解读侵权责任法医疗卫生部分.doc

解读侵权责任法医疗卫生部分孙东东，北京大学法学院教授，北京大学卫生法学研究中心主任，北京大学司法鉴定室主任。 长期从事有关卫生法学和卫生政策、司法精神医学、心理卫生学、中学教育等学科的教学、科研工作。参与国家多项有关立法工作。主持人:各位网友大家好！7月1日，侵权责任法将正式实施，我们特别邀请到了北京大学法学院孙东东教授作客人民网，就侵权责任法中关于医疗领域的其他侵权责任进行解读。欢迎孙教授。我是主持人傅立波。 11:03 孙东东:各位网友大家好！ 11:03 主持人:孙教授，广西的网友问，为何要颁布侵权责任法，它与其他法律相比，有哪些特点呢？ 11:04 孙东东:侵权责任法实际上是一个民法范围的，在大类里面我们把它叫做保护公民权益，属于司法范畴。那么我们以前的民法通则，只是规定了原则。后来有各种各样的一些单行的解释，那么侵权责任法把我们社会生活当中的各种各样的侵权现象、侵权行为把它归了类，统一的规定下来。这样子使民法的体系更加完善。 11:04 孙东东:另外，它也充分的保护公民的合法权益。这部法有一个特点，它涉及到我们生活中的方方面面，几乎所有都涵盖了，不仅是医疗方面，还比如说像交通的侵权，还有产品质量的等等这些问题。 11:04 孙东东:比如说其中里面有一条，第36条就规定了网络。对网络进行了规范，它是这样写的：“网络用户、网络服务提供者，利用网络侵害他人的民事权益应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要的措施。网络服务提供者，接到通知后未及时采取及时必要措施的，对损害扩大部分与该网络用户承担连带责任。” 11:04 孙东东:昨天，北京电视台播了一个案例，清华一个教授，建议取消长假，结果网上就有很多人骂他。然后他就起诉百度。因为百度一搜索他就有各种各样的炮轰，而且有人身攻击。这个案子在侵权责任法实施前第一个这样的判例。按照侵权责任法网络服务商肯定是要承担赔偿责任，现在他已经赔了。现在我跟你们讲，我说我现在你们这些网都要把有关我的信息删掉，接到通知就得删，如果不删那很有可能就构成侵权。所以说这次把这个规定的非常细，方方面面都涉及到，我觉得大家一定要人人学一学，看一看，明白它了以后，我们争取把工作做好，不侵权不就完了嘛。 11:04 主持人:有一个“我本鬼才”的网友问，侵权责任法将对我们老百姓的生活产生哪些具体影响呢？ 11:04 孙东东:这个对我们所有的老百姓都是一个行为的规范。比如说我刚才说的问题，现在有人把网络理解为一个“避风港”，我当面骂你不允许，你可能打我嘴巴子，但是我通过网络骂，通过虚拟空间匿名骂，你逮不着我，实际上技术手段都可以逮着的，只不过那个时候没有管。生活当中还有生产企业生产不合格的产品逃避制裁，这次明确都给你规定好了，你该怎么做。所以说我们大家平时要注意尊重他人，这样才能做到不侵权，把自己的工作做好。脑子里一定要有这个意识，要尊重公民的合法权益。 11:05 主持人:“我是一名医生”的网友问，该法就医疗领域里的侵权责任做了明确的规定，请孙教授重点解析一下，好在工作当中防微杜渐。 11:05 孙东东:侵权责任法第7章一共规定了11条，我们叫“医疗损害侵权”，这个病医生看了以后，而且可能不好，这个上来就说我们侵权。这个在立法过程当中据我了解一开始没有，后来把它加进来了。我想加这一章的重要目的就是解决目前处理医疗纠纷的两个二元化的问题：一个就是医疗事故技术鉴定和司法鉴定的矛盾；第二个就是制定的医疗事故赔偿和民法通则的人身损害的赔偿矛盾，要解决这两个二元化。这两个二元化导致法院无所适从，医院无所适从，患者无所适从，从一定程度上加剧了法院与当事人的矛盾，加剧了医患之间的矛盾，所以说这部法律要解决这个问题。 11:05 孙东东:这一章对我们医生来说非常重要的有几点：第一，第54条规定，患者在就诊活动当中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构承担赔偿责任。这里面一定要明确，第一个医院和医生之间的法律关系。它写的是“医疗机构及其医护人员”，他为什么这样写呢？他明确了医生和医院的关系，医院是雇主，医生和护士是雇员，医生行医必须以医院的名义行医，医院是责任主体，但是很多医生不明白这个道理，但是你不要忘记了，你一言一行都要顶着医院这块牌子。医院的认可是老百姓给它确定下来的，我们树立这个意识就可以加强医院内部的协调管理，这样对医生的行为规范起到一个积极的作用，我想这一点要特别提醒医生。 11:05 孙东东:第二，追究过错责任。因为医学是一个不成熟的学科，未知数非常多，人类可以了解太空却不了解自己。那么这样就必须要允许医生有医学合理的缺陷。因为医学不是万能的，这样子就只能是追究医生的过错责任。在法律上它分“过错责任”和“无过错责任”。比如说我到商店买东西，地太滑，滑了一跤，商场可能承担无过错责任。反正事发生在你这里，出于社会的平衡，你适当赔偿一部分就完了。但是医疗施行无过错的话，这个事情医院没有办法做了，因为所有病都不可能都治好，所有的病都有死的，这样的话只能两害相权取其轻。这个过错的判定就是违法、违规，未尽到义务。比如说本应预见不良结果可能发生，但是我们没有尽到不良结果的预见义务。按照我的的资质、水平应该可以诊疗出来，结果没有诊疗出来。比如说多拍一张片子他没有拍，这个就是一种过错。 11:05 孙东东:还有一个过错是违法违规的，这一点特别提醒我们医生，一定要做到依法行医，按照诊疗规范操作。这个法律当中专门有规定，“一定要实施与当时诊疗水平相当的符合规范的行为。”这句话逻辑性非常严谨，“与当时水平相当”。因为我们国家差异很大，就咱们北京市1万个医疗机构水平也参差不齐，我不可能拿北京协和医院做标准，如果这样的话其他医院没有办法开了。这个当时是以什么为单位呢？以医院为单位，三甲医院要有三甲医院的水平，一级医院就要有一级医院的水平。所以说提醒医生要熟悉法律法规，而且要在诊疗内操作。 11:05 孙东东:第三，就是明确规定了告知。第55条是告知，告知过去法院也有规定。医生在职业活动当中如何向患者或者是亲属告知同意还要签字，医疗事故处理条件第11条，规定三条告知病情处理风险。但是这次规定了病情处理措施替代方案。 11:05 孙东东:我想这一点，由于我们国家历史形成的一个原因，这实际上全世界都有这个情况，你到医院看病肯定把命交给医生了，听医生的没错。西方英文当中把看病说做看医生，就是你把这个病交给医生了。在西方这是一种父权思想。近二十年，民法通则的实施特别是一些知识普及、普法教育慢慢使医生也意识到了，但是即使这样，我们国家目前据医学会统计，因为告知不到位而引起的纠纷占到70%。所以说这次法律把它明确的规定下来了。知情是确切的权利，这个确切叫做“知情选择权”，知情是权利，选择是过程，选择的结果是同意不同意，药吃在我身上，刀开在我身上，我当然要知道是为什么。对应的是医生的义务，你要把信息告诉病人。这点确确实实我们不习惯，这是我们跟西方发达国家的差异就在这里。 11:05 孙东东:我在国外看过，谈一个手术能谈一下午，就是一个胆囊手术。如果在我们国内两分钟就说完了，他给他画图，这么开刀该怎么开，那么开刀该怎么开。看完了以后，我跟病人说你听明白了吗？他说没明白。我说那你为什么签字呢？他说我相信他不会害我，因为他跟我谈了那么长时间呢。我想这个也对，我们中国人比较含蓄，不善于言表，但是法律规定以后，这恰恰体现了人文关怀。医生履行了义务，尊重了病人的权利。虽然它这个选择权是相对权，最终还要听医生的，但是形式上要尊重病人的权利，内容上我们把它告知给病人，就是病情要跟病人谈，你得了什么病，是什么情况。 11:06 孙东东:我昨天在北京广播电台谈一个问题的时候，最后主持人也问我一个问题，他说“医生跟病人谈科普、谈一些医学知识，谈完了以后病人不爱听，因为说的都是实话，挺吓人”。我说这个确确实实有这么一个过程，这个过程大家要慢慢理解，西方这个过程运行了多少年？运行了96年。从1914年开始，在这96年当中医患双方都付出了沉重的代价。我们真正的这个制度建立是从1994年医疗机构管理条例颁布实施，到今天运行了16年，但是我们这16年比西方要发展的快，浓缩了西方96年的运行过程，起点高、要求高，所以我们希望这个镇痛过程越短越好，一定要加强医患双方的沟通，医生要尊重病人的权利。那么病人要积极配合医生治疗，这样的医患关系才能逐渐逐渐的和谐。所以我想这个告知问题一定要“告”，那么“告”到什么程度合适？ 11:12 孙东东:社会上也有各种各样的说法，我想这个解释按照最高人民法院他们出了一本书，侵权责任法的解析是一个副院长主编的，这个书解释得很清楚。“告”到什么程度呢？你足以让患者作出合理判断、选择应掌握的信息。这话绕嘴，其实就是足以让患者作出合理判断的信息。 11:12 主持人:怎么界定呢？ 11:12 孙东东:就是比如说你要把风险跟它讲明白，把替代方案跟他讲明白，我们现在往往很少说替代方案。我们就说这个手术做是什么情况、不做是什么情况。 11:12 孙东东:我讲一个我自己的切身体会，前些时我的肩膀受了伤做手术，医生跟我谈话。我觉得很有意思，这个医生写了3张告知内容，他们科主任亲自找我谈。他说“我们科里刚才讨论了半天由谁去跟你谈”？最后医生说，“大家一致意见由我亲自跟您谈”。我说这就对了，我说你尽管谈。他说我怎么跟你谈？后来我跟他开玩笑，我说你就按照我教你的跟我谈。他说“哎呀，我听了你这句话，我心里一下子就平静下来了”。他说“我看到你伤的这么厉害，你还冲着我笑”。他说“我心里一下子就静下来了”。谈完了以后，上手术台的时候他跟我讲，他说“你刚才那一番话我很感动，我心里一下子就踏实了”。我觉得这个事情我们医生不要怕病人说多了他会不会吓跑了，绝大多数病人是通情达理的，病在他身上，他最清楚。你把道理跟他说清楚，他反而会对你信任。你如果遮遮掩掩、敷衍了事的谈，他反而会认为你是在蒙他。老百姓都是这样的心理，把道理跟病人讲清楚，绝大多数病人是通情达理，是没有问题的。 11:12 孙东东:这一点要把道理跟他明讲，这次法律规定了一条很明确。如果因为告知不到位，因为告知的缺陷最后造成病人损害的，医院是要承担责任的。在这一点上临床上也比较多的，就是手术台上手术方式改变了，也没有跟家属说，那就容易出问题。那么告知的对象是谁？首先是患者。这次法律规定，如果出于对患者保护可以告诉他的亲属，向他的近亲属告知。这个在临床上经常发生一些矛盾，比如说他有三、四个儿女，你是跟哪个说。这种情况下，从法律上来讲在家属里面推选一个代表来谈。 11:12 孙东东:西方也是这样，病人入院的时候先声明，凡是涉及医疗告知和知情选择的跟我说，当我因病无法实现不能履行这个知情选择的时候，我授权谁做。这样在法律制度上就完善了，也是对病人权利的一个尊重。我想这也体现了人文关怀，这是一个告知，我觉得重点要跟医生们讲一下。就是你工作当中，我们应该做什么。 11:12 孙东东:另外一个，这次这个法律当中还规定了一个很重要的一条，就是抢救垂危生命患者采取紧急措施，不能取得患者或者是近亲属意见的，医生上报以后，经医疗机构负责批准，你可以立即实施抢救。这个是医生救死扶伤的义务履行的问题。我们过去抢救救死扶伤把它极端化，好像就是不惜一切代价。但是这些年，由于公民的维权意识很强，如果医生你不告诉他，你是为他好，可能就侵犯他的权益。所以这些年宣传这个宣传的少了，宣传医生的职业义务宣传的多，就是履行告知义务，按照诊疗规范。 11:12 孙东东:其实这两个义务不矛盾，片面的强调救死扶伤不对，但是，如果片面的不强调这个，只强调职业义务，医生到最后都不去救死扶伤了，也不对。所以说这次法律把这两个问题都解决了。第56条就规定了抢救患者垂危生命的紧急情况，为什么要批准呢？因为这个涉及到医疗资源应用的问题，还有一个对病人情况的评估问题。因为一个人的力量毕竟有限，我医生个人认识和全院的医生共同认识是不一样的，所以说一定要经过批准，因为还涉及到其他方方面面的社会问题。这个在民法上也有规定，医生要尽义务。全日制高等院校的学生，你这时候找家属找不着，还有外来务工人员，找不到家属你不能说不签字就不做手术了，所以说要给医生一个权限。 11:12 孙东东:另外，这次57条规定了医生必须按照诊疗规范来操作。“医务人员在诊疗过程当中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构承担赔偿责任。”这个“当时”怎么理解呢？我觉得就是客观条件，当时那个时候。比如说我们最近有一个找我们咨询的，他是70年代的纠纷。70年代当时的医疗水平就是那个水平，跟现在不一样了，我上大学的时候做一个心电图都是比较享受的，属于奢侈的。那个时候刚有CT医生都跑去看，我们那个时候神经科定位诊断全靠那个叩诊锤（音译）天天敲。那么医学发展进步非常快，而且它这个学科越分越细。你必须考虑这些客观性，你不能用协和的标准要求乡镇医院。这一条恰恰反映了我们国家的现状，这条应该是比较合理的一条。 11:12 孙东东:医生如何尽这个义务呢？一定要按照它的有关规定，要有义务具备不相同时间、相同地点等客观条件下医务人员通常应该掌握的医学知识和技术。第二个，要有义务使用相同时间、相同地点医务人员应具备的技术去操作。比如说，到现在这个时候了，对于一个颅脑损伤，有义务去做该做的检查。你说我不做，我为了给你省钱，那你未尽到义务。 11:13 孙东东:另外还有一个，就是有义务做出最合理的判断、最相对来说最佳合理的判断。那么这个就属于义务你应该这样做，如果你没有做到那就叫未尽注意义务，那就是过失，就是侵权行为了。这里把这个行为规范了。我想医务人员在实践当中，那你就应该按照这个规定把这个诊疗规范一定要熟悉。诊疗规范就是法，它是医疗行为的技术标准，你按照这个标准做，大事就不会出。如果你突破规范，那你必须要跟病人有一些协商，比如说有一些疾病有需要，需要做一些突破规范，一定要跟病人协商，这是一个。 11:13 孙东东:那么我觉得这次这个法当中还有一条要特别提醒医生，就是第58条，“患者有损害，因下列情形之一的推定医疗机构的过错”这个在立法过程当中在人大征求意见的时候，我们一开始也曾经提过。它里面第一款违反法律、行政法律规章及其行政法律规定，我们说这个是医疗事故。后来一个大牌法学家，他说违法不一定有过错。所以说这块还得写，我一想对啊，比如说紧急情况抢救病人他可能是违规的，因为现实环境不允许。但是这个时候你不能认定他有错误。那么这里面就涉及到一个术语，什么叫“推定”？它直的是有一个行为存在，必有另外一个行为存在的可能。 11:13 孙东东:比如说患者有损害，患者可以认为医院有过错，那这个时候我要证明我的行为没有错，怎么证明我没有错呢？我没有违法、违规，拿出病历证明。患者认为这个非常正常，所有人都可以提出意义，我们也经常提出创新思想来源于质疑，我也可以提出来。但是医院要证明自己没有错，这一条就在这儿。我觉得要特别提醒我们医生一定要依法行医，要把医疗程序走完了，你按照程序走。在这点上法律上和一般生活上的习惯不一样，法律上非常强调程序上的公正。他认为只有程序上的正义才能保障实体的正义，民法、民事诉讼法，刑法、刑事诉讼法，诉讼法就是规范诉讼程序的。你程序公正了，形式上的公正才能保证实体的公正。 11:13 孙东东:医生往往只用具体的技术措施，忽视程序规范。他可以把药物剂量算到0.725毫克，但是结果他病历上没有签字，他算的绝对是对的，但是病历上没有签字对不对？这个是不对的，这个是违法的。这样病历到法院就被认定为无效病历，法院就推定你医院有错。医生就不干，“我都算到0.725毫克了，我不就没签字吗？”这个该不该算？这个是技术标准的事，但是你签不签字是法律上的事，你没有按照程序上走完。所以说医生一定要依法行医，要把医疗程序走完，这样就可以避免对病人的一个侵害。还有包括病例的书写问题，像产品质量也有规定，比如说药品器械，患者可以告医院也可以告生产厂家，还有不合格的血液我可以告血站。这部分内容跟产品质量法没有太大的区别。 11:13 孙东东:还有一个特别提醒患者的，就是免责条款。第60条规定，“患者有损害因下列情形之一的医疗机构不承担责任：（1）患者或者是近亲属不配合医疗机构进行诊疗的。”这个问题在实践当中比较复杂，如果医疗机构比如说在第一项目当中医疗机构也过错的，医疗机构要承担责任。这个实践在我们做调查的情况下，患者不配合主要是这么几种情况：“一个是患者的医疗卫生知识不够，他不理解。”我觉得这方面不能埋怨患者，要埋怨就埋怨我们医生自己。 11:13 孙东东:因为执业医生法的一项义务就是宣传普及医疗卫生知识，我们现在这方面做的不够。在8年前起草医疗事故处理条例的时候，我们做过一个比较研究。就发现美国的老百姓医疗卫生知识掌握的水平相当要我们国家医学院大学生二年级的水平。这个差异非常大，所以说他有很多事情就好办，医生解释他就能够接受，他能听懂。现在我们这里的差别就很大，这是一类。 11:13 孙东东:所以我觉得这方面一定要宣传普及医疗卫生知识，包括最近炒作比较热的养生问题，为什么老百姓都往这方面跑呢？跟他医疗卫生知识比较缺有关，我们一些大牌专家不写科普文章，不做科普，我在这里也呼吁人事部门该做一些调整了，你要激励这些大专家去做科普宣传。我们现在评价写论文、考外语什么的，你写科普文章是不算事的。 11:13 孙东东:还有就是现在不良的一些现象，不配合执行医嘱、不服从医院管理这些，这个是患者不配合，这些方面我希望患者积极跟医生配合。因为任何一个医疗行为成功与否，很大程度上取决于患者的合作。医生要理解患者，患者也要理解医生，只有医患双方互相配合，才能达到最佳的效果。 11:13 孙东东:还有一个“医务人员在抢救垂危患者等紧急情况下已经尽到合理义务”这个“合理义务”指的是职业义务。前提是救死扶伤，社会义务。救死扶伤是一个社会义务，医生从选择这个职业开始就具备了一个天职救死扶伤。我下了班走到马路上一个病人倒了，我应该去救，我不救，可以不受纪律处分，但是受道德的谴责。但是你不能让医生救了人再当被告。我们现在出现这样的情况，大学生扶了一个老太太，大学生就成了被告，但是最后法律给了他一个免责。医生一定要尽救死扶伤的社会义务，但是要有一个合理的“度”，这个“度”就是要尽到合理的诊疗义务。 11:13 孙东东:还有就是当时有限的医疗水平难以实现的，不能够用现代的情况去看历史，那没法看了。尤其是医学科学进步得如此之快，那在这方面当时是指本地区、本部门，有时间和空间的限制。 11:13 孙东东:还有就是有关病例这些的一些书写，这个法当中还有一条就规定了隐私问题，要保护病人的隐私权。这块它里面规定的非常的细，这是一个。 11:14 孙东东:还有一个，我觉得很有意思的一条，就是怎么样保证实施不过度的诊疗检查。第64条，这一条在起草的过程当中争论比较大。第63条，它是对医疗机构的保护，“不得干扰医疗机构的正常秩序，妨碍医务人员的工作、生活，如果出现这种情况依法追究责任。”这就是这一章大概的情况介绍。内容不多，一共11条，但是内涵非常的丰富。我想医生一定要认真学，对于这一章的内容应该全员培训，所有的医务人员都要了解。把自己的行为做好，就是依法行医，规范自己的行为。 11:14 主持人:刚才有网友问，您刚才讲了很多关于对医护人员做的相关规定，他说对我们这个患者保护隐私方面该法有什么具体的规定？ 11:15 孙东东:有，第62条规定，“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密，泄露患者隐私或者是未经患者同意公开其病历资料的，造成损害的应当承担侵权责任。”这个要说明什么叫隐私？隐私指的是不愿意让别人知道的事情。那怎么保护这个隐私权呢？法律上有更严格的界定，我们把它口语化。这个隐私权包括隐私的隐瞒权、隐私的利用权、隐私的维护权、隐私的支配权。具体的内容包括身体秘密、私人空间、私人生活，在临床当中有时候我们医生不注意的，有时候没有把超出诊疗需要知悉患者的一些隐私，这个是不属于诊疗范围，他问的不对口。 11:15 主持人:比如说呢？ 11:15 孙东东:特别是一些名人来看病，他就要了解名人其他的私生活的事，这个不允许。还有故意泄露公开传播患者的隐私的，比较突出的就是医院和商家有时候把病人的信息公开了。现在就发生这样的情况，产妇生完孩子回家了，刚回到家卖奶粉就来敲门了，卖奶粉的怎么知道呢？有一些是灰色地带，不太容易界定的。比如说有些厂家搞那个产后营养，病人回家以后，有一些产品就跟进去做一些营养。也有人问我，这种情况怎么办？我说这个医生不行，医生可以跟病人建议，你出院以后怎么做。如果需要的话有几个推荐厂家，你自己选，你跟厂家去选。 11:15 孙东东:还有就是以非诊疗需要知悉患者的隐私，这种情况还得强调特别是一些演艺名人、社会公众人物，出来以后作为茶余饭后跟人讲了“今天谁谁到我们这里来了”。这个是不允许。还有就是直接侵入患者隐私的，这个就是不道德的，就是流氓，不该查的都查了，这个是不允许的。 11:16 孙东东:还有就是允许实习生观摩。现在我们医学院的医生实习非常的困难，我上大学的时候那个时候没有这个事，老师带着到手术室什么都看。但是随着公民的维权意识越来越强，那怎么办？一定要跟病人讲，学生实习你同意不同意，不同意那我们就转到另外一个去做。这个需要双方的互相配合，医生不通过实习，学生不会成为名医，我们患者都希望找名医，但是名医是在实践当中一步一步走来的，医学是实践学科，不是逻辑学科，跟数学、物理不一样，数学、物理坐在房间里可以推出来，但是医学一必须要实践。但是不能因为这样我们就忽视病人的权利，这两个一定要协调起来。 11:16 孙东东:还有就是未经病人同意公开其患者的病历，有的医生为了体现自己论文的真实性，就把患者的私人信息放上去了，这个也不对的，是侵犯患者的权益。还有涉及到一些亲属的方面，患者的权利也不是无限制的扩大隐私权，你不能说是我的隐私你就不能查，那不行。执业医师法在第21条明确规定，医师在执业活动过程当中，有根据病人病情的需要对病人身体进行相应检查的权利，这个是法律赋予医生的权利。 11:16 孙东东:所以说司法实践过程当中，对于患者的隐私权有几种限制的情况：（1）公共利益，传染病防治，精神病人的强制医疗。特别是流行病学的调查，因为这个是公共利益，如果你不配合，按照传染病防治法，是要受到制裁的。（2）与患者本人有密切关系的第三人的利益。比如说医保部门，他要涉及到查帐，有没有骗保的，他要排除这些问题，这个时候你不能说这个是我的隐私你不能查。（3）来自医务人员知情权利的需要，该对身体检查的就得查。（4）特定情形下对疾病的一些限制，比如说轻生的病人，这个人因为抑郁症轻生，我发现必须要制止他，而且我要对他进行危机干预，跟他谈。你不能说这是因为我自杀，你不应该管我，而且你应该推我一把，这个叫帮助自杀罪，这个要判刑的，是不允许的。这个这些大家都明白这个道理以后，医生要把自己的行为规范好、患者积极配合医生治疗，这样就不会侵犯对方的权益。 11:16 主持人:前两天有媒体报道，说有一个小孩儿吞了一个异物到胃里面了。她到医院做了127项检察，其中包括艾滋病，后来被媒体曝光以来，社会上引起广泛的关注，在这个方面有患者问了很多问题，综合起来就是该法对过度检查是怎么界定的呢？ 11:16 孙东东:“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”这句话，写的还是应该说挺有水平的。在讨论稿当中，我曾经看到过一个征求意见。原来不是这样了些，这次给它调整一下，“不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”特别是2002年4月1号最高人民法院实施了一个司法解释，就是民事诉讼的证据规则，就是我们通常所的举证责任倒置。 11:16 孙东东:这个有积极的一面，我个人是支持这个制度，因为医生很容易证明自己没有错，但是为什么实践当中医生处于被动，就是他没有把证据留好。所以说就把该查的都查，所以说这次法律就规定不得违反诊疗规范，实施不必要的检查。这么小的孩子查艾滋病，这个可能还可以说，怕母婴传播。但是有一些确实是属于不合适的，这个问题出在哪呢？就是医院的检查没有针对具体病人，他属于像套餐式的，你一来就全部查了。这个一定要有针对性，如果属于是必要，你要跟病人讲清楚。我现在跟你查，为什么要查这个？一些感染性疾病我可能要担心什么 什么问题。 11:16 孙东东:另外还有一种情况，比如说跟我的病没有关系，但是术中可能要输血，要排除是输血感染的疾病，术前也要正常筛查。卫生部、中华医学会有严格的标准，一定要按照这个执行就可以避免。说看病贵是由于过度检查，确实这是一个因素。但是一定要遵循临床医学的规律，该查的也得查，你不能不查。患者在实践过程当中你可以向医生询问，你为什么给我查这个，这些有什么意义。医生把这个道理讲清楚，绝大多数病人是通情达理的。如果手术之前你不做丙肝检查、不做艾滋病、梅毒检查，但又输了400毫升的血，最后感染上了艾滋病、丙肝这个算谁的？这种话术前讲清楚，不要不讲。 11:16 孙东东:那么这里面如何界定必要不必要呢？它有一个什么叫适度检查，不符合适度检查要求的就应该属于过度了，适度检查优质、便捷可承受的，怎么界定呢？要符合这五个条件：（1）符合病情的实际要求。（2）是相对效果最好的。既不过分也不欠缺的。（3）经济负担最小的。（4）对患者的侵害最小的。（5）便捷。能够便于操作的。这一点的话在临床上，特别是近些年来就是举证责任社会倒置，就出现防御性的医疗，医生为了保护自己，规避风险，进行防御性的检查。这种情况要加强医务人员的管理、加强监督，尽可能的减少不必要的检查，一定要按照规范走，按规矩来看病。 11:17 孙东东:我想可以打一个类比，就像出租汽车绕路似的，如果绕了，他为了挣钱，你可以跟他提出来。出租汽车严格规范以后，对他进行监督以后相对来说会好一些，我想对医疗的鉴定，医院的医务科部门、卫生行政机关要对他进行监督。 11:17 主持人:有网友质疑说该法对医护人员有关照，但是医护人员认为对他有更多的约束，您怎么看这个问题呢？ 11:17 孙东东:可能我刚才在解读当中，我强调了很多医务人员应该怎么做。似乎没有说我怎么处分医务人员。我想网友质疑这点是非常正常的，但是不管怎么说，我们立法的目的是什么？立法的目的还是要让老百姓受益，这部法律也一样，规范了医生的行为，医生依法行医能够把工作做好。那么就可以有利于患者，最终受益的是患者。 11:17 孙东东:这里面现在有一个很现实的问题，就是如何促进医学科学进步。往往一部法律出台最后6可能束缚了一个学科的发展，有可能。包括医疗事故处理条例这些，我们国家这些年重大的临床科研成果很少，什么原因呢？就是医生缩手缩脚了，如果法律上就把医生的行为彻底束缚了。那医学科学不进步，受害人还是患者。但是法律也不能让医生肆无忌惮，那怎么办呢？我给你画框，这个框就是规范诊疗技术标准，你按照标准走。然后同时给你一定的空间。 11:17 孙东东:对于患者来说，虽然这个法律没有过度的约束患者，但是患者积极配合，对你也是有好处的。我非常理解患者的这种想法、网友的质疑。包括人大的同志也跟我讲过，他说“医生的声音太强”，我说“你看别的法律的其他条款保护患者也非常的厉害”。我说“这部法律你不能孤立的看这一章，你要从上到下看下来，会发现写的逻辑比较紧密”。我跟很多朋友也交流过，他们都说这个法是这些年来民事立法当中写的比较好的一部法，比较公平，几乎都照顾到了。刚才这个网友题的问题很实际、很有意义。 11:17 主持人:由于时间关系，在您做访谈之前，几个院长得知您作客人民网，特别让我请教一个问题，近年来我们患者无理取闹或者是干扰我们医院行为的医*闹，这种情况下侵权责任法有没有明确的规定呢？ 11:17 孙东东:有，这个在第64条，医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护，干扰医疗秩序、妨碍医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。这一条的话，规定的非常明确，你如果违法到医院去闹，弄不好就涉及到法律问题，一个是医院要学会保护自己的权益，如果当事人违反了法律，你可以通过司法途径来解决。zhengfu有关部门要依法行政。对于患者来说，我觉得你要多跟医院沟通，通过合法的途径解决问题，不是没有途径，是有途径的。通过闹来解决，最后受害的还是自己，通过合法的途径，你可以通过诉讼、你可以跟医院通过协商，也可以通过卫生行政机关调处纠纷，现在很多地方还在推崇人民调节方式，而且这个解决的措施非常多，要理性的对待这个问题。 11:18 主持人:一个院长很苦恼，因为往往很多患者采取比较极端的手法，比如说在医院的大厅里面设置灵堂。最后，警察来了以后不是说去制止这些事情，而是袖手旁观，因为这个患者没有动手打人，也没有损害你的公共财产。孙教授，对于这个问题您怎么看呢？ 11:18 孙东东:这个在治安管理处罚法里规定的很清楚，这种情况公An机关要管。如果他不管，那他行政不作为，医院要起诉行政机关。现在确实有一些zhengfu部门也怕事到自己头上，多一事不如少一事，所以说放任了这种情况的出现。我觉得这个问题双方的利益都要考虑，你把医生都整的灰溜溜的，医院办不下去，最后倒霉的还是老百姓。其实大家都有一个宽松、和谐的医疗环境，对谁都好。 11:18 主持人:由于时间关系，今天的访谈就到这里，如果大家还有问题我们将再次邀请孙教授作客人民网，与各位网友进行深入的交流。孙教授谢谢您！ 11:18 孙东东:谢谢！ 11:18解读侵权责任法医疗相关条文本文来自：中国医科大学论坛（辽宁医学网）（），详细出处参考:/archiver/tid-1285.html 第五十四条/b 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 上海长征医院肖湘生教授：医疗过程很多都是带有损害的，例如胸外科要开胸，做肺叶切除；手术有时还要切掉一两根肋骨，或者切除一大段小肠；还有药物副作用、CT辐射等等，这些都是在诊断和治疗过程中必然出现的损害。损害原因可能是有的医生掌握不当导致，但如何界定损害的范围，什么情况下是允许的？期待有关部门出台更加明确的规定。 b第五十五条/b医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 中国医师协会法律事务部主任邓利强：该条解释了三个问题：1.什么情况下需要取得患者同意；2. 要说明的内容什么。当一种疾病有多种治疗方案，又互有优劣的时候，医生应该告诉患者有什么选择，让患者从自身利益最大化的角度来做选择；3. 说明的对象首先是患者，如有的情况不宜向患者说明的，则应向患者的近亲属说明，这是保护患者对自己身体的处置权和自身利益最大化作出的判断。该条同时规定了法律责任，医生没有尽到义务，没有损害，不承担责任；但是没有尽到义务，有损害，就需承担责任。 法条没有说明什么是“特殊检查”、“特殊治疗”，这不是立法的缺陷，而是立法保留一定的空间，“法有边，情无穷”，在现实面前要尊重专业人员的选择。 国政法大学刘鑫教授：该条涉及的赔偿责任属于侵犯患者的生命权、健康权和知情同意权所承担的责任，赔偿标准不会在这里说明，我认为这可能成为将来诉讼中的乱点，因为赔偿标准由法官来决定，而各地法官的程度不一样，有可能造成赔偿的数额也不一样，这是有过先例的。 b第五十六条/b 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 邓利强：为何无法取得患者意见，无法联系其近亲属？这需要医疗行业本身作出规范。这个规范，既要符合法理，又要符合客观实际。 如果不是生命垂危，只是情况比较紧急，应该取得患者家属的意见。而“垂危”或“紧急”，应由专业人员来判断。法律不可能把所有要写的情形和想法都写进去，立法者的价值取向在于：第一应该在一定情形下授予医生紧急救治的权限，第二这种紧急救治权限还应受到一定限制。 b 第五十七条/b医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 卫生部中日友好医院刘德若教授：第五十七条和第六十三条都对医疗机构及其医务人员的诊疗行为进行了规范。在今后的医疗纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是司法衡量的重要内容。这一点很可能在医疗活动中出现很多问题，因为是否尽到了相应水平的诊疗，是非常模糊的概念。 一名医生给患者看病，应做多少检查才算是不漏诊？如何界定医生已经尽到了相应的义务？须有配套细则和部门规章。类似的问题需要一部法律在实施过程中发现问题不断完善，并由相应的法规和规章来加以补充。 b第五十八条/b 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。 北京大学法学院王成教授：该条规定使用了“推定过错”的说法，很多人也提出，既然已经违反法律法规等，就应该直接“认定”过错，把证明违反法律法规的责任交给患方。与关于民事诉讼证据的若干规定相比，该项规定更有利于医方，不利的一面是，人们习惯把患方看成弱者，如果让患方承担过错举证责任，舆论则可能会更加倾向于患方。 医院担心医疗过错鉴定，即司法鉴定不像医疗事故鉴定一样有利于医方，但如果法律对医方过度倾斜，舆论和社会影响将更加不利于医方。 邓利强：此条特别提出病历资料将成为今后重要的证据。如果法律没有明示医生将病历篡改和销毁是有过错的行为，会造成司法适用过程中的混乱和患者维权的障碍。实际上，这里只是要求医生有积极配合的义务而已。 关于如何鉴定的问题，由于这部法律是实体法，鉴定问题属于程序，不规定也没有不妥。但是鉴于医疗纠纷鉴定中目前存在双轨制的混乱状态，如医学会鉴定、法医鉴定等，确实也带来很多问题。但是我认为，关于医疗技术的评价，作为专业技术人员，医生最有发言权。法医由于自身经历和知识结构的限制，对于临床医学的专业问题进行判断必然存在问题。所谓的“医医相护”的说法是用价值判断来代替事实判断，是不客观，不科学的。 北京协和医院赵家良教授：该条第一款应具体明确医生违反了哪些法律、哪些诊疗规范是有过错的。目前各医院、学会都有诊疗规范，应该执行哪一个并没有明确。医疗过程是复杂的，各种情况都可能遇到，在不能保证治愈全部疾病的情况下，一味按照原有的规范治疗，如何发挥医疗机构和医生的主观能动性？更何况医生完全按照诊疗规范来做，一旦发生不可预测的情况，如并发症的时候怎么办？这恐怕需要相关部门做进一步补充规定，使所有医生都知道哪些应该做，哪些不应该做。 b第六十条/b 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。 前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。 刘鑫：该条第三款中，“限于当时医疗技术条件”的表述不清。如果能按照“当时当地同类或同级别”的医疗机构的诊疗水平来要求更好，因为在医疗事故鉴定中，常常会出现专家用高标准衡量下级医疗机构的情形，完全没考虑到对方的医疗技术水平。这种错误在医疗界都存在，更不用说法律界了。 今年7月1日法案实施后，有可能大量医疗案件都会找到社会鉴定机构，但社会鉴定机构的公信力、科学性、技术性都较差，会给有关医疗的鉴定带来更多问题。我认为卫生行政机构应尽快修改医疗事故技术鉴定暂行办法，拓宽医学会的鉴定业务和范围，如不仅仅局限于做出医疗事故结论，同时还要做医疗过错的鉴定，并拓展两项业务：一是制定衡量“当时医疗技术条件”的标准，为各地医学会今后的操作提供参照；二是制定规范，鉴定“过度医疗”问题。由此，医疗事故鉴定办公室可改为“医疗争议办公室”或“医疗问题办公室”。 赵家良：当医生把所有情况都告知了，医疗机构就不应该承担任何责任了。什么程度算是“合理诊疗义务”应有详细规定，而对于医生来说，当尽到合理的诊疗义务后仍不能达到理想的治疗效果，最好的办法是尽快让患者转诊或转院。所以如果规定限于当地当时的医疗水平会更好。 医务工作者不能放大胆子什么都去做，必须知道自己的职责是什么，什么是该做的，什么是不该做的。从这个角度来说，该条款一方面对医生的医疗行为做出了规范，另一方面也调整了医生、医院、患者和家属的关系，保护了医患双方的利益，同时节约了社会成本、医疗成本。 b第六十三条/b 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。 上海瑞金医院陆一鸣教授：“必要”与“不必要”都是相对的，在诊疗常规内实施的治疗一般情况下都是必要的，或者当时认为不应该，但过后可能就是必要的，这很难界定。 北京协和医院医务处副处长刘宇：“不必要检查”的标准很难界定，医生必须要先预测检查的结果是不可能的。该条中“不必要检查”是以“不违反诊疗规范”为前提，诊疗规范必须通过一定的程序来认定，这就涉及到了举证责任，谁认为实施了不必要的检查，谁就要承担相应的责任。那么该法条的出台有可能会引发新的争议点，对此我们希望能够针对此法条，出台细则、解释，让医生心里有数。立法者的本意是好的，但执法时掌握的尺度也很关键。 立法者必要的解读也是有意义的，即使立法机关没有对条款作出解释，行业协会对本行业的规定也会起到一定的指导作用。虽然不会达到法律适用的层面，但也可以推动法律的前进。 b第六十四条/b医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。 刘鑫：最后一条可以看作是宣誓性条款，如果患方侵犯了医生的权益应该承担责任，这在其他法律也有明确规定，如治安管理处罚法、刑法和民法通则。 刘宇：该条的现实意义很有限，但医生还是非常欢迎的，我们对此很高兴也很无奈。因为该条只是从意识精神层面上作了规定，对行为则没有具体的规定。我们理解这是整个社会大环境的问题，不能怪立法没有明确。 肖湘生：这应该是对医生有利的条文，但问题是谁来管？医院自己管不了，必须要有政府和公安机关明确职责，一旦发生对医务人员人身安全的损害，由谁处理，承担什么责任？这需要当地政府、公安机关与医院一起商讨，出台详细的规范才能对现实有意义。 陆一鸣：医疗机构和医务人员的合法权益受法律保护，这也符合公众的利益。因为医生的人身受到伤害，就意味着医生同时被剥夺了别人获得抢救和治疗权利，这同样是犯罪行为。我认为应该给出具体的惩罚，才能切实保证医务人员的人身安全。 刘德若：这一条很笼统，需要根据本法制定细则，目前执行可能还会有困难。医疗机构所在地公安部门对于实行本法应有作为，比如像交警负责交通一样负责医疗机构及其医务人员的合法权益，保障医疗秩序正常。 本文来自：中国医科大学论坛（辽宁医学网）（），详细出处参考:/archiver/tid-1285.html法规制度 律师解读侵权责任法关于医疗损害责任的新规定B=2rfn #5=!ew 律师解读侵权责任法关于医疗损害责任的新规定 ,r 0-gL z