合同的成立、有效、生效与合同的效力.doc

合同与合同法（专题四之一）作者：柳经纬阅读2840次 更新时间：2006-2-3二OO四年六月八日，晚上，多云有点闷热。专题四：合 同我们上课。上一届没有讲合同法，这一届不留遗憾，所以讲合同法。合同法大家都熟悉，在座的律师和法官对合同法的熟悉程序不会亚于我。合同法的实用性很强，是我们日常生活中最常见的法律问题，在合同纠纷的解决中，遇到这样那样的问题，大家通过上课得到启发，我们班的一些学生提出的问题是合同法的。我们来自于实务部门，有一些问题，我们是不是另外找一个时间，有问题写一个纸条，不是不能提，但只能个别回答，另外也不能考虑完整性。因此拿一个时候集中讲这些问题。在一个专题以外的东西没有涉及，我们有问题可以写成纸条找个时间专门进行讨论。今天开始谈合同法这个专题。一、合同与合同法。（一）合同什么是合同？一般学民法讲合同是一种协议，这样理解这只是理解合同一个层面并不是全部，我认为应从三个层面理解合同。第一层面合同是一种协议，我国合同法第二条规定了合同的定义，合同是一种协议，传统民法教科书中认为合同是双方法律行为，合同必须具备双方当事人，一方当事人不能构成合同，第二必须要有双方的意思表示，第三必须双方意思表示一致，这样才能构成一项合同，这种合同是最常见的。如买卖、租凭、承揽。这里问题是，单方行为能不能构成一项合同，如果以我们国家的合同法规定是不行的，如果从英美法的理论单方行为也可以构成一项合同。英美法中所讲的合同是一种允诺，即承诺。答应人家什么事情，就构成一项合同，因此在买卖合同是双方允诺。买方答应付钱，卖方答应将标的物给买方。单方的合同如赠与合同。这个允诺可以构成一项合同。在英美法中，还有在张三与李四的一合同中，王五在合同中允诺，或另外写一个东西，在李四不付钱的时候，由其支付，即我们讲的保证，保证函。还有悬赏广告等都属于单方合同。并需要相对方有意思表示，接受这个条件。如马加爵案的悬赏广告。对这个问题实际上我们也承认其有法律效力，我们并不能说这个单方行为不具有法律效力。但是在我们国家的法律体制下，把这些单方的允诺纳入双方的法律行为下来理解，他们怎么理解。如张三给李四出具保函，将接受保函视为一个意思表示。这样就有双方的意思表示，而且达成协议。悬赏广告将其界定为要约，行为人的行为就构成了一项承诺，因此有要约衣承诺，这就是一个合同。就是说我们的理论框架下，承认保函有约束力，认为这是双方行为而不是单方行为，两种理论比较，用双方法律行为解释比较牵强。这在解释问题上英美法的理解有一定的合理性。第二是合同是设立和变更一定的民事权利和义务的协议。这个层面理解包括不权设立权利义务是一个合同，变更和消灭原有的权利和义务也是合同。把握这一点对企业所有者来说，与客户的往来上，不仅要重视原来的合同，也应当重视所有的文件往来，以后往来的函件有可能出现变更和终止原来的合同的问题，如果仅关注订立的合同，后来的不注视，一旦诉讼发生，将出现被动。这对我们律师和法官没有问题，对企业的管理者是一个问题。第二小点就是法律规定是设立终止一定的权利义务关系，这里一定是指什么样的权利和义务关系。这在理论和法律应用上是有异议的，从字面上理解所有的民事法律关系的设立终止变更都属于合同。婚姻、收养、监护不适用，所以合同法不包括与身份有关的民事法律关系。这里涉及到法律的适用的问题。我们的法律关系有物权关系，债权关系，继承关系，婚姻关系。就物权的变更设立终止也适用合同法，这是字面上的解释。从理论上看，我们国家的民法学理论，是承受德国的民法理论，合同是债发生的根据，因此合同只能是设立变更终止一定的债权债务关系，并不包括其他法律关系，那么这个观念在我们的理论框架下也是正确的。如果这样解释，这与我们理解的基石是冲突的。这样的冲突，我们坚持什么呢？坚持按合同法解释还是按民法理论进行解释？我个人认为坚持民法学上的基本理论，合同是债的发生根据，不能直接产生其他的法律效力。这样反过来，对合同法第二条关于合同的解释，应当给予限定。只当解释成为设立变更终止债权债务关系的协议。我们来看物权的变更及知识产权的变动问题的时候，双方当事人签订的一项合同，张三允许李四使用专利，即专利使用合同，产生的是请求权。张三有权要求李四支付专利使用费，这样构成债权债务关系，在使用专利的时候，以后生产的专利产品，是合同履行的结果，而不是合同产生的债权债务关系，这样我们把一项合同直接产生的法律关系，与后面合同的履行问题适当分开。物权的变动不是合同的直接结果，而是履行的结果。这是概念的理解。这里关系到法律的适用。第三个层面上的理解，合同是当事人之间的法律。最早规定合同是当事人间的法律，是法民第1134条。依法成立的契约在当事人之间有法律的约束力。合同是当事人之间的法律，他的意思在于第一合同是具有法律效力的，这个法律效力表现在人们可依据合同设立权利和义务关系，因此他在法律上就确立了人们享有权利了承担义务的第二个来源和依据。第一个来源是法律。第二，除了法定以外债在民商事领域里面，当事人之间的合同他对当事人间的权利和义务的设定具有第一位的作用。有效的合同是当事人的特别法。当事人的约定优先于法律的规定，法律只是处于补充的地位。合同法第六十一和第六十二条。体现了法律处于补充合同的地位。我们再举个例子，如海商法在船舶租赁中规定，本章在合同中没有规定的才适用，这样的规定更清楚了，这一样的规定完全是补充性的。这都说明一个问题，在民商事领域，当事人有约定的约定优先，当事人没有约定的才适用法律。合同优于法律的观点。讲这条是什么意义在于我们法官在审理民事案件的时候，对当事人合同效力的判定依据什么，有约定依约定，只要当事人的约定不违反法律的禁止性的规定都是有效的。否则不能判定合同无效，这里还必须把握，在行为时确认合同无效，不能以后果判定合同无效，只能以行为当时有没有违反法律的规定。我举个例子，比如说我们国家公司法规定，有限责任公司有二个以上的股东，一个公司有两个股东，一个股东将股份全部转让给另一个股东，这个转让是否有效，这要看判定的标准，这在审判中有争议，公司法规定一个公司至少两个股东，因此转让行为无效。第二种观点认为，这个转让不能无效，因为转让的结果导致一个股东的出现，但并不是唯一的结果，如果受让方，成为一个股东，与公司法不符合，可以将自己的股份转让给别人一部分，这样就具有公司法两个股东的后果，这样子行为效力所产生的后果。那么我们不能以结果判定行为无效。公司能否存在是别外一个问题。有的国家允许一人公司的存在。有的国家不允许一人公司存在，要解散。大体是两种态度，这个结果按结果进行处理，不能反推合同无效。是以意思表示来判定，而不是按行为的结果来判定。还有一层意思，判定合同有效与否，对法律要限定，不能扩大。合同法第五十二条规定，违反法律和行政法规强制性规定无效，不是广义的法律。合同法司法解释，超越经营的范围的合同不定无效。这都在强化合同是当事人之间的法律。这样的观念与我们过去的观念，是不一样的。我过去的观念，合同必须依法订立，只有依法定立的合同才有法律效力。这样子来看法律在上，合同在下，法律高于合同。按我们的理解，法律与合同是并行的，是权利义务的两个来源，合同更高，法律处于补充的地位。大体这样认识，在计划的体制下，合同必须遵守法律。我们过去的理念，也是计划经济的产物。在计划经济体制下，正好相反，合同优于法律。上面讲的是怎么样理解合同。（二）合同法。介绍一下合同法，可以从两个方面谈，如何理解合同法，怎么认识我国合同法的演变。怎么理解合同法。合同法是任意法。这个任意法表现在第一当事人在合同中的约定只要不违背法律行政法规的禁止性的规定，即使与合同法的规定不一致，当事人的约定是有效的。法的任意性是给当事人一种自由。第二点就是合同法是一种引导当事人从事合同活动的法律。虽然说当事人怎么约定都可以，但为了弥补欠缺，合同法的规定可以引导当事人正确的从事合同活动。关于合同订立的规定，是不是强制性的，不一定。实际在审判实践中大家都清楚。并不因为当时的约定与合同法不相符合，而认为无效或不成立，在审理期间仍可以承诺，仍具有相应的法律效力。最后落到意思自治上，只要当事人愿意什么都可以。关于合同法的第二个问题。我国合同法的演变过程，及九九年的合同法的一些内容。我们第二课时，谈过这个问题，我们重点侧重合同法中的一些问题进行介绍。1、从二十多年的合同立法过程看，我们的合同法演变可以归纳为两个，第一到三法鼎立到合同法的统一。我们按交易主体的不同分别制订合同法，经济合同法，涉外合同法和技术合同法。这就是三法鼎立，但这没有解决所有合同的问题，仅解决一部分。经济合同法仅调整法人之间及法人与个体工商户，农村承包经营户和个人合伙间的关系，不解决自然人间的合同关系。涉外经济合同法解决我国的法人其他组织与境外的法人和自然人签订的合同，我国的自然人与境外签订的合同不调整。技术合同法只调整技术合同，其他合同不调整。其他的民事合同由民法通则调整。严格说来，在这个情况下不仅是三法鼎立，应当是多种规范并举。一个国家法制是否健全最要的是法律的统一，这是法治的重要标志。市场统一要求法律也要统一。原来的三法鼎立，和多种规范并举不符合法制发展的要求。统一合同法从一九九三年开始制订。一直到九九年全国人大才通过，用了六年的时间。合同法的颁布基本实现合同法律制度的统一。这在合同法的第二条里可以看出来，除了婚姻收养监护的身份合同不适合合同法外，其他所有的合同都适用合同法。第二个方面，我们用一句来概括即从经济合同到合同。从字面上仅少了经济两个字，如果从我国法律制度看，少了这两个字是合同制度是重大变化。八二年采用经济合同这个概念，不是从英美国家，也不是大陆法系的资本主义国家，而是产生于计划体制下的国家。经济合同带有浓厚的计划经济色彩。从渊源看，来源于计划经济体制的国家，经济合同不是一个通用的概念，美国没有，德国也没有。这个区别有没有必要，有必要。要计划经济体制下有一系列特定：第一合同不是当事人意思自治的工具，他是落实和实现国家计划的工具。在传统的民法学中，合同是法律行为，法律行为是意思自治的工具，所谓的意思自治，在民商领域依自己的意思处理自己的事务，自己的事儿自己说了算。表现为合同自由。在计划体制国家，合同当事人并没有自由，不能自由订立合同，也不能自由选择当事人，也不能自由约定内容，形式也受到限制。在计划体制下合同变得不真实。最终国家计划的实现在于合同的履行，按合同计划订立的合同，按合同履行了，国家计划才能实现。合同履行成为实现国家计划的工具。（休息一下）第二，在合同制度中为了确保国家计划的实现，经济合同有一些特殊的制度，这些特殊的制度有几项，第1，合同的订立是一项义务而不是权利，强制缔约义务。我们后面也会讲到，在我们的合同法中也有强制缔约义务，这与经济合同中的强制缔约不同。第2，在合同履行过程中，计划的变更是合同变更和解除的法定的事由。第3，在经济制度下，禁止合同的转让。合同转让被视作一种买空卖空的行为。这点我想大家知道过去观念底下，这是偷鸡倒把的行为。这是法律所禁止。这一点在我们的民法中也有体现，民法通则中规定当事人一方将合同的权利义务部分或全部转让的时候应经他方同意，不得谋利。第4，在违约情况下，首选的救济方式是合同的实际履行，当事人一方违反合同，另一方必须要求对方继续履行。不得以以损害赔偿代替合同的履行。这在前苏联的民法中叫合同的实际履行原则。合同的实际履行不能按字面理解，在八十年代教科书中的实际履行是指应当履行合同，或要求法院强制对方履行。第5，建立其由政府指导行政管理制度。在市场国家里面，合同是意思自治的工具，合同是有自由，你不能强迫我订立合同，不能强迫订立，更为主要的是可排除第三人包括政府的干预。在计划体制下，合同的观念，不能排除政府的干预。这种合同管理制度，合同有主管机关。工商局有合同管理处。为什么要管理合同，在确保当事人订立的合同不违反国家计划，确保国家计划实现。合同的管理不仅包括订立和履行，还有文本的管理，当事人不能自由使用合同文本。合同纠纷由政府主导解决。我们过去由工商局进行合同仲裁。这就是经济合同制度。在市场经济体制下，政府处在维持公平交易秩序的位置，在这种市场秩序的情况下，当事人有充分的合同自由。从这样的制度中，或以看出经济合同不是合同，如果说他是合同，他仅是保留合同的外壳，没有合同的实质。经济合同不符合商品经济发展的要求，我们国家在确立的市场经济体制的时候，原来的合同制度不能存在下去。九九年新的合同法不再采用经济合同的概念，将原来经济合同法中的内容都给予剔除。合同法中不再规定禁止合同转让，而且取消转让不得谋利的限制。比如说，关于合同的继续履行的问题，在新的合同法中，合同的继续履行不再强调强制继续履行。对继续履行进行了各种限制。包括合同的管理问题，一百二十七条也作了变动。第一百二十七条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果没有工商局无权查手，确保当事人的自由交易，防止国家权利过分的膨胀。比较一下新的合同法，与原来的合同法律制度我们认为还有几年方机需要介绍，也是与前面所讲的有联系。我们可以谈这么几点：1、新合同法比原合同法律制度，在合同法的制度健全方面卖了一大步。原来的合同订立制度是一个空白，三部合同法没有规定合同如何订立。合同的履行问题上只是原则的规定，对合同履行中的具体的问题，尤其是双务合同的抗辩问题没有规定。第三，对合同的保全没有规定，合同的效力严格限制在当事人间，对第三人没有任何效力，对代位权，撤销权没有规定。第四，对合同的转让只有原则的规定，有限制。第五，没有关于预期的违约制度。在具体合同方面，出现的就更多了，比如经济合同法只对具体的合同的规定，只有很少的条文，只规定需要的条款和权利义务就完了，规定的非常简单。有些具体合同，是完全空缺，如融资租赁合同。九九年合同法是一部健全的合同法，总则的部分关于合同制度的规定是非常完备的。在九九年的合同法也有不足，就是关于合同类型的规定太少，对经济生活中已出现的经济的合同没有规定，如旅游合同和医疗合同没有规定，这在社会经济生活中比较常见。这是个缺陷。至我们在实践中，司法解释的存在并不能说明合同法的规定不健全。法律的解释与健全无关。2、合同法中最基本的两项原则得到确认并得到具体的体现。即合同自由原则和诚信原则。合同自由原则在原合同法中没有得到充分体现。尊重当事人的自愿的原则并不是合同自由原则全部内容。具体的不用多解释。合同法的十二条和第五十二条体现了这个原则。这是我国合同法的精髓，法国民法典中也没有规定，合同的内容由当事人约定。诚实信用在民法通则中第四条加以了规定，民法通则颁布时，诚信原则被批判。当时诚信原则在我国没有任何基础，如何通过制度来体现是一个空白。在合同法中除了第六条的规定，对于诚信原则有其他的体现，还有缔约过失责任的（42条）规定，附随义务的规定（60条），还有后合同义务的规定（第92条的规定），还有第125条关于合同解释的问题，诚信解释，还有第三十九关于格式条款的规定。诚信原则虽然是道德原则上升为法律原则，他最终落实解决法律问题。法国民法典没有将诚信用则没有上升为法律，瑞士则规定了诚信原则。因此我们在研究诚信原则的时候搞得高高在上，搞得很复杂，而是让他解释具体的实际问题。还有一点应该通过司法的程序的特别的设计让信诚原则解决实际问题。在这里我们顺便讲一下，诚信原则能否依照诚信原则作为直接判决的依据，即依据诚信原则判决如下。有人认为诚信原则是民法的基本原则，因此可以直接作为裁决的依据。有人则认为，诚信原则给了法官太大的权力，造成危险。有人认为按诚信原则作为判决的依据则设置特别的程序，有人认为由最高法院批复，否则不能直接依据诚信原则判决。原则上说，直接依诚信原则裁判是不合适的。诚信原则在合同法中得到了解具体化的体现。3、合同法原则上或基本上克服了民法通则时代那种合同无效泛化的现象。这涉及一个观念的问题，非此即彼，要么有效要么无效，二分法。这种观念再由于受计划经济体制的影响，动不动宣布合同无效这种现象的出现。如民法通则第55条的规定。对法律进行扩大化解释，凡是有法律约束力的文件都是法律，违反了就是无效。这就是合同无效泛化的现象。从商品经济发展的角度说，从促进经济发展的角度说，合同法应当鼓励交易促进交易的作用。如果将合同无效泛化则是阻碍交易。这与商品经济发展背道而驰。要么有效要么无效的划分标准，对当事人订立合同提出非常苛刻的要求，要求当事人在订立合同时精通所有的法律文件。第2我们假定，由你代签，你可以保证肯定不会出问题吗？不可能，人都有认知的缺陷性。所以谁也不能担保，他起草的合同是万无一失的。非此即彼的判断标准，缺少一个中间的地带。现在合同法留了一个空间，一种是原来无效的现在是可变更可撤销的，第二空间原本认定无效，允许当事人在符合法律规定的条件的时候使这种合同有效。如限制行为能力人签订的合同，可以经法定代理人追认而使其有效，还有无权处分。在合同法的第四十七和第五十一条规定了效力待定的合同。进一步说，在有效无效间留了一个很大的空间。这体现了对合同无效的限制。第二个方而对判断合同有效无效的依据做出了限制，限定到只有违反法律和行政法规的强制性规定的才是无效，但对其进行解释仍进行限制。强制性的规定也有不同，有些违反了强制性的规定不一定会导致无效，只是不发生法律效力，不是无效。比如说，关于定金，合同法中规定不能超过标的的20%，超过了不是全部无效，而是超过部分无效。如果违反了法律所禁止的规定才是整个无效。这有利于克服合同无效泛化的现象。（下课）合同与第三人（专题四之二）作者：柳经纬阅读2698次 更新时间：2006-2-3二OO四年六月十日，上午，不是很热。我们开始吧，今天讲的问题实际是将合同中的一些制度或制度中的某些问题串起来，其实这些问题比较常见，将其放在一个特定的角度，这有助我们加深认识合同法的制度。我们这个第二个问题是合同与第三人的问题。二、合同与第三人（一）合同的相对性。我们知道合同是在双方当事人之间签订的，因此在民法学中我们将合同的效力确定在双方当事人之间，如我们前天谈的合同是当事人间的法律，合同效力的范围仅限于当事人，其他合同以外的其他人原则上不发生效力，这就是指合同的相对性也叫债的相对性，为什么也叫债的相对性，因为合同是债的发生依据之一，合同的相对性决定了债的相对性。从债的定义本身也可以明确他的相对性，债权人请求相对人为或不为一定的行为的权利和义务关系。无论是债或债权的定义他只限于双方当事人，这本身也是相对性的体现。那么合同的相对性怎么来理解，这在民法学中还是比较重要的。我们仅停留在合同仅对当事人有约束力是不够的，要怎么合同为什么有相对性。对合同相对性的了解，与合同的地位是有关的。由于合同双方当事人所订立的，基于合同所形成的权利和义务关系体现了双方当事人的意思，合同约定的权利和义务是基于当事人的意志，并不是直接依据法律的规定。因此从现代的法治的理念来看，任何人只对自己的行为后果负责，而不对他人的行为后果负责。法律如果使人们对别人的行为后果负责应该说这个就不公平了。因此我们在法律上我们看到法律要使人们对他人的行为后果负责，必须由法律特别的加以规定，而且法律必须依据责任承担人与行为人之间的特定的关系，才能使其对他人的行为后果负责。如监护人对被监人的行为后果负责，这是基于二者之间的特定的关系。再比如说法人对其工作人员的行为后果负责，雇主对雇员的行为后果负责，也是基于二者间的特殊关系而产生。就是说基于特定的关系法律可能通过特别规定使人们对其他人的行为后果负责。特定社会关系，法律的特别规定，另外适用条件也是特定的。所以说，如果不是有特别的情形人们只对自己的行为后果负责，这是法治的基本情形，这一点因此我们可以认定合同是合同当事人制订的体现了双方当事人的意志，因此所设定的权利和义务，对合同当事人产生的效力，对其他的主体不发生效力。如对其他人发生效力则是不公平的。他没有在权利和义务的形成中起着一定的作用。所以说我们将合同的效力确定在合同当事人之间，使合同有相对性这是法治精神的体现。按合同相对性的原则，他有这几个面层面来理解：第一合同的效力仅限于合同的当事人，不涉及其他。因此，当事人一般有权他方为或不为的权利，别一方有相应的义务，表示合同的权利一种相对性或对人权；第二层意思除了合同当事人以外其他任何人都受合同的约束，主要体现在违约责任的承担。如连环合同，如第一个出卖人不履行合同，导致后面的人都不能履行合同，一连串的合同得不到履行，从其原因而言，第一手的出卖行为构成违约，在连环合同中，合同当事人能不能越过合同关系，要求第一手承担责任。不能，因第三人原则导致不能履行合同，只能要求债务人履行，而不是要求第三人履行。（合同法第一百二十一条）。比如说我到酒店吃饭，结束后，我打电话给别外一个买单，然后我就走了，然后那个人不买单，这时候谁来对这桌饭负责，这时应当由叫人的那个人负责，因为合同法规定由第三人履行合同的，第三人不履行由债务人承担责任。这才能真正体现合同是当事人而且仅仅是当事人间的法律。这就是合同的相对性。在合同法坚持相对性是非常重要的，这是一个基本原则，如果不坚持相对性的原则，则会使社会秩序发生混乱。就如刚才我们提到的，法律坚持这一原则，只能对自己的行为负责。基于特殊的关系，可以要求对他人的行为负责。这是社会关系复杂性决定的。事实上合同不仅对合同法事人有影响，对他人也会产生一定的影响。就如我们讲的，在连环合同中的案例，后手也受到影响。因此法律在确认合同相对性原则的基础上也通过法律制度的特别设计及特别规定使合同与第三人发生联系，这就是合同相对性的例外。为什么是合同相对性的例外，因为第三人介入合同，或使合同的效力扩大到第三人都是法律的特别规定，否则合同与第三人不发生任何联系。因此合同相对性与合同相对性的例外，一个是原则，一个是例外。（二）合同与第三人的关系。这里我要声明一点，我们大家看现有的教科书或论著的时候一般相对性的例外，他仅限于合同效力对第三人的扩张，对主要的例子是涉他合同，及代位权和撤销权，第三人侵害债权。这直接依据法律的规定。我所介绍的合同法中所有与第三人的问题全拿出来，有一些问题在我们现有的教科书中可能不认为是例外，可是我认为可以构成例外，只是他们在度上可能会有所区别，还有是形成这种与第三人关系的时候他的形成的方式，更多一些。我认为这都与第三人有关系。下面我就作一个简单的介绍。1、涉他合同我们习惯的说过是为第三人利益订立的合同。按合同相对性的原则，合同仅限于对合同当事人发生效力，合同仅为当事人谋取利益。如果合同仅为当事人谋取利益那么也只能在合同当事人间发生效力。合同本身，很多的合同类型，都不与第三人发生关系。合同的订立一般都是为了自己的利益。如果合同的订立是为了第三人利益，这时合同的效力必然涉及第三人的利益，我们知道涉及第三人的合同，只能为第三人带来利益，不能为其他设立负担，除非第三人表示接受。因此合同要使第三人产生效力，必须要对他带来利益。带一点，从法的角度看，法律也只能要求当事人订立合同只能为第三人带来利益，不能带来不利，否则法律承认这个合同，将使得任何两个人都可以决定别人的利益。这会造成对他人事务的干涉。所以从这样的法治理念看也不能承认合同对第三人设定义务。那么涉他合同中合同为第三人带来利益，第三人将享有独立的请求权。他不是合同的当事人，依据合同享有独立的请求，可能依据合同请求履行义务的一方履行合同，典型的是以第三人为利益的保险合同。投保人指定第三人是受益人，第三人可以直接要求保险人支付保险费。所以第三人独立的请求权，他可以直接向法院以原告的身份向法院提起诉讼。这种独立的请求权可排除合同的当事人，如果发生保险事故，第三人为第一受益人，这时投保人不能向保险人理赔。这样使第三人有一个独立的请求权。如果第三人不接受这个利益，这个合同就转化为当事人为自己的利益定立的合同。如保险合同，第一受益人不行使或放弃要求支付保险金的权利，这时投保人可以要求保险人支付保险费。这是第一种。2、保证合同。我们知道保证合同有一个在保证关系存在着两个关系，一个是主合同一个是保证合同，二者有关联性。双方当事人间有一方是相同的。主合同中的债权人也是保证合同的债权人。第二，保证的义务是在主合同所确定的债务范围内。他可以少于主债务但不能超过主债务。主合同的效力当然及于从合同，主合同的变更消灭的效力及于从合同。在这个联系中，我们可以看到，主合同的效力他的效力及于从合同的保证人，这个毫无疑问这是合同效力的扩张。主合同的效力可以扩大到从合同，而不是仅涉及到主合同当事人之间。那么在这里，按照保证关系如果主债务人不能偿还债务，主债权人可以要求保证人承担保证债务。如果只担保一部分则只偿还一部分。那么保证本身是个合同，也就是说之所以使得主合同的扩张到保证人，是基于保证人的意思表示，从这一点看这又是合同相对性的体现。保证人承担保证责任的基本仍是意思自治。3、第三人履行。这里所说的第三人履行是指履行主体上由第三承担履行主体，而不是债权债务的承担者承担。他仅是在合同的履行上由第三人履行。我们讲到合同履行是全面履行和适当履行的原则。这里谈到履行主体的时候，合同可以由自己履行，也可以由第三人履行，当合同由第三人履行的时候，就构成了第三人履行人。所谓第三人履行仅是第三人履行，不涉及合同的责任问题。如吃饭让别人买单，如果第三人愿意买单，具有履行合同的效力，这就是第三人履行。在交易过程中由第三履行义务或由第三人接受履行这是很正常的。在合同履行中，原本履行的义务只能是债务人，所有权接受也只能是债权人。第三人履行制度的设立是基于事实生活，节约社会成本而考虑的，有利于经济发展。第三人在什么情况下才有义务履行，或接受履行，他必须基于合同当事人的意思，也正是基于合同当事人的意思，第三人才参加合同的履行。这又是合同相对性的体现。但是同时，依当事人的意思由第三履行这又是合同相对性的例外。第二如果第三人不履行，或者第三人拒绝接受履行，导致的法律后果由债务人承担。这就是第三人履行的问题。4、代位权与撤销权。这也就是债的保全制度。债的保全制度，在有的国家的民法中，这是债的一般担保。相对而言，抵押质押保证被看成债的特别担保。那么保全制度为什么看作债的一般担保，要说道理，要从债的履行考虑，我们知道债权是请求权，只能请求债务人履行。涉及到财产的问题上，债权能否得到实现，取决于债务人的资信，最主要的是债务人偿债能力。债务人的偿债能力，这又取决于债务人的财产状况。如果良好债权则能实现，不好的则有难以实现的风险，因此债仅能否得到的实现最终于债务人的财产状况。债务人的财产是债权人实现债权的保障，这就是债权的一般担保。债务人的财产在债务人的支配之下，其他人不能支配，法律应当承担他的自由支配权。如果债务人的财产支配权不加限制，则可能会造成债权人实现债权的困难。如果恶意将财产全部转移，赠与别人，该收的债权不收等等。到时候债权人实现债权时要发生困难，在此时为确保债权的实现有一定的保障法律要使相应当的对债务人对财产的自由支配权进行限制。这样就使债权人的效力扩张到第三人。以撤销权为例，在合同法第七十四条的规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”债权人处分财产的行为损害债权的则可以要求撤销。我形容这是翘翘板原理。代位权与撤销权主要是维持债务人的财产状况，以便以债务人实现债权。（下课）代位权的规定在合同法的第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”保险合同中有代位权，继承法中也有代位权，这里的代位权仅指债权人的代位权。这里有几个要点，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”是代位权构成的条件。构成这个条件上在实质上和证据上如把握，应当先由债权人进行催告，敦促其行使债权，通过催告程序，债务人仍不去行使债权的，则构成怠于行使。能行使而不去行使则构成怠于行使。如果债务人举出相反的证据已开始行使债权，而这样的代位权则不具备条件。第二是代位行使的债权性质和范围，必须属于一般的债权，而不是专属于债务人自己的债权，即与债务人自份有关系的债权，如抚养费请求权等。这种权利不能代位行使，还有向政府行使的抚恤金等。还有人身侵权中用于特定目的损害赔偿请求权，如购买假肢的费用。第二范围只能以债权为限包括违约金和利息。不能超越这个范围。另外，在程序上谁为原告谁为被告。关于在于中间的债务人是被告还是第三人。合同法及司法解释中没有规定。这里面需要债务人加入诉讼以便于查清事实。应当一起作为被告应当是可行的，作为第三人估计可以考虑。我没有过多的考虑，只是作为一个问题提出来。这是就合同法第七十三条本身规定，这三点加以说明。关于代位权还有几个问题需要考虑：第一，代位权人所获得的利益归谁。这一点在民法学中有一个特殊的规则，就是入库原则。所谓入库原则就是代位行使他人债权所获得的利益只能归属于债务人而不是直接归属债权人（代位权人）。所以他只能将利益归入债务人的名下，这就是入库原则，不能直接归属于债权人。第二根据入库原则，如果代位行使的债权，与他人的债权的关系问题。债权人实现的债权不当然具有优先受偿的效力。这里没有什么不公平的，债权人因代位所支付的费用优先从获得的利益中优先支付。第三，在实践中，入库原则这些利益名义上归债务人名下，并非真实的交付债务人支配。所谓入库原则是法律上将获得的债权归属于债务人，而不是实际交付给债务人。如果债务人没有其他的债权，而所获得的利益则用于债还原告的债权。这就是入库原则很重要的内容。第二个问题是：代位权的行使有没有一个限制的问题。如果在债务链，李四欠张三100万元，王五欠李四100万元，赵六欠王五100万元。这时只有赵六有偿还能力。张三能不能直接向赵六行使代位权？能不能越过其他的债务人。这个问题合同法有没解决，司法解释也没有解决，从方便的角度是可以考虑。但从权利依据上看，有一个重大的缺陷。代位权是债权效力的扩张，离不开你所享有的债权，否则则没有了依据。连串债权人，行使的是王五对赵六的债权，显然这种越级代位的法律依据是不足的。这个问题到底如何解决，值得考虑。撤销权。在合同法第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”第七十五条规定了撤销权行使的时间。“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”这里的要点说一下：第一，这与民事法律中的撤销权不同。民事法律中的撤销权是意思表示有瑕疵，是撤销自己的行为而不是别人的行为。这里所指的撤销权是撤销的他人的行为。第二，撤销权与代位权不同，代位权的基础是行使的请求权，撤销权的本质是形成权。不是请求权。如果债务人无偿转让财产对债权人构成侵害的，会导致债务人与第三人的法律关系归于消灭。所以这属于形成权。基于形成权的理解，因此撤销权的期间不是诉讼时效期间，是除斥期间，不发生终止中断和延长。期限届满归于消灭，不管他是基于什么原则没有行使。第三，撤销权行使的条件与代位权行使的条件有些相似，都有对债权人造成损害。如何证明债务人放弃到期债权造成损害，应当由债务人证明，而不是由债权人证明。以明显不合理的低价的情况还以第三人知道或应当知道为条件。第四，撤销权行使的后果是恢复债务人的财产状况，并不能直接要求以这些财产清偿债权。这与代位权的行使不一样。代位权实际是请求权的扩张至第三人，撤销权行使的不是请求权。撤销权后通过行使代位权或直接行使请求权要求实现债权。撤销权如果与请求权一并行使，则法院可以判令直接以该财产偿还债务。撤销不会使债权实现。因此撤销权行使他的直接效力是恢复债务人的财产状况，而不是债权人债权的实现。第四，至于其他的撤销权行使的范围，其必要费用的承提与代位权相同。5、合同转让。合同转让问题。合同转让本身一个合同行为。但是合同转让会使原有合同的效力在受让人与相对人之间的发生。因此，从广义上分析也可以将其看成合同涉及第三人的问题。而且转让之后由受让人成为当事人，原来的转让人虽然退出原合同关系，但仍应当对原有的一些合同关系承担责任。这个承担责任是对转让行为的标的，是否有瑕疵要承担责任。所以在这里，这个关系中，合同关系的当事人和受让人都履行完毕责任才能终结。合同转让的问题，民法通则中限制，现在合同法中区分了三种情形两种规则。三种情形，是合同权利的转让、合同义务的转让、债权债务一并转让（概括承担）。两种规则，第一，债权转让无需债务人同意，只要通知债务人即可。债务的转让一定要经过债权人的同意，否则不发生转让的效力。6、产品责任。一般说来，民法并不会将产品责任作为合同相对性的例外，而是作为责任竞合。我觉得在产品责任立法上，虽然在基点上是侵权责任，但与合同是有联系的。当由于产品的缺陷造成受到损害的受害人，是合同以外的第三人的时候，仅依据侵权责任解决问题是不够的，在产品侵权责任中，生产者和销售者并没有亲自实施侵权行为，而是由产品的质量问题造成的。而质量问题仅是产品的条款。这与一般的侵权行为不一样。比如一公司销售一电视给张三，张三买了电视与公司建立了合同关系，包括产品的质量作为合同的条款。在这样的合同条款中，如果张三买到电视以后赠与李四，一般不强调电视机的标准，那么在李四的收看过程中造成损害或其他人损害，他们与厂家与销售商间没有合同关系，那他能不能受到原合同的约束。在这里我认为为了保护受害人的利益，除了法律直接规定以外，原来的合同有利于保护受害人，应当也适用。不能说完全是侵权责任。比如说原有特别的要求，这样的条款对受害人是有利，这样也同样适用于受害人。7、第三人侵害债权。也叫积极侵害债权，传统民法中侵权的对象，是指侵害人身权和财产权问题。其中的财产权并不包括债权。为什么不包括债权，因为债权是相对人的权利，仅为债务人享有权利，对其他人没有权利。第二，关于债权受到侵害他属于债法之中，不属于侵权行为法，由违约责任来解决。但是现实生活中，他会出现由于第三人的行为导致债权人的权利得不到实现的问题。第三人行为人也会导致这样的后果。包括我们刚才说的连环合同中，第一手不履行合同，后面的合同都不能履行。再如债务人可以履行合同，第三人用其他手段阻止债务人不履行合同。这些都会对债权人造成损害。同在的理念将债权纳入侵权行为法的保护范围。这与债权的相对性就不一样了。在合同法的建议搞有规定，但合同法一百二十一条的规定，改了，仍坚持债权的相对性。这是值得讨论的问题。在实践中这种事儿比较少。（可以作为毕业论文）（下课）合同的成立、有效、生效与合同的效力（专题四之三）作者：柳经纬阅读3776次 更新时间：2006-2-6（二OO四年六月十一日，上午，晴，没有感觉热还是不热）三、合同的成立、有效、生效与合同的效力今天我给大家介绍合同的成立、有效、生效与效力问题，这个是合同法中应该说最核心的一部分内容，也是我们实践中对经常混淆的问题。我们原来的民法通则，对合同的生效、生效、成立没有严格的区分。理论是可以说在八十年代对这个问题也没有做深入的研究，导致在审判实践中将合同的成立生效和有效混淆。按经济合同法第五条，规定合同除即时清结的，应采用书面形式。法院一般认为没有采取书面形式无效。合同没有采用法定的形式到底是无效还是不成立？审判实践一般都认为是无效。再如担保法第四十一条，抵押合同在登记时生效，如果没有办理抵押登记如何认定，我们大部情况下认定合同无效。这里抵押合同是属于无效还是没有发生效力？这是个问题。我们知道未发生效力与无效不是一个等同的概念，这造成实践中混淆。九十年代以来才研究成立与生效问题。民法通则本身没有明确规定，到了合同法对合同的成立与生效问题进行了区分。合同法第四十四条规定，成立与生效被区分开来。近几年的民法学对合同法的研究对成立与生效区别是比较清楚。仅仅区分成立与生效，还有一个合同法律的效力问题。一项违反法律禁止规定的合同的效力，只能认定为无效。如果按现行的区分，就是成立与生效，这样一个问题如果成立就应放入生效中。买卖枪支的合同当然是无效，这样合同法律进行了相反的评价是绝对无效，这与没有办理抵押物登记的合同是不同，如果后来办理了抵押物权登记则抵押合同生效。那么买卖枪支的合同不可能生效，将两种合同都入在生效的问题中是有问题的。我试探对生效问题进一步区分，有效与生效。现有的民法学理论，成立与生效。我分成三个部分：有效，成立和生效。我认为分三个部分，有利于分清法律上似是而非的问题。应合同的有效与生效区别开来，现有的民法学理论都没有谈到这个问题。他们都将有效与生效混为一坛。生效条件就是有效的条件。今天我将我个人的研究做一些介绍。（一）成立成立的对立概念是不成立。合同是一种协议，只要有协议存在，就表明合同存在。协议是怎么达成的？这我们都清楚，是协议当事人经协商而达成的一致。简化为一方发出要约另一方表示承诺。在合同的订立中一方发出要约，另一方承诺，承诺生效的时候，这时候合同就成立。因为承诺生效的时候，就表明当事人间达成了协议。所以说合同的成立也就是指合同当事人通过意思表示达成一致的状态，这称之为合同的成立。那么对应的概念是合同的不成立。他是双方当事人有意思表示，但没能达成一致，没有达成协议，这种状态就是不成立。在讲合同成立的问题时，我们并不考虑当事人意思表示的内容如何，及内容是否真实，也不考虑主体是否合格，仅考虑当事人间有没有意思表示，有没有达成一致。因此在法律上看待时合同的成立与否是一个单纯的事实判断。那么这种事实是一种客观的事实，比如说如果张三向李四发出要约，他将物品卖给李四，李四对这样的交易表示接受，这时意味当事人间达成协议，合同成立。合同不考虑卖的是什么东西，是枪支还是电视机，这里不加以考虑，仅是一个事实上的考虑，而不进行价值的判断。合同什么时候成立？关于合同成立的界点问题是有一些规则的，这些规则我们给大家介绍一下。在合同法中，关于合同的成立问题，有这么几条的规定。第25条，承诺生效时合同成立。这是合同成立的基础性的基本的规则。第32条规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事签字或盖章时成立。第33条规定，当事人采取数据电文，要求确认书，签订确认书时合同成立。第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这是关于合同成立的规则。在民法学中，除了合同法的规定以外，学者们认为在其他的法律行为其他的场合还有一些规则，比如说实践性合同，除当事人意思表示一致以外，还必须物的交付。物的交付是合同的成立还是生效问题，一般认为是成立问题。交付标的物合同成立。借用合同是一个实践性合同。如借用自行车，张三借自行车向李四，双方达成一致，这虽然意思表示一致，但没有约束力，如果没有借给李四不违约。只有当自行车交付给对方，才产生权利和义务。这样的权利义务在自行车交付时才发生。以后还会说一个成立的合同，虽然没有发生效力，但仍然有束约力。我们应当看物的交付是成立的条件，而不是生效的条件。借用合同和保管合同都属于这一类的合同。讲到实践性合同的时，我们再谈赠与合同是什么合同，在传统民法中有两种观点，一种认为是实践合同。二种如德国法规定赠与合同是诺成合同，但对合同的形式有特别的要求。如赠与合同的成立必须进行公正。另外有一个规则，如果没有采取规则但物已交付，那么合同也成立。这个种观念与另外的观念正好相反，但作用一样。前者以物的交付为原则，以公证为例外。德国法正好相反，以公证为原则，以交付为例外。二者的实际效果一样。在合同法以前我们一直坚持赠与合同是实践合同，交付赠与物合同成立。在合同法的规定采取的诺成性合同，这在一百八十五和一百八十六条得到了体现。从这里可以看出，我们的立法不同于德国式的，也不同于其他国家的规定，我们基本采用诺成性合同的观念，这个规定在法律上是有问题的，问题在哪里？如果有人想开玩笑的话，原来送，现在不送了，现在能不能起诉法院。应当具有可诉性，法院支付原告诉讼请求，那么在执行阶段赠与人要求撤销，赠与合同，那么怎么处理。我国关于赠与合同的立法例是一个非常别扭的。有的学者认为，当事人就应受到约束，怎么能说不算书了呢？德国的赠与合同是要式合同，我们是不要式的，二者有明显的区别，采取公证的形式。这是我们谈的第一个问题，成立与不成立根据什么来判断。在这里我们刚才说到，合同成立与不成立的时候，只考虑当事人间有没有协议的存在，而不考虑协议的内容。因此在对待合同的问题时，我们进行一步讨论的问题是，这个合同是有效的还是无效的。（二）有效。这里为了简便，只讨论有效和无效，不考虑效力待定。有效与无效是一个相对的概念。有效是指合同符合法律规定的有效条件，能够产生当事人预期的法律后果，这样的判定为有效。因此无效是指违背了法律规定的有效条件，不能产生当事人预期的法律后果。那么判定合同有效与无效的依据是什么呢？民法通则第五十五条的规定，行为人要有相应的民事行为能力，根据这点来判定我们说一个完全民事行为能力人可以从事法律所不禁止的任何的民事活动。一个限制民事行为能力人可以从事与他的民事行为能力相适应的民事活动。如果其超过他的行为能力而订立的合同原则上应认定为无效如果监护人追认则为有效。无行能力人所订立的任何合同都是无效的。这个问题有个变通，如果纯获利的则为有效，如果是法人，法人必须在其业务范围内从事民事活动，如果超过则为越权行为，今年我看了两篇论文，都写公司越权问题，应是公司超越经营范围所从事的民事活动。在这个问题上，最早确立的原则是无效，现在是相对无效，给企业更宽容的环境，从绝对无效到相对无效。第二是意思表示真实。强调的是在既然合同是当事人间的协议，是意思表示的结果，所表达的意思与真实的意思是一致的，这是圆满状态。因此欺诈或胁迫而订立的合同则违背了当事人真实的意思表示，我们原来的原则认为是无效，现在合同的法则规定为此类的合同是可变更或可撤销的合同。对合同的效力作了严格的限定。第三，不违反法律和公共利益。根据民法通则第五十五条，民事法律行为有效的条件，来评判断合同，符合则为有效，不符合则为无效，这里我们看有效无效的问题，我的看法：1、判断合同有效无效的前提是合同已经成立，如果不成立的合同不能进行判定。所以合同的成立是判定合同有效无效的前提。2、有效无效判定体现了法律上的价值观念。因此有效无效的判断是价值判断。我们比较一下，合同成立的问