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劳动合同与权益保障,第一专题 劳动法与劳动合同法概述,一、劳动法与劳动合同法的区别及联系？,中华人民共和国劳动法-劳动法1994年7月5日公布，自1995年1月1日起施行，主要用于解决劳动者与用人单位之间可能发生的以下纠纷：劳动合同纠纷、事实劳动关系纠纷、劳动报酬纠纷、劳动福利纠纷、集团合同纠纷、休息休假纠纷、离职退休纠纷、除名辞退纠纷、社会保险纠纷、女职工和未成年工劳动权益接分等。 【立法宗旨】：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。 中华人民共和国劳动合同法-劳动合同法2007年6月29日公布，自2008年1月1日起施行，劳动合同是整个劳动关系的核心。劳动合同法是调整用人单位和劳动者在订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为的法律规范的总称。 【立法宗旨】：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。,一、劳动法律关系 （一）概念 劳动者与用人单位之间，依据劳动法律规范所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。或者说，是劳动法调整劳动关系所形成的权利和义务关系。,只有已纳入劳动法调整范围，并 且符合法定模式的劳动关系，才为 劳动法律关系。 虽然在劳动法调整范围内但不符 合法定模式的劳动关系，则只能作 为事实劳动关系而存在。 劳动法律规范是劳动关系成为劳动法律关系的依据，按照劳动法律规范缔结劳动关系则是劳动关系成为劳动法律关系的前提。,（二）事实劳动关系,虽然在劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系。 案例：小王2004年大学毕业后与北京宏成公司签订了为期3年的劳动合同，工作岗位为财务经理，约定岗位工资4000元/月。2007 年6月30日合同到期后，双方均没有提出续订劳动合同，但是一直保持劳动关系至2007年10月。 2007年10月26日，宏成公司准备缩减人员，发现小王的劳动合同到期后没有续签，就书面通知其双方的劳动关系将于2007年10月31日终止。小王经咨询劳动法专业人士后认为双方已经形成事实劳动关系，根据北京市的规定，双方至少还应签订为期一年的劳动合同；但宏成公司则认为双方当时没有劳动合同，可以随时终止劳动关系。,（三）劳动者,1、劳动者的法律含义 劳动法中的劳动者，指达到法定 年龄、具有劳动能力，以从事某种 社会劳动获取收入为主要生活来源 的自然人。,职工（雇工、劳工、受雇人、雇员、员工）的概念一般包括四层含义： （1）职工是被录用（雇佣）的人员； （2）职工是在用人单位（雇主）管理下从事劳动的人员； （3）职工是以工资为劳动收入的人员； （4）法定某种或某几种人员不属于职工，例如，国家公务人员、军事人员、农业工人、家庭佣人、企业经理等，,2、公民劳动权利能力与劳动行为能力 （1）劳动权利能力 公民的劳动权利能力应当具有平等性 公民的劳动权利能力受制约的因素： （1）户籍：户籍性质、户籍区域的限制 （2）职数：允许各个公民同时从事职业的数目,2劳动行为能力 劳动法对劳动行为能力作出规定的客观依据，是公民的劳动能力水平，以及国家利益和社会利益的要求。 2劳动行为能力 劳动行为能力受制约的因素： （1）年龄 完全劳动行为能力起始年龄： 准予就业最低年龄公约：不应低于18周岁 我国劳动法规中明确规定：不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业,退休年龄： 达到退休年龄的公民，只应推定为限制劳动行为能力人，仍允许其从事不妨碍老年人身体健康的劳动 （2）健康 要求劳动者必须具备自己所从事的职业所必需的健康条件，是基于对劳动行为能力被限制者的保护 疾病的限制 残疾的限制 妇女生理条件的限制,（3）智力 精神健全 这是对劳动行为能力的起码要求，因而，精神病患者被规定为无劳动行为能力人。 文化水平 许多国家要求，就业者必须完成国家义务教育。我国规定，禁止任何组织或个人招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年就业；招工必须以具有初中以上文化程度的公民为对象。 技术水平 （4）行为自由 在校学生也由于这种行为自由受到限制，一般不得成为招工对象，仅在暑假、寒假期间可被招为临时工； 在职职工能否参与第二职业劳动法律关系，也应以在保证全面履行本职劳动义务的同时是否还具备履行第二职业劳动义务所必需的行为自由为限。,（四）用人单位,1企业 2.事业单位社会团体 3国家机关 4个体经济组织,（五）劳动者的权利和义务,二、劳动者的基本权利 （一）劳动权 （二）劳动报酬权 （三）休息休假权利 （四）劳动保护权 （五）职业培训权 （六）生活保障权 （七）结社权与集体协商权 (八）合法权益保护权,三、劳动者的劳动义务 （一）基本劳动义务 1、积极完成劳动任务（劳动给付义务）首要任务 （1）劳动给付的债权人请求权转让问题 （2）劳动给付的债务人给付不能替代 （3）劳动义务的内容变更工种问题 （4）劳动时间延长、缩短和分配时间 （5）劳动速度给付能力水平的差异 2、提高劳动技能 3、认真执行劳动安全卫生规程 4、严格遵守劳动纪律和职业道德,（二）从属义务 体谅义务（忠实义务） 1、作为义务： （1）通知和报告义务 （2）减少损失的义务 2、不作为义务 劳动合同法23、24条 （1）保密义务 （2）竟业禁止,四、用人单位权利 （一）招收录用职工权 （二）合理组织调配权 （三）劳动报酬分配权 （四）劳动奖惩权 （五）辞退职工权,第三章 劳动法律关系 第三节 劳动法律关系的内容,二、劳动者的基本权利 （一）劳动权 （二）劳动报酬权 （三）休息休假权利 （四）劳动保护权 （五）职业培训权 （六）生活保障权 （七）结社权与集体协商权 (八）合法权益保护权,（3）智力 精神健全 这是对劳动行为能力的起码要求，因而，精神病患者被规定为无劳动行为能力人。 文化水平 许多国家要求，就业者必须完成国家义务教育。我国规定，禁止任何组织或个人招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年就业；招工必须以具有初中以上文化程度的公民为对象。 技术水平,不属于劳动法调整范围的劳动关系 1、公务员与国家机关之间的关系不适用劳动法调整； 2、事业单位和社会团体与其工作人员之间的关系不适用劳动法调整； 3、农业劳动者与农村集体经济组织之间的关系不适用劳动法调整，但农业劳动者作为乡镇企业职工，或进城务工与其用人单位之间的劳动关系，应受劳动法调整； 4、现役军人与军队之间的关系不适用劳动法调整； 5、家庭保姆与其雇主之间的关系不属于劳动法调整。,案例分析,某种子站干部李某，1999年7月退休。在退休后，种子站领导对其所负责的工作进行审计，认为其在工作过程中有贪污的嫌疑，于是向当地检察机关举报。检察院调查后认为，李某在单位工作过程中并无贪污行为。但种子站和检察院的看法却不一致，认为李某贪污了2万元。经种子站领导开会研究，决定扣发李某的退休工资，直至扣满2万元止。李某不服，提出劳动争议仲裁。,分析意见 本案中的关键是李某不具有劳动法所规定的劳动者的身份。李某所在的单位- 种子站，其性质是农业事业单位，同时，李某担任一定职务，具有干部身份。因此，李某与种子站之间的关系不是劳动法意义上的劳动法律关系,根据某市出租车公司出租车购置和承包经营规章的规定，公司的出租车实行“谁出资谁承包”的原则，王某出资给公司购买夏利车一辆，并与公司订立承包经营合同。该合同约定：王某在承包期内对夏利车享有经营权；出租车的营运收入在按期缴纳国家规定税费和公司管理费后，由王某支配；出租车的油费、维修费、司机工资福利等由王某负担；出租车的营运过程要接受公司的监督管理，王某聘请的代班司机必须报公司审查和备案。 王某经公司审查和备案，聘用了外地进城务工的农民高某为其夜间开车，并以王某的名义与高某签订了代班开车合同。后来，因王某拖欠高某工资而发生争议，高某向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求王某按合同支付其工资。在仲裁过程中，就王某与公司、高某与王某、高某与公司之间关系的定性和高某工资由谁支付的问题，发生了意见分歧。,（一）王某与公司的关系 （1）融资关系。出租车由司机出资，由公司购买，其产权归属公司。 （2）承包关系。公司将出租车发包给司机，司机对出租车享有承包经营权。 （3）劳动关系。司机以公司的名义对外营运，其营运过程受公司监督管理，这表明司机已成为公司的劳动组织成员。在这三重关系中，融资关系是成立承包关系和劳动关系的前提，即司机出资是取得承包经营资格和成为公司职工的条件。,（二）高某与王某、公司的关系 （1）王某与高某之间不是劳动关系。 (因为王某是个人，而不是劳动法所规定的用人单位；并且，王某作为出租车的承包经营者，在其与高某的关系中是公司的代理人，即他是代理公司与高某发生关系。) （2）高某与公司之间是劳动关系。 (因为王某所享有的承包经营权中含有用人权，他以自己的名义与高某订立了代班开车合同，聘用高某作代班司机，是代理公司行使用人权的行为；并且，王某聘用高某作代班司机经过了公司审查和备案，高某也是以公司的名义对外营运，其营运行为受到公司的监督管理。这表明高某也成为公司的劳动组织成员。) （3）王某在高某与公司之间的劳动关系中处于单位行政的地位，他作为公司的行政方人员对高某行使用人权利，履行支付劳动报酬等用人义务。,（三）工资支付责任的承担 基于承包经营合同和代班开车合同，王某对高某负有支付工资的义务。 公司负有连带责任 由于承包经营关系是公司与王某之间的内部关系，王某是代理公司聘用高某代班开车，所以，公司作为出租车的发包人和承包经营者的被代理人，对王某的工资支付行为负有连带责任，即当王某未履行工资支付义务时，高某有权请求公司支付拖欠的工资，并承担相应的法律责任。,专题二 劳动合同法的一般规则,劳动合同法与劳动法的关系 不是子法与母法的关系， （1）是其他法律，法律位阶相同； （2）科学的劳动法律层次应当是：劳动法具有社会基准法的性质，是宏观调整层次，规定最高工时、最低工资、休息休假、社会保险、劳动保护等，效力最高；集体合同法是中观调整层次，效力高于劳动合同；劳动合同是微观调整层次，解决个别劳动合同的问题。 （3）关于劳动合同问题，两部法律都有规定。根据立法法第83条，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新规定与旧规定不一致的，适用新规定。无论是特别法优于一般法，还是新法优于旧法，都应当适用劳动合同法。,劳动合同法的主要特点 （一）加大了对劳动者的保护力度 加大对就业稳定性的保护(突出体现在无固定期限劳动合同的条件、试用期、违约金、解除和终止劳动合同的限制、经济补偿金等规定） 加强对就业质量的保护（如同工同酬原则、劳动保护和劳动条件、职业危害防护等） 加大对用人单位违法行为的处罚力度（涉及用人单位的法律责任共有14条，用人单位规章制度违法、劳动合同文本欠缺必备条款、扣押身份证件、不订立劳动合同、不支付劳动报酬、违法解除或终止劳动合同、强迫劳动、用人单位不具备法定主体资格、俱承包经营违法招用劳动者等规定了相应的法律责任。）,（二）扩大了法律适用的范围 在用工形式方面： （1）劳务派遣； （2）非全日制用工； （3）多重劳动关系（有条件地承认双重劳动关系，如第39条第4项）； （4）明确规定不具备合法经营资格的用人单位招用劳动者的法律责任； （5）明确了发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。,在调整对象方面： （1）扩大了用人单位的范围（国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者） （2）明确事业单位适用劳动合同法的劳动者的范围（聘用制人员，除法律、行政法规或者国务院另有规定的，适用本法） 问题：第2条适用范围中的用人单位是指企业、个体经济组织、民办非企业单位，那么，与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体是否是本法所称用人单位？,（三）加强了对用人单位合法权益的保护（五个方面） （1）服务期和违约金；（2）竞业限制条款和违约金；（3）规模性经济裁员；（4）限制经济补偿计发基数和年限；（5）明确劳动者的法律责任。,（四）形成了一套完整的劳动关系调整体系 1.劳动关系双方自主协调机制： 劳动合同制度 集体合同制度：完善了企业集体合同制度，对区域性、行业性集体合同以及履行集体合同争议的处理作出新的规定。 规章制度：明确了程序要求，改变企业内部劳动标准单方决定的现状,2.行政、司法对劳动关系的调整机制： 劳动监察：进一步细化监督检查内容，提供行政保障。 劳动争议处理：劳动者权益受到损害，可以申请劳动仲裁，提起诉讼。 3.社会对话机制： 协调劳动关系三方机制：继工会法之后，再次以法律形式明确了协调劳动关系三方机制的地位和作用。,一、劳动合同的概念与特征 劳动合同：是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利、义务的协议,它是确立劳动关系的法律形式。 依据劳动合同，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的成员，承担一定的工种、岗位或职务的工作，遵守单位内部劳动规则和其他规章制度；用人单位则按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法规和双方协议提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动法规定的各种权利和福利待遇。,特征： 1.劳动合同主体的特定性； 2.劳动合同是典型、双务、有偿； 3.劳动合同的法定性较强； 4.劳动合同具有隶属性和继续性； 二、劳动合同的作用 1劳动者劳动权实现的重要保障； 2.减少和防止发生劳动争议的重要措施； 3.维护双方当事人合法权益的重要手段。,三、劳动合同法的主要制度体系 1.合同订立制度； 2.合同效力制度； 3.合同履行制度； 4.合同变更制度； 5.合同解除与终止及经济补偿； 6.法律责任。,专题三 劳动合同订立,订立期限 无固定期限劳动合同期 试用期法律规定,（一）劳动合同的订立时间 1、建立劳动关系之前。建立劳动关系之前订立的劳动合同，劳动关系自用工之日起建立。成立还是生效？ 2、建立劳动关系之时。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立劳动合同。上班的第一天起。 3、建立劳动关系之日起一个月内。第10条第二款规定。未以书面形式订立的，向劳动者每月支付二倍的工资。 4、用人单位应当建立职工名册备查，便于劳动关系的确认。（第7条）,（二）书面劳动合同的法律地位 1、书面劳动合同是全日制用工唯一合法的形式。 2、订立书面劳动合同是用人单位和劳动者的法定义务。 3、未订立书面劳动合同，劳动报酬不明确的处理原则：新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同的实行同工同酬。（第11条）,4、未订立书面劳动合同的后果：自用工之日起超过1个月未满1年订立的，向劳动者每月支付2倍的工资 。 5、关于非书面劳动合同：超过1年的，视为已订立无固定期限劳动合同。法国劳动法典规定：定期劳动合同必须用书面形式订立并准确表述订立合同之原因，非如此，订立的劳动合同视为无确定期限。我国台湾劳动基准法第9条规定：定期契约届满后，劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者，视为不定期契约。,（三）无固定期限劳动合同 1、劳动合同的期限：固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。 2、第14条第2款规定了订立无固定期限劳动合同的三种情形：在该单位连续工作满10年。与劳动法有区别。劳动法第20条 ：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，双10年。连续2次订立固定期限，且无第39条和第40条第一、二项规定的。,出现以上情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。,3、用人单位自用工之日起满1年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。（14条第3款） 4、违反法律规定不订立无固定期限劳动合同的，自应订立之日起向劳动者每月支付2倍的工资。是否包括14条第3款有不同的理解。 问题：第14条第3款的情形，是否需要按照第82条规定支付2倍的工资？超过一个月不满一年未订立书面合同的；不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。视为已订立？,四、无固定期限劳动合同条款设计及操作技巧,【设计解读】 1、签订无固定期限劳动合同条件的变化 2、可签订无固定期限劳动合同的几种情形 （1）双方协商一致同意签订（实践中较少）； （2）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （3）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，即满足“双十”条件；,第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同,男性劳动者在50周岁以上，女性劳动者在40周岁以上，女性干部在45周岁以上,美国西北航空空嫂,将你的手放在热炉子上，也许只有片刻， 但你的感觉就如同一小时般漫长。同一位漂亮姑娘坐上一小时， 但你却感觉时光飞逝，一眨眼就过去了。这就是相对论。” 阿尔伯特爱因斯坦幽默地调侃了自己的相对论。,日本空嫂,加拿大空嫂,俄罗斯空嫂,（4）连续订立二次固定期限劳动合同（从2008年1月1日起再次续订固定期限劳动合同时开始计算），且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 提示：1、当然，劳动合同到期时，劳动者出现本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形时，用人单位还是可以与劳动者续签固定期限劳动合同，但用人单位与劳动者续签劳动合同前应对劳动者具有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形做出书面固定。 2、并非连续订立任何劳动合同都会面临签订无固定期限的劳动合同，如：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者非全日制用工劳动合同的。 （5）特殊情形：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；,【违法成本计算】 应当订立而未订立无固定期限劳动合同的法律后果：“第82条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 【风险分析】 案例分析： 1、小李从2008年起与单位连续订立二次固定期限劳动合同，且他没有违反劳动法关于可解除劳动关系的任何行为，故用人单位与其再次订立了为期两年的固定期限劳动合同，小李也默认接受，但时隔1年后，小李突然要求公司从第三次签订固定期限合同订立之日开始每月支付2倍工资，你认为小李的主张成立吗？ 解析：从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本 应当主动订立无固定期限劳动合同。 劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付2倍工资，如果用人单位不能举证是劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付2倍工资的风险。 【应对策略】 用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。 3、无固定期限劳动合同订立的方法与思路 （1）灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书； （2）灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同 （3）灵活利用跨08年1月1日的合同不计入“连续两次”的次数的规定,（四）关于试用期 1、确定试用期的期限（第19条第一款） 3个月以上不满1年 的，试用期不得超过1个月； 1年以上不满3年的， 不得超过2个月； 3年以上固定期限和无固定期限 ， 不得超过6个月。 2、次数：同一单位和同一劳动者只能约定一次（第19条第二款） 3、仅约定试用期的处理：在此期间，因仅约定试用期，该期限为劳动合同期限，故双方均不能按照试用期规定解除劳动合同。（第19条第四款）,4、试用期的生效要件 建立劳动关系后双方订立书面劳动合同。书面劳动合同合法有效。书面劳动合同中约定有试用期。试用期长短和次数符合劳动合同法规定。 5、试用期工资 第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,6、试用期劳动合同的解除 第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由,试用期的设计,【相关法条】 第19条：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。 劳动合同期限 试用期 3个月1年 1个月 1年 3年 2个月 3年 ；无固定期限 6个月 【设计解读及应对措施】 试用期是供劳动合同双方当事人进行相互考察的期限。 1、双方不得约定试用期情形？ A用人单位与劳动者签订的是期限在三个月以下的劳动合同； B以完成一定工作任务为期限的劳动合同 C非全日制劳动合同 2、同一劳动者在同一用人单位是否只能被试用一次？ 案例分析 李某被甲方公司于2007年6月1日录用后，与甲方签订至2011年5月31日的劳动合同，约定试用期为2个月。2008年1月李某岗位调整，2008年2月李某提出辞职，2008年5月10日再次加盟甲公司。甲公司与李某签订为期2年的劳动合同中对李某规定了为其2个月的试用期，是否合法？如李某在这2个月的试用期间内考核成绩不理想，那么甲公司是否可以延长试用期？,分析:试用期后甲公司就不能再对李某进行试用约定，即便李某在试用期结束后被调整工作岗位，及李某因辞职等原因离开公司后再回到甲公司工作，甲公司都不能再与李某约定新的试用期。 双方在约定的试用期结束后如果延长试用期，就等于用人单位与劳动者又重新开始了一次试用期，显然与 法律相悖。 3、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同是否合法？ 现象：实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定3个月或6个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系；或在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为3个月到6个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。 解析： 该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。 特殊提示：如仅约定试用期，则表示试用期未能包含在劳动合同期内，这种试用期就不能成立，根据法律这种试用期就被视同劳动合同期，由于试用期的最长期限为6个月，所以一旦这种视同合同期的试用期出现，用人单位与劳动者很容易步入无固定期限劳动合同。,第十九条 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。,第19条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,4、试用期与见习期、学徒期联系与区别？,5、试用期工资如何确定? 劳动合同法第20条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 6、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制 在试用期内，用人单位能否随时解雇员工？ 试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一： 1、在试用期间被证明不符合录用条件的； 2、严重违反用人单位的规章制度的； 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 5、因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的(以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)； 6、被依法追究刑事责任的。 7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。,7、试用期内用人单位解除劳动合同的程序 （1）用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。 （2）用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 （3）用人单位需制作解除劳动合同通知书送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 8、用人单位违法约定试用期的法律责任 用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种： 1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限 2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。 3）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期。 4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的,第83条:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期 已经履行的，由用人单位以劳动者用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间 向劳动者支付赔偿金。,专题四 劳动合同履行和变更,（一）关于违约金 根据劳动法规定，用人单位与劳动者可以在不违法的前提下自由约定违约责任。 * 劳动合同法规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金： 一是 在培训服务期约定中约定违约金； 二是 在竞业限制约定中约定违约金。 除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。 对于约定由用人单位承担的违约金， 劳动合同法没有作出禁止性规定。 。,1、除本法第二十二条和第二十三条规定的情形，即劳动者违反服务期和违反竞业限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 2、服务期。服务期是指用人单位提供培训费用，对劳动者进行专业培训，在劳动合同或者服务期协议中约定的劳动者必须为用人单位服务的期限。前提是用人单位出资对劳动者进行了专业培训，且有明确约定。 第22条第2款规定，劳动者违反服务期约定，应当向用人单位支付违约金。数额不得超过用人单位提供的培训费用，也不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用,（二）关于必备条款 1、共九项：用人单位情况、劳动者情况、期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护劳动条件和职业危害的防护、其他。 2、与劳动法相比的变化： 增加的内容：第一、二、五、七、八项，其中，第八项为形式上的增加； 减少的内容：违约责任、劳动纪律、劳动合同终止条件。 3、问题：社会保险是否有必要作为必备条款？如何约定？ 4、缺少必备条款的效力。,成都餐饮业劳动纠纷赔偿第一案,(三）竞业限制 由于用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉其商业秘密的劳动者，在劳动合同或者专项协议中约定，在劳动合同终止或解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或业务的限制。,电脑公司告职工倪某,电脑公司 倪某,竟业限制协议（23条） （1）竞业限制的主体：用人单位与负有保密义务的劳动者。 （2）竞业限制的经济补偿。双方之间具有竞业限制条款，约定在解除或者终止合同后，在竞业限制期限内按月支付劳动者的货币。 （3）劳动者违反的后果。企业停止按月支付经济补偿；劳动者支付违约金。如未规定违约金，劳动者不用支付，但因此给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。,竞业限制的期限最多不超过2年。劳动合同解除或者终止2年后，劳动者不再受到竞业限制的约束。 竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定.,（四）劳动合同的无效 1、无效劳动合同指劳动合同由于法定事由不能产生效力、不能继续履行的劳动合同。 2、导致无效的情形：（1）主体不适格；（2）意思表示不真实：欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平；（3）形式不合法；（4）内容不合法。不得扣押劳动者的身份证和其他证件,不得要求劳动者提供保证、抵押、质押、留置、和定金等形式的担保。这种担保会限制劳动者的择业自由。,3、无效劳动合同的确认。与劳动法规定不同。劳动法规定只能由法院或仲裁委确认，合同法第26条第2款规定，对无效有争议的，由法院或仲裁委确认。仲裁和法院只是被动确认。 4、劳动合同无效后劳动报酬的确定：第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当支付劳动报酬。参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 问题：无效劳动合同如何解除？第38条第1款第5 项和第39条第5 项：因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的，对方可以解除劳动合同。,违反法律强制性规定的合同无效,某建筑公司 黄某 工伤概不负责,劳动合同履行和变更操作实务及应对技巧,第30条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第31条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排 加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第32条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。 第33条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 第34条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务 的用人单位继续履行。, 劳动合同变更的新规定对用人单位用工管理带来的影响,第35条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,1、劳动合同中约定的变更条款无效。 如在劳动合同中约定“用人单位有权单方变更劳动合同内容”或约定如“员工年龄达40岁时，用人单位可对员工的工作岗位做出变更”，显然这些条款严重限制劳动者的权利，对劳动者来说显失公平，属于无效条款。 2、劳动者不能胜任工作，调整其工作岗位需变更劳动合同吗？ 根据法律的规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以适当的调整其工作岗位，这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用人单位的用工自主权。但岗位的调整是否可以降低工资？这个问题法律上没有明确，因此，用人单位可以在规章制度或劳动合同中予以明确。,3、劳动部办公厅关于“职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函” 关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照劳动法第17条、第26条、第31条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。,专题五 劳动合同规章制度,一、劳动合同法规章制度相关操作,【规章制度】是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。,【风险分析】 不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。,按照劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金,第四条： 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经“职工代表大会”或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定“公示”，或者“告知”劳动者。,【应对措施】 全面修订规章制度：在劳动合同法的框架下制作出符合本公司利益的规章制度。切记：违反劳动合同法的条款要全部进行修订。 劳动合同法施行后，规章制度的制定、修改履行法定程序。流程为： 职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定公示告知。因此，考虑组建职工代表大会、工会。并保留其讨论、协商的书证。,1、劳动合同法中涉及“工会”职责与权利多达9条。 协商权：用人单位制定规章制度时必须与工会或者职工代表协商； 备案权：用人单位单方解除劳动合同时应当事先将理由通知工会； 监督权：工会依法对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督； 代表权：如因履行集体劳动合同发生争议，经协商不成的，工会可依法申 请仲裁、提起诉讼 故用人单位应当正确对待、巧妙运用工会作用，如用人单位不当对待工会，轻则会受到行政的调查或处罚，重则会额外支付巨额的违法成本。但是如果充分发挥工会的作用，不仅可以理顺劳动关系，甚至可以利用工会的调节智能而化解用工矛盾，促进劳动关系的稳定和谐发展。,2、规章制度的公示方法 规章制度公示的重要性 规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败，按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。规章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证？ 规章制度公示方法 1）员工手册发放（要有员工签领确认）； 2）内部培训（一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）； 3）劳动合同约定法设计在劳动合同条款中； 4）考试法（开卷或闭卷）； 5）传阅法； 6）入职登记表声明条款； 7）意见征询法；,案例1规章制度未公示，不能作为定案依据 被告谢某原系某电动车科技有限公司职工。 2007年11月26日，双方签订书面劳动合同一份，约定：被告谢某担任销售部 长，月工资2000元，合同期限自2007年11月5日起至2008年11月4日止。2008年11月4日，双方又签订书面劳动合同，将被告月工资提高至 2400元，合同期限自2008年11月5日起至2009年11月4日止。 2009年9月16日下午，被告谢某因发表一些对原告不利的言论，并与公司董事 长张某发生争执，并砸坏董事长办公室部分物品，原告以被告严重违规为由辞退被告。谢某因此向劳动争议委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求本案原告向其 支付一个月工资及两个月经济补偿金，仲裁委支持了本案被告的诉请，裁决本案原告应向本案被告支付工资及补偿金合计7200元。该案原告认为，仲裁委未考虑 到本案被告严重违反公司奖惩管理规定中有关劳动纪律的事实，故诉至法院，请求驳回本案被告要求支付工资及经济补偿金的劳动仲裁请求。,案例2吴某与上海银行某支行劳动合同纠纷案,吴某系1997年1月调入上海银行某支行， 1997年3月被聘为该支行行长助理，并与该行签订了无固定期限劳动合同。 合同约定：支行根据经营和工作需要，有权调动吴某的工作岗位，吴某有权反映本人意见但必须服从调动。1997年12月25日，吴某以购买私房为由向该支行 的小金库借款人民币10000元，一直未还。1998年6月12日，该支行上级机关发出吴某不再担任该支行行长助理的通知，并于同年12月21日书面通知 吴某至下属营业部报到，但吴某表示异议。1999年2月8日、3月11日上海银行某支行二次找吴某谈话，要求其服从分配到岗工作，但吴某未予理睬，虽然出 勤但未到岗。在被免去支行行长助理职务后，吴某还协助已被免职的原行长一起隐瞒单位帐外帐，并负责帐外帐帐册及余留资金的保管。期间，吴某还填写日期为任 职期内的付款凭单，从帐外帐中支取现金购买超市礼券等。,1999年4月29日，吴某又与原行长一起虚开价值7410元的发票两张，抵充帐外帐支出。同年5 月8日，吴某因涉嫌职务侵占罪被上海市公安局刑事拘留。同年6月3日，吴某被批准逮捕。同年11月1日，上海市公安局对吴某等人作出起诉意见书并移交人民 检察院审查起诉。2000年6月9日，某区人民检察院作出不起诉决定书，认定：吴某被免去行长助理的职务后，协助该行原行长一起隐瞒单位“小金库”，并先 后以借款形式从“小金库”内取得人民币现金共计49000余元用于家庭生活。同年6月12日，吴某被释放。此后吴某一直病假，直至2000年9月20日到 岗上班。2000年12月19日，上海银行某支行找吴某谈话，并向其书面送达了“关于给予吴某违纪解除劳动合同的处理决定”。吴某提出异议并拒收退工单及 书面决定。次日，上海银行某支行以挂号信方式向吴某送达了解除劳动合同决定及退工通知单。自同月20日起，吴某不再上班，并为此向劳动争议仲裁委员会申请 仲裁。,尽量避免如下公示方法： 1）网站公布；2）电子邮件告知；3）公告栏，宣传栏张贴（举证困难）。 3、用人单位与劳动者告知义务的新规定以及对劳动合同效力的影响 用人单位和劳动者的告知义务（知情权） 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。,二、劳动者入职管理,1、入职审查的导入和适用 实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。,劳动合同法第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。 第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,【风险分析】 注：通常用人单位自身需要承担的赔偿责任为其他用人单位损失的70 如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效； 招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【应对措施】 招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。 核实劳动者的个人资料的真实性，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。,2、禁止要求员工提供担保、禁止收取“风险抵押金”对用人单位用工管理带来的影响及应对措施 法律的禁止性规定 劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 对用人单位的影响 用人单位为了保护自身的利益，在招聘员工时，要求重要岗位或者是说掌握了用人单位财产的劳动者提供担保或风险抵押金是实践中的通常做法，这样与法律相悖就不可避免的对企业财产安全带来一定影响，这令很多企业不安，也是企业最关注的一个问题之一。, 对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析 （1）劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知，有些用人单位在录用职工时非法向劳动者 收取费用，把缴费作为录用的前提条件，其名目有集资、风险基金、培训费、抵押金、保证金等。 （2）关于要求劳动者提供“人保”是否有效 深圳的企业习惯于要求员工提供“深户担保”，实际上这种要求劳动者提供“人保”是得不到法律 的支持的。 （3）关于收取“风险抵押金”是否有效 经过对以往劳动部针对该问题的作出的一些规定，以及劳动合同法针对该问题的规定的分析，禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青红皂白一律禁止。,劳动合同法第9条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。,专题六 特殊形式劳动合同 劳务派遣 非全日制用工,劳务派遣单位 用工单位 劳动者,劳动关系,实际用工关系,民事关系,劳务派遣三方关系,一、劳务派遣 劳务派遣与传统劳动关系最大不同:雇佣和使用分离。 劳务派遣是由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与用人企业之间。,劳务派遣不同于职业介绍。劳务派遣关系中，劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，建立劳动关系。劳务派遣机构根据用工单位的需要，统一招聘员工，签订劳动合同，负责非生产性的管理包括保管人事档案、发放工资、缴纳各种社会保险等。劳动者有权向派遣机构主张劳动报酬、保险缴纳等。职业介绍机构主要职责，仅限于向劳动者及用人单位提供劳务信息服务，当用人单位与劳动者达成用