，发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。再次，发行人公开发行股票的，实行市场化定价机制。众所周知，股票发行价格是股票发行中最基本和最重要的内容，发行价格的确定关系到发行人、证券公司和投资者三方面的根本利益，也关系到股票发行后在市场上的表现。如果发行价格定得过低，则难以最大限度地满足发行人筹集资金的需要，不仅增大发行成本，甚至损害原有股东的利益；如果发行价格定得过高，则会增大承销的证券公司的发行责任和风险，抑制投资者的认购需求。一般情况下，我国股票实行溢价发行，也就是说股票的发行价格高于票面金额。然而，在确定发行价格的过程中，发行人与承销的证券公司的利益往往是对立的，发行人都希望将价格定得高一些，以期获得更多资金；而承销的证券公司总想把价格压得低一些，以尽快完成承销任务，结果往往由双方根据发行公司的自身素质（包括行业前景、市场竞争地位等）、同类公司市盈利水平、主承销证券公司的信誉和经验以及二级市场的股价水平等条件经过讨价还价形成发行价。而这样的价格机制是通过市场竞争形成的，对双方当事人来说形成的价格比较公平，既能满足发行人的需要，也能符合承销公司的利益。市场化定价机制无疑会为我国未来的股票发行机制改革及其具体实施清除障碍，券商的投行业务竞争必将呈现白热化状态。从此，新股跌破发行价的现象将会有所遏制，一级市场的暴利时代也将一去不复返，一、二级市场必然会逐步走向接轨。最后，引入发行失败制度，强化发行人的社会责任。发行失败仅存在于代销中，包销方式不存在发行失败的问题，因为在包销中，剩余股票全部由承销人买入。我国证券法规定，股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量百分之七十的，为发行失败。一旦发行失败，发行人就应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。发行失败制度旨在要求发行人和承销人要充分考虑市场需求,合理确定发行价格，否则将承担发行失败的风险。 2、证券交易制度观念更新，为建立多层次资本市场留下空间首先，对证券交易场所进行了突破。我国证券法规定，依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让，而不再仅仅局限于过去的只在证券交易所挂牌交易。此举无疑会满足不同层次的资金需求，拓展中小企业融资渠道，完善股权转让制度。其次，突破了传统的证券交易方式。我国原来对证券在交易所挂牌交易采取集中竞价交易方式,交易方式过于单一。现行证券法规定，证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。这就为大宗交易、协议转让、做市商制度等其他交易方式的适用留下空间，表明我国多层次资本市场法律框架将得以确立。再次，突破了传统的交易品种。证券法修订之前，在我国进行的证券交易必须以现货进行交易,排除了期货、期权等其他交易方式。之后，证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。由此可见，我国证券市场除现货交易方式外,证券交易还可以采用国务院规定的其他方式进行交易,这有利于活跃市场、为市场提供有效的避险工具。最后，取消了T0交易制度。我国证券法原来规定不得进行T+0交易,即当日买入的证券,当日不得卖出。证券法修订后取消了这一规定,为适用T+0交易留下了空间,至于具体采取何种方式则视交易规则而定。三、完善证券监管制度，防范和化解证券市场风险（一）、加强对证券公司的管理，从源头上防范风险1、规定证券公司的注册资本最低限额，确保交易安全，防范交易风险证券公司现在可以从事证券经纪、证券投资咨询、证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理及其他证券业务的部分或者全部业务，公司业务种类大大得以扩展而不再单一。为了防范交易风险，保护投资者特别是中小投资者的利益，证券法针对证券公司所从事的业务范围的不同而对其注册资本最低限额作了不同的规定。进而言之，证券公司经营证券经纪、证券投资咨询以及与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问业务的，其注册资本最低限额为人民币五千万元。经营证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理和其他证券业务中的一项的，注册资本最低限额为人民币一亿元；经营其中两项以上业务的，则注册资本最低限额为人民币五亿元。同时，国务院证券监督管理机构根据审慎监管原则和各项业务的风险程度，可以调整注册资本最低限额（但不得少于上述规定的限额）。必须特别指出的是，证券公司的注册资本应当是实缴资本，即证券公司的注册资本应当实缴，不得分期缴付。一方面可以保证证券公司的资本足额按时到位，维持较好的偿付能力；另一方面，证券公司经营证券业务，风险较高，涉及众多投资者的利益，所以法律对其注册资本作出了严格的要求。2、明晰产权关系，采取有效的隔离措施具体表现在：其一，证券公司应当建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突。证券公司必须将其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务和证券资产管理业务分开办理、不得混合操作，而这正是证券公司建立健全内部控制制度的最重要的要求。其二，明确区分证券公司与客户的资产，严禁挪用客户资金，建立破产隔离带制度。证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产，非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。3、明确证券公司董事、监事、高管人员任职资格管理制度。在完善公司治理结构的同时，强化公司董事、监事、高管人员任职资格和职责的规定。证券公司的董事、监事、高级管理人员，应当正直诚实，品行良好，应熟悉证券法律、行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力，并在任职前取得国务院证券监督管理机构核准的任职资格。 （二）、赋予监管机构“准司法权”及其他职权，完善证券监督管理制度众所周知，证券违法行为具有资金转移快、调查取证难、社会危害大等特点，所以有必要强化国务院证券监督管理机构的监管权力和执法手段，特别是对违法行为实施检查和调查的强制权力，以便及时查明案情，打击各种违法犯罪行为。鉴于证监会被赋予的职能和手段还不足以对市场发生的一些大案要案进行有力的查处，影响市场的规范发展。故我国借鉴了国外的经验，在明确国务院证监机构八项职责的同时，增加了监管机构的执法手段和权限，即“准司法权”。具体表现在：首先，赋予监管机构行使调查、检查的权力，特别是对“问题账户”可以冻结、查封。如果证券监督管理机构认为有必要，则可以委托会计师事务所、资产评估机构对证券公司的财务状况、内部控制状况、资产价值进行审计或者评估。其次，对证券公司的净资本或其他风险控制不符合规定的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正；逾期未改正，或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行、损害客户合法权益的，国务院证券监督管理机构有权采取限制其业务活动，限制分配红利，限制向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利；有权责令更换董事、监事、高级管理人员或者限制其权利，或者责令控股股东转让股权或者限制有关股东行使股东权利及至撤销有关业务许可等措施。再次，对于证券公司的股东有虚假出资、抽逃出资行为的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正，并可责令其转让所持证券公司的股权。最后，当证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构有权对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。同时，对于证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以撤销其任职资格，并责令公司予以更换。四、加强对中小投资者合法权益的保护，保障证券市场可持续性发展要促进证券市场健康发展就必须强化对投资者的权益保护。就我国而言，加强对投资者特别是中小投资者合法权益的保护力度是证券法修订的一个重要指导思想，这点在证券发行、证券交易和证券监管方面都有体现。1、证券投资者保护基金的设立，为中小投资者筑起了一道安全阀是否注重对投资者特别是中小投资者的权益保护是检验一个资本市场是否公正、成熟的试金石，是衡量一个证券市场文明程度与法治化程度的标志。针对近年来一些证券公司严重侵害投资者合法权益的情况，我国参照国际上的通行做法，规定“国家设立证券投资者保护基金。证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成，其筹集、管理和使用的具体办法由国务院规定。”由此可见，证券投资者保护基金由国家设立，具体来说，是由证监会设立，其他任何个人、企业或者机构、部门都不能私自设立证券投资者保护基金。目前证券投资者保护基金承担的责任是，当证券公司面临破产、关闭或撤消等情形时，投资者资产因证券公司非法挪用所遭受的损失可通过投资者保护基金获得一定的补偿。这可以在一定程度上保护中小投资者，避免因部分证券公司发生危机后导致投资者对股市失去信心，并进而引发股市动荡和金融系统风险的发生，有利于证券公司风险防范和处置长效机制的建立，为建立完善的证券公司市场退出机制打下基础。所以，从这个层面来说，证券投资者保护基金的设立表明了从立法上和政策上都健全和完善了保护中小投资者权益的机制对中小投资者的利益来说必将是一大福音。2、完善民事赔偿制度，净化投资环境新法明确规定了对投资者造成损害的民事赔偿制度，首先，内幕交易、操纵证券市场和欺诈客户的行为给投资者造成损失的，行为人应当承担赔偿责任。其次，发行人、上市公司因虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，应当承担赔偿责任。再次，发行人、上市公司的董事、监事、高管人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司对投资者造成损害的，要与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，上市公司的收购人利用收购损害被收购公司及其股东合法权益并造成损失的，要依法承担赔偿责任。最后，证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项给客户造成损失的，依法承担赔偿责任，等等。3、加强信息披露透明度，加强对中小投资者的保护上市公司的信息披露对证券市场的影响很大尤其是对投资者的判断有直接的影响。因此对上市公司信息披露业务要实行严格的责任。首先发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司就得承担无过错责任；其次，提供上述信息的发行人、上市公司的董事、监事、高管人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，发行人、上市公司的控股股东、实际控制人也要与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。不过，法律对其承担责任所采取的是过错推定原则；再次出具有关文件的证券服务机构比如会计师事务所、律师事务所、资产评估或者是信用评级的机构等对于虚假信息的披露也要承担连带责任。最后，现在新闻媒体所作的股评对客户进行的误导也很值得关注。新闻媒体做新闻报道时一定要真实不能散布虚假的信息扰乱证券市场，否则就得承担相应的法律责任。4、公司收购行为中股东权益的特别保护在公司收购行为中，当收购人持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有的被收购的上市公司的股份使该公司的股权分布不符合上市的时候，意味着收购人实际上已经完全控制了被收购的上市公司，其余仍持有被收购的上市公司股票的股东，已经处于明显的少数。收购人作为被收购的上市公司的控股股东或者实际控制人，有可能会利用其优势地位，损害小股东的利益。为了保护被收购的上市公司的中小股东利益，基于公平的价值理念，法律就应当授予小股东“强制受让股份提起权”，从而实现当事人之间的权利平衡。例如，证券法第97条规定，收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易；其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。这给予了他们在该公司被终止上市以后卖出其所持有的股票的机会，有利于保护这些小股东的利益。五、余论我国证券法充分体现了权利制衡、效益至上等价值理念，必将为证券市场的可持续发展和繁荣奠定坚实的制度基础。尽管在开拓性地引进的制度（例如融资融券）中有些地方值得进一步研究探讨，并需要在以后的实践中不断完善，但瑕不掩瑜。相信证券法定会为广大投资者特别是中小投资者带来福音。On the Two Subjects of Securities Law: Regulation and Developmen