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浅谈善意取得制度【摘要】：善意取得制度是近现代各国民法中的一项重要制度,大陆法系与英美法系各国民法对善意取得制度多有规定。我国民法史上曾存在过善意取得制度,现在我国台湾地区法律中仍然明文规定着善意取得制度。作为我国私法之基本法的民法通则对此没有规定,但随着我国社会主义市场经济的繁荣发展,在物权法中明确规定善意取得制度将成为必然选择。本文围绕着善意取得的四个方面进行探讨，第一部分主要围绕善意取得制度的渊源及其现代各国民法物权领域的发展来论述；第二部分重点探讨善意取得中善意的内涵；第三部分论述善意取得的构成要件；第四部分总结善意取得的法律后果等问题。【关键词】：善意取得制度、概念、渊源、内涵一、善意取得制度的渊源及其现代民法物权领域的发展（一） 善意取得制度的起源。 在罗马法中，法律上就已经出现了善意占有（possessio bona fides）和恶意占有（possessio mala fides）的区别。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有，而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是，根据罗马法谚“物在呼唤主人”，“无论任何人不得以大于自己所有之权利让于他人” 以及“发现己物，我即收回”可见，罗马法强调所有权的绝对性，表明任何人不能转让属于他人的财产，即使受让人善意无过失，真正的权利人仍可以要求返还已经由转让人转让给他人的财产。故在罗马法上，侧重于对原所有人的保护。所以，罗马法中尚不承认善意取得制度。但罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。学界一般认为，日耳曼法中的“以手护手”原则为善意取得制度的渊源。日耳曼法认为信赖他人而授予占有者，只得对其所信赖之该他人，请求返还，而不得对于第三人请求，侧重于对受让人利益的保护。日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。所以，日耳曼法“以手护手”原则与目前世界各国通行的善意取得制度还存在区别。所以，我认为，近代大多数国所采用的善意取得制度是在经济发展的过程中，为了保护交易安全，在以日尔曼法中相关原则为基础，又吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件，从而不断发展完善起来的。（二） 善意取得制度的发展赃物的,应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失。可以根据买主与失主双方具体情况进行调解,妥善处理。在这个规定当中,根据买方知情或不知情的情形,分为两种情况进行处理。这是我国在司法实践中第一次用司法解释的方式来规定善意取得的制度。1984年8月30日最高人民我国最早规定善意取得制度的是1911年的大清民律草案,在该草案中,第一次起用了善意取得的概念,并同时效法、参酌欧陆民事立法,规定了较为完善的善意取得制度。我国历史上第1部成文的民法典公布于19291931年间,这一民法典开创了我国近现代意义上善意取得制度的先河。在该民法典中,规定的善意取得制度是根据德国、瑞士、日本民法关于善意取得制度的成功立法经验,同时以民律第二次草案作为蓝本进行设计的。 新中国建立之后,我国民事立法在善意取得制度上经历了一个逐渐认识和完善的过程。最早涉及善意取得制度的司法解释,是最高人民法院1963年8月28日关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见（修正稿）第二部分“房屋纠纷问题”第3条。该条规定了凡是依法准许买卖的房屋,经过正当合法手续确定了房屋买卖关系的,应保护双方的权利,一方不能反悔废除契约。其中隐含了善意买受人对未经全体共有人同意而出让的共有房屋应予认定取得房屋所有权的内容,并为后来关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第89条的出台埋下了伏笔。在1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发出的关于没收赃款、赃物若干暂行规定中规定,在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物,应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的,应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物而又被确认为法院关于贯彻执行民事政策、法律若干问题的意见中则第一次较含糊地规定了民法上的善意取得制度。该意见第55条规定,非所有人出卖他人房屋应废除其买卖关系,部分共有人未取得其他共有人同意擅自出卖共有房屋的,应宣布买卖关系无效,买方若不知情,买卖关系是否有效,应根据实情处理。1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）规定了善意取得制度。该意见第89条规定,在共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效,但第三人善意有偿地取得该财产的,应当维护第三人的合法权益。对其他共有人损失的,由擅自处分共有财产的人进行赔偿。2000年最高人民法院作出的关于适用担保法若干问题的解释中,规定了质押物的善意取得。该解释第84条规定,出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分_权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。该司法解释的第108条进一步规定,债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分该动产的权利,债权人可以按照担保法第82条规定行使留置权。由此可见,新中国建立以来,我国的善意取得制度在司法实践中得到了承认并逐步地建立起来,但其规定仍很零乱,适用范围也很狭窄。随着我国社会主义市场经济建设的深入,人们对交易活动的安全和效率有着更高的追求,善意取得制度作为保障交易活动安全和效率的重要制度,其传统的内容及狭窄的适用范围已无法满足市场经济的需要。善意取得的适用范围必然在现实生活中不断扩张,从传统的动产善意取得到不动产的善意取得,乃至到质权和留置权的善意取得。这种扩张和完善的过程有必要在未来的物权法中予以系统的规范。（三）我国善意取得制度的完善与发展目前我国关于善意取得制度的规定还仅限于最高人民法院的司法解释,没有一部法律完整地规定善意取得制度,确立中国完整的善意取得制度路途尚远,在将来的物权法中必须明确地确立该项制度,规定善意取得的成立条件、适用范围。二、善意取得之善意的内涵。（一）善意的含义 善意一词，最早源于拉丁文bona fides，意为不知情。作为一个有民法意义的概念，起源于罗马法中的布布里其安诉讼（actio Publiciana），这是产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉2。善意作为一个无实体意义的抽象概念，从字面含义而言，学者们对其有各种各样的理解，如信用、诚实、真诚、公开、不含欺骗和伪装、无过失、无重大过失、不知道或无理由相信等等。善意作为一种事实，存在于人们的理念之中。作为表示行为人主观心理状态的民法学范畴，牛津法律大辞典对善意的定义为：如果一个人诚实行事，即不知道或无理由相信其主张没有根据，他就是善意行为，当该人得知应知表明其主张缺乏法律根据的事实，则不存在善意。有学者认为，善意指不知非法让与人无让与权利，有无过失，在所不同。 也有学者将善意概括为不知某种情形存在。 台湾学者王泽鉴先生认为，善意为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。近现代民事立法中，善意一词通常在以下两种意义上使用，一是指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；一是指行为人在为某种民事行为时不知道或无法知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种心理状态。善意取得的善意应系在后一种意义上使用。它揭示了善意的三项基本内容：（1）善意是行为人的一种主观心理状态，它存在于行为人的内心和理念之中；（2）行为人在从事民事行为时不知道或无法知道其行为缺乏法律根据；（3）行为人主观上认为其所为的民事行为合法或其行为相对人有合法的权利基础。与善意相对的是恶意，即拉丁语中的mala fides，它同样起源于罗马法，和善意相伴出现。牛津法律大辞典载，恶意是用于行为人不诚实心理状态的一个术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由。上述概念虽有可取之处，但未能准确、全面地揭示出作为善意相对面的恶意的本质。我们认为恶意是指行为人在从事民事行为时，明知或者有责任知道出于疏忽而未知道其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态。恶意通常不能合法地取得财产的所有权。所以，善意是受让人取得财产所有权或主张其他权利的法律前提和道德上的立足点。一个明知转让人无处分权而仍受让该财产的人同违反所有人意志转让财产的人一样，均属于一种故意侵犯他人所有权的行为，不仅在法律上不能主张权利，还应受到法律的制裁。（二）善意与恶意、过失的关系善意和恶意是行为人对他所实施的行为及其后果的一种心理状态，是民商法上经常被运用的一对范畴。善、恶意的区分，是适用法律的逻辑结构中认定法律事实这一小前提中的内容，关系到以法律评价系争事实对于拟适用法律规定的构成要件是否有作用。因此，善、恶意的界定在理论和实践上都有重要意义。1、恶意的定义恶意（拉丁语mala fides,英语bad faith）作为相对于善意的概念，同样起源于罗马法，在罗马法上也没有明确定义，只是通过恶意占有、恶意抗辩得到具体体现。对恶意如何定义也有不同观点。牛津法律大辞典认为：“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一种术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由”；有学者认为恶意指“行为人在从事民事行为时，明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态”；还有学者认为恶意有三种含义，即与善意相对，明知某种情形存在、与故意同一意义、动机不良的故意。我认为，与善意的两种含义相对应，恶意也应包括两种含义，又因为与故意同一意义的恶意，通常是出于不良动机的故意，故上述恶意的第二、三种含义可合并为动机不良的故意。因此，恶意应包括以下两种含义：（1）认识主义或称观念主义的恶意，指明知某种情形存在，即明知其行为缺乏法律根据或明知其行为的相对人不享有权利。（2）意思主义的恶意，指动机不良的故意，即以损害他人利益为目的而行为，如恶意串通、恶意磋商、恶意侵害名誉权等。这样，既涵盖了民商法中所有恶意的情形，又统一了善、恶意的定义和区分标准，形成一个较为完整科学的体系，并便于我们进行与相关概念的比较，一目了然。（三）区分两种意义的善、恶意的意义之所以区分两种善、恶意，是因为这种区分不仅在理论上有意义，在实践上也具有实益。1、理论上的意义 区分两种意义的善、恶意，其理论意义不仅在于能涵盖整个民商法领域中所有善、恶意的情形，使体系更加完整、科学和统一，而且在于便于我们将之与无过失、故意、过失进行比较分析。过去，由于学理上对善、恶意理解的单重性和其实质内涵的双重性的矛盾，造成了对善、恶意与无过失、故意、过失关系的认识混乱，纵使有人想下一番功夫将之理清楚，终因其内涵的双重性而无法在一个单一的定义中解决而归于失败。而区分两种意义的善、恶意后，再将之与无过失等分别比较，既清楚明白，又便于理解。下面，我就从两种意义上分析一下善、恶意与无过失等相似概念的关系。（1）善意与无过失 善意与无过失的关系很有分析的必要，因为“善意无过失”常连用，更有人将善意直接等同于无过失。有学者曾比较过善意与无过错的区别，认为善意与无过错在本质上是一致的，但也存在细微差别，如善意是针对行为人行为时的主观心理状态而言，无过错则是针对行为人对造成损害时的主观心理状态而言，两者的侧重点有所不同。而无过错就是无过失，两者的范围是一样的。应注意的是，其所指的“善意”只是本文第一种意义即“不知或无法知道”意义上的“善意”，他所举的善意与无过错存在交叉的例子是“善意侵害名誉权”，而前面我已提到，“善意侵害名誉权”中的“善意”是无法包括在善意的第一种含义中的，这样，似乎他认为在“不知或无法知道”意义上善意和无过错就没有交叉，这说明他在此是将善意和无过错划了等号的。我认为不然。过失分为轻微过失、一般过失和重大过失，无过失即没有这三种过失，不加区分地对待这三种过失，认为无论行为人是出于何种过失而不知或不应知、无法知某种情形存在，统统不是善意，对于第三人未免过于苛责。虽然衡诸善意取得等制度在于兼顾所有人利益及交易安全之保护的立法目的，行为人（受让人等）在行为时应负一定注意义务，但注意程度如何，不能不合理加以确定。故我认为，应将善意解为非因重大过失而不知、不应知某种情形存在，即轻微过失和一般过失也能构成善意。由此可知善意实际包括无过失和有轻微过失、一般过失，它比无过失的范围要广，而与过失有所交叉。从第二种含义的“善意”为“出于善良的愿望或动机行为，而不论是否有疏忽和过失”可知，该含义的善意显然在范围上大于无过失，而与过失有所交叉，甚而包括重大过失的情形。后文中“善意侵害名誉权”即为适例，在此不赘。（2）恶意与故意和过失恶意和过错（故意和过失）都是法律和道德对行为人行为的否定评价。有学者认为，过错是针对行为的结果，恶意是针对行为本身；过错不仅是责任构成的要件，且是最终的构成要件，而恶意在一般情况下不成为侵权行为的构成要件，通常是作为对第三人利益是否给予保护的标准，同时对侵权行为的精神损害赔偿额的确定也不无意义。我同意其以上论述，但我不同意其“重大过失原则上不构成恶意，只有在符合法定情形时才构成恶意”的观点。因为重大过失指行为人欠缺一般人具有的起码注意，他只要稍加注意，损失本不会发生。而一个人在从事民商事行为时，无论从公平原则还是从维护交易安全考虑，其都应负一定程度的注意义务才是合理的。重大过失者，缺乏最起码的注意，法律不应予以保护，而应“重大过失视同故意”。如在善意取得等制度下，如依客观交易情势，于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与权利时，应认定行为人为恶意，不适用善意取得。故我认为对“明知”意义上的“恶意”，应认为故意和重大过失皆可构成，而轻微过失和一般过失均不构成恶意。就“动机不良的故意”意义上的恶意而言，由于其是以损害他人利益为目的而行为，显然只有故意才能构成，而不包括重大过失。值得注意的是，这里的恶意并非单纯的故意，于故意之外，尚需有与某人以损害的意思，或违背诚信原则而损人利己。（三）善意取得的构成要件2007年10月1日生效的物权法以法律的形式明确了善意取得制度，并且从其构成要件、适用范围等方面进行了系统的规定。物权法第106条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”从我国的立法来看，善意取得的构成要件主要包括以下几个方面： （一）在主体方面，转让人须为无权处分人，受让人为有民事行为能力人。只有当转让人无权处分该物时，原物所有人的利益才会受到侵害，才会存在牺牲原物权人的利益而保护第三人利益的情形，才有适用善意取得的必要。并且，受让人应当具有民事行为能力，这样才能保证第三人的行为是有效的，一个被撤销或无效的行为就不存在对其利益的保护问题。 （二）在客体方面，从物权法第106条的规定可以看出，我国规定善意取得的客体包括动产和不动产，动产以交付为其公示原则，不动产以登记为其公示原则。 （三）就主观方面来说，受让人应当的善意的。所谓“善意”，主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。对于认定这种“心理状态”，我认为应当考虑以下几个因素：首先，受让人是否有“知情”的义务，通过他的专业知识水平以及对转让人的了解程度，受让人是否能够判断他的取得是善意的；其次，受让人是否支付了合理的对价，如果受让人明知其取得该物的价格与实际价值相差极大，则可以认定为其行为出于“非善意”；最后，应当考虑交易的场所是否符合常理。 （四）在客观方面，善意取得必须依一定的法律行为而存在，这是善意取得的前提。受让人通过交易从转让人处取得财产，而受让人的这种行为是一种“支付合理对价”的法律行为。我国物权法中规定“以合理的价格转让”就充分说明了这种行为的性质必须的有偿的，受赠、继承等无偿方式取得的物不能发生善意取得的效力。综上，在当今发达的市场经济环境下，善意取得制度无疑是一项保障交易安全、维护社会公平正义和稳定社会财产关系的不可或缺的制度。它虽然限制了原所有权人