运用诉讼途径回收拖欠承包工程款浅探.doc

运用诉讼途径回收拖欠承包工程款浅探内 容 摘 要建筑企业在经营活动中，发包方拖欠承包工程款已是目前中国建筑企业面临着的一个重大经济问题，主要原因：一是建设单位的行为不规范；二是建筑市场“僧多粥少”的情况严重；三是一些建筑业企业内部管理不善；四是相关的管理约束制度不健全。承包工程款被业主拖欠对施工企业危害甚大，对社会的危害更大，去年年底国务院作出决定，用三年时间基本解决建设领域拖欠工程款问题。笔者就如何运用诉讼途径回收拖欠承包工程款问题进行粗探讨。一、诉讼前准备方面的工作：加强合同前期的管理；严把建设工程合同签订关；尽量完善合同条款；要求建设单位提供按期付款的履约担保；建立工程项目诉讼档案；实行全过程全方位的合同管理；落实工程款收款责任；重视诉讼时效。二、积极诉讼方面的工作：诉讼时间的掌握；提起诉讼的必要条 件；重视诉讼保全在诉讼中的作用；运用工程鉴定的技巧，保证工程款鉴定的结果有利于己方；针对发包方以工期和质量问题提出的反索赔从多角度进行抗辩；运用优先受偿权保护承包人的合法利益 ； 执行过程中对被执行人的到期债权予以强制执行。关键词：诉讼途径 回收 拖欠 承包工程款引 子建筑企业在日常经营活动中，被业主（建设方）拖欠承包工程款（包括垫资款）等各类资金已是目前中国建筑企业面临着的一个重大经济问题，造成拖欠的因素很多，主要原因有：一是建设单位的行为不规范。许多建设单位特别是房地产开发商把拖欠承包工程款作为经营手段，通过拖欠承包工程款把大量风险转嫁给建筑企业，导致拖欠问题日益严重；一些部门和单位急于求成，盲目建设，甚至大搞“政绩工程”、“形象工程”，导致政府投资工程拖欠承包工程款现象突出；民营企业盲目追求发展规模，或明或暗地要求建筑企业垫资承包，在将银行对建筑企业的贷款转化为开发资金的同时，也导致拖欠承包工程款的急剧上升。二是由于建筑行业是劳动密集型、管理密集型行业，门槛较低，造成建筑市场“僧多粥少”的情况十分严重，由此造成无序竞争和恶性竞争到处蔓延。市场供求的失衡导致了业主和承包商的市场地位不平等、交易条件不公平，形成拖欠。三是一些建筑业企业内部管理不善，造成工期的拖延，有的还发生了质量隐患，引发了合同纠纷，给建设单位拖欠承包工程款提供了借口。四是相关的管理约束制度不健全、不完善。工程建设领域的信用评价、信用档案制度不健全，也是工程款拖欠的一个原因。承包工程款被业主拖欠对施工企业危害甚大，特别是对中、小型建筑施工企业经营造成恶性循环，危及企业的生存和发展。 一是严重影响了企业正常的资金周转。资金垫付和不能及时按期回收，往往承建了一、二个项目后，由于资金不到位，就不能继续在市场上取得其他项目，使生产经营活动陷入困境。 二是企业效益下滑。许多建设方在工程一旦施工结束，要进行工程结帐和清算时，就会千方百计寻找所谓“质量”工期等问题，恶意扣除、拒付工程项目中的某些款项和无限期拖欠承包工程款。这样，明明可以在工程中取得的效益就会从另一个口子失落，使施工企业的正常利益得不到保证。另外，由于业主的拖欠，施工企业为了生存和发展，在承接工程中，往往被迫向银行贷款，以维持正常的生产经营活动展开，但向银行贷款越多，所支付的利息也越多，这种负面效应如“水中拖稻草，越拖越重”，使企业效益严重下滑。 三是造成企业人心涣散。由于业主的拖欠，企业职工的日常收入在企业中难以正常兑现，使职工的劳动报酬成为“空中楼阁”，可望不可及。这不仅影响职工正常生活，还影响到整个家庭的方方面面，最终导致职工对企业的不信任，少了凝聚力，多了离散心，还会造成社会的不稳定因素。 四是在追讨拖欠款过程中，由于甲、乙双方都考虑利益关系，往往会使矛盾激化，使企业在精神和效益上承受巨大的压力。承包工程款被业主拖欠对社会的危害更大， 建设单位拖欠承包方工程款引发承包方拖欠农民工工资问题，不仅扰乱了正常的市场秩序，阻碍了经济的发展，而且损害了党和政府的形象，影响了社会的稳定。清理工程拖欠款关系到人民群众的切身利益，关系到国民经济健康发展，关系到维护市场秩序和社会稳定，党中央、国务院对此高度重视。胡锦涛总书记、温家宝总理分别作了重要批示。去年年底国务院作出决定，用三年时间基本解决建设领域拖欠工程款问题。在我国目前情况下,法律是最后一道防护网,如果用协商等其他手段无法回收工程拖欠款,在诉讼时效内要及时用诉讼途径解决,不然会使拖欠款白白流失.笔者现就如何运用诉讼途径回收拖欠承包工程款问题进行粗浅的探讨，希望能够抛砖引玉，不妥之处，敬请读者不吝赐教，是为至盼。运用诉讼途径回收拖欠承包工程款，通常所说仅指采用诉讼方式，但实际上笔者认为运用诉讼途径回收拖欠承包工程款问题，应作好诉讼前的准备与积极诉讼两个方面密不可分的工作。作为企业管理者，应该在问题出现前做好充分的准备，不打无把握之仗。出现问题时应运用好法律武器，在诉讼中占据主动地位。 一、诉讼前准备方面的工作（一）加强合同前期的管理。合同前期是指合同签订前这一阶段，承包商首先应当加强对发包人的资信调查，要搞明白他究竟有无作为建设方的法定资格，有无支付工程款的能力，有选择地投标竞争。另一方面应加强对招标文件、合同文件的评审， 防止缺项和漏项，抵制不合理条款，对风险条款要充分研究，认真分析，为全面准确地履约创造前提条件。合同缺陷这一问题要从两个方面来看，是别人故设陷阱还是你盲目钻进了圈套，是别人的精打细算还是你的盲目蛮干、疏忽大意，所以在合同签订前应对招标文件、合同文件全面评审，尽可能排除风险。（二 ）严把建设工程合同签订关，尽量完善合同条款。目前签订建设工程施工合同，普遍采用建设部与国家工商局共同制定的GF-1999-0201建设工程施工合同示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”十分重要。因为这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。合同条款格式严谨，且符合中华人民共和国合同法（下称简称合同法）、中华人民共和国建筑法、建筑工程质量管理条例等法律规定，能够最大限度保护施工单位的合法权益。（三） 要求建设单位提供按期付款的履约担保。为了使建设单位即发包方一开始就能够及时支付工程款，双方可以在合同中约定由发包方对应付的工程价款提供相应财产作为担保，也可以由第三方来提供担保，担保的方式最好是连带责任保证。这样将来万一发包方无力支付拖欠承包工程款时，承包方即可用发包方用以担保的财产来清偿债务，或者要求第三方承担保证责任，从而使承包人的风险尽可能地降到最低。（四）建立工程项目诉讼档案。司法保护是最后一道防线，证据链条的完整与否决定了诉讼的成败，因此，对每一个工程项目都要建立专门的诉讼证据档案，作到有备无患。企业应当认识到“打官司就是打证据”，平时的经营活动就要为今后的可能诉讼收集证据，从招投标到诉讼前工程进展的每一步只要诉讼需要的文件都要有备份，以建立连续完整的证据链条，这样一旦诉讼就能主动。民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”。建设工程合同纠纷的核心证据是建设工程合同本身，合同法规定，建设施工合同应采用书面形式。合同的书面形式包括书面合同，但不限于书面合同。双方协商同意并签字认可的有关修改变更合同文件、洽谈记录、会议纪要、补充纪要、电报以及业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效证据。实务操作中，应注意关键证据的保全。合同履行中，因发包人资金不到位，造成停工，在发包人不愿出具任何书面凭证情况下，为了防范于未然，承包人可书面催款。主要内容为“不付工程款，即将停工。”而催款内容交公证处核对，在其监督下发送给发包单位，最后由公证处出具公证文书。（五） 实行全过程全方位的合同管理。实行规范化、制度化、标准化的合同管理必须以合同为主线、以合同为核心实施工程项目管理。施工企业应制定一整套合同管理的有关工作制度和规定，对合同管理的组织、合同管理的程序以及合同的起草、谈判、审查、签订、归档等每一个工作环节均作出明确规定。在施工合同签订前承包商应对合同文件是否齐全；内容是否全面和条款是否完整；定义是否清楚、准确；合同内容是否公平、合理；风险是否合理分担等进行全面审查。检查合同结构和内容的完整性，用标准的合同文本和结构对照该合同文本，即可发现它缺少或遗漏哪些必需的条款。分析评价每一合同条款执行的法律后果，其中隐含哪些风险，为合同谈判和签订提供决策依据。通过审查发现和修订合同内容含糊、概念不清或自己未能完全理解的条款；合同之间矛盾或不一致的条款；隐含较大风险的条款；过于苛刻、单方面约束性的条款等。事前分析可能存在的不确定事件和风险，有针对性的采取保护措施。（六）落实工程款收款责任。一是充分发挥项目经理的作用，要使项目经理成为回收工程款的直接责任人。这是因为项目经理对工程内容了如指掌，对现场的情况总是最有发言权，同时，对工程款回收过程中所遇到的矛盾和障碍也最具有采取解决措施的手段，项目经理必须参与企业解决工程款拖欠这个难题。要落实奖惩措施，工程完工后，企业应结合工程款回收等完成情况对项目经理的工作一并进行评价，完成好的给予奖励，如没有完成履约保质任务，未能如期足额地收回工程进度款，未能取得应收工程尾款的合法的欠款凭证等事项，项目经理的奖励不能兑现，工作不能调动。二是加强企业内部管理，抓好各项基础管理工作。收取工程款不仅是财务部门的业务工作，还涉及到生产、质监、预算、材料等部门的工作，因此必须对各部门落实工程款的收款责任，防止产生由企业自己的责任而引起的工程款拖欠。企业要强化质量、进度、安全、财务等各项基础管理工作，要靠优良的质量、合理的工期、文明的现场；靠合同和法律条款；靠计算精确、整洁清晰、有说服力的资料和账单，按合同规定的结算期，把该收的工程款收回来。三是企业还应根据发展变化的形势，适时调整企业内部部门的分工，促进工程款及时回收，制止新的拖欠。 （七）重视诉讼时效。诉讼时效是指权利人在法定期限内不行使权利就丧失请求人民法院予以保护的权利，即丧失胜诉权。诉讼时效的期限分为三种：普通诉讼时效期限为2年；特别诉讼时效期限为1年（身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格商品未声明的，延付或拒付租金的，寄存财物被丢失或损毁的）；最长诉讼时效期限为20年。 拖欠承包工程款的诉讼适用的是2年期间的普通诉讼时效，当业主拖欠承包人工程款时，承包人一定要及时向业主催收工程款，要特别注意的是提起诉讼不能超过2年的诉讼时效期间，否则会丧失胜诉权。司法救济是债权的最后一道保护手段，丧失了胜诉权就意味着丧失债权的风险，所以，承包人一定要特别注意诉讼时效问题.对长期拖欠的债权，要定期派人催收并重新办理确认手续。 二、积极诉讼方面的工作承包人应尽量用协商、调解等途径解决拖欠承包工程款。如协商、调解不能解决双方争议,又没有仲裁协议,可向人民法院提起诉讼来解决拖欠承包工程款结算纠纷。诉讼是一种最有效和最权威的手段，人民法院通过受理、开庭、陈述、举证、质证、辩论、和解或判决等一系列诉讼活动,判定拖欠工程价款结算数额,并通过财产保全、强制执行、拍卖工程等措施实现工程结算款的清偿。（一）诉讼时间的掌握。企业应选择起诉的最佳时机：工程款拖欠，涉案工程已竣工验收并签字盖章后；在施工程出现拖欠或严重拖欠时。应当及时、准确、坚决地采取法律手段，严防被动起诉。 （二）提起诉讼的必要条 件。 1、准确选择被告。在提起诉讼之时只要选择发包人、承担连带责任保证担保方式的任何当事人，包括一人或几人作为被告或共同被告均可，选择的首要标准或前提条件是具有“支付能力”。 2、证据资料必须充分。建设工程施工合同因为周期长、投资大，大多数为隐蔽工程及专业性强等原因，合同法律关系比较复杂，而且纠纷一旦产生，业主方常以质量、工期等进行反索赔抗辩，更加增加了诉讼的难度，所以我们在诉讼前必须花最大的精力收集、整理、分析证据资料，站在被告的、法官的角度多层次、多方位地进行全面分析，做到“知己知彼”，切忌盲目起诉。 3、准确合理的诉讼请求。自合同法及2002年6月20日，最高人民法院发布了关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复法释（2002）16号（下称简称批复）颁布实施以来各地法院已经有许多判例说明，拖欠承包工程款优先受偿权是可以作为一项独立的诉讼请求提出的，所以为保障诉讼后利益的最大化，当事人提起拖欠承包工程款诉讼请求时，尽量同时提出拖欠承包工程款优先受偿权这一请求。4、诉讼请求的范围。通过大量的案件分析发现，当事人在提起诉讼时，诉讼请求仅为工程款和（或）利息，再加案件诉讼费，很少提及违约金、律师费、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。在诉讼案件中，只要当事人能够举证，法院是支持违约金、律师费、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的。违约金、律师费等少有请求，这主要的原因是：承包方认为在目前“买方市场”的环境中，“买方”只要支付了工程款就已经万幸了。在建筑市场利润率越来越低的情况下，我们必须据理力争。 （三）重视诉讼保全在诉讼中的作用。如何保证诉讼胜诉后，自己的合法权益得以实现呢？关健的一步是必须在诉前或诉讼中采取诉讼保全的措施。何谓诉讼保全呢？是指人民法院在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保证将来判决的顺利执行，而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。之所以在诉讼实践中重视财产保全措施，其目的就是为了保证判决生效后能顺利地得到全部执行，从而切实实现胜诉一方当事人的合法权益。否则，法院的生效判决便有可能成为无法执行的一纸空文，当事人因胜诉而赢得的利益也根本无法得到实现。（四）运用工程鉴定的技巧，保证工程造价鉴定的结果有利于己方。 在最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称“证据规则”）第二十五条明确规定，提出鉴定的时间应在举证期限内，因而这就涉及到一个提出鉴定时间和需不需要提出鉴定的技巧问题，笔者认为，有下列几点可供参考：1、如果是招标中标的工程，不论以何种方式计算，合同已约定具体价款一次性包死的话，视为工程造价已经约定，可以不再提出工程鉴定。2、发生争议前，双方已共同委托工程鉴定机构进行造价审价的，或一方委托的造价审价结果已经另一方书面确认的，可不再申请重新鉴定。3、双方已经对工程款达成协议，而发包方延迟付款的，可不申请鉴定。4、可事先准备工程款鉴定的申请书，待到双方在庭前交换证据时，如发现发包方提出工程款数目和自己核算的数目相差甚远，则必须当庭提出鉴定申请。否则，如数目相近，可不用提出鉴定。因为要不要提出鉴定和谁先提出鉴定，这不仅涉及到一个谁先预付鉴定费的问题，更涉及到案件的诉讼时间问题。首先，鉴定时间是不计入审理期限的。其次，办理鉴定本身也存在着一个对自己不利的变数，从承包方的债权实现的时间和利益出发，应学会巧妙地运用鉴定的技巧。再次，一旦承包方提出鉴定的申请，就必须积极、及时地准备搜集相应完整的证据材料，包括设计图纸、 施工资料等，特别是对已方有利，可增加工程造价的双方签证资料，或在履约过程涉及工人工资或材料价格上涨等因素的资料，适时提供给鉴定机构，保证工程鉴定的结果有利于已方。（五）针对发包方以工期和质量问题提出的反索赔从多角度进行抗辩。在追索工程款的诉讼中，被告发包方提出反诉的最常见的理由无非两点：第一是工期问题，证明承包方迟延竣工使其造成损失；第二，是工程质量，即某些方面存在质量瑕疵或未完工等。针对第一个问题，笔者认为，可从以下多个角度予以发掘加以抗辩：1、发包方是否有拖延支付工程进度款的行为。拖延支付工程进度款是建筑行业发包方普遍存在的通病，如有证据予以证明其迟延支付，则根据法律规定，承包方可顺延工期。2、发包方有无出图时间拖延。因为承包方只能根据发包方提供的图纸进行施工，如果发包方的出图时间拖延，势必造成承包方无法按计划进行施工，也很可能会停工待图，工期也必然延长。 3、发包方有无单方面设计变更。因为发包方单方面的设计变更，很可能会造成承包方的施工计划受到打乱，返工、改造，也会使工作量增加，直接造成工期延长。4、发包方有无额外增加工作量。工作量增加无疑可使承包方顺延工期。5、发包方的图纸会审时间有无拖延。因为图纸的会审需建设单位、设计单位及承建单位参加，如因发包方单方面拖延，无疑会影响工期。6、发包方的供料是否及时，有无经常变动。因为供料的不及时和变动都必然会影响工程进度，进而影响工期。针对工程的质量问题，笔者认为可从以下几个角度予以抗辩1、是否是由设计方面的缺陷造成的。因为设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将一开始影响工程建筑的质量，如结构设计上的错误将直接带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。如果是这一原因造成，承包方不用承担责任。2、是否属于发包方提供的材料缺陷或发包方自己分包的工程质量缺陷所引起。3、是否属于使用不当所引起。因为随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂，对建筑物如何使用和维修显得越来越重要，使用或维修不当都可能造成建筑物的重大损害。（六）运用优先受偿权保护承包人的合法利益，注意以下问题 1、认识拖欠承包工程款优先受偿权的法定性，打消合同没有约定的顾虑 。承包人拖欠承包工程款优先受偿权，是指由合同法第286条规定的，在发包人不能按合同约定支付拖欠承包工程款，又经合法催告，发包人逾期不支付时，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人在拖欠承包工程款范围内就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。 批复进一步明确了建筑工程承包人的优先受偿权。由此可见，承包人拖欠承包工程款优先受偿权是在合同法这一由立法机关全国人民代表大会通过的实体法当中规定的当事人的权利。由于该项权利的设定是基于合同法的直接规定，而非当事人的约定，所以属于无须公示的法定担保物权。该权利的成立无须公示，即无须登记，也无须以占有该工程作为要件，是当然的成立。因此，无论当事人在合同中约定与否，都不影响承包人在条件具备时向发包人主张权利。那种因合同中没有约定，而认为无法获得优先受偿的顾虑是多余的。 2、承包人在起诉时和申请执行时均可主张优先受偿的权利 。实践中，有人误认为承包人的优先权是法院在执行中掌握的问题，这种理解是不全面的，有时会使自己的优先受偿权利无法保护。 批复第一条指出，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿优于抵押权和其他债权。”这条解释明确了法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件时均应适用合同法286条。这就是当事人不仅可以在执行程序中申请法院保护其优先受偿权，也可以在诉讼中提出确认优先受偿权的诉讼请求。只有这样，才能及时有效地保护好自己的权利。同时，上述司法解释也规定了优先权的提出期限，如果不及时提出优先受偿的诉讼请求，等于是对自己权利的放弃，优先受偿的权利则可能丧失。 3、注意行使权利的期限和合理有效的催告。批复第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一规定为承包人优先权的行使限定了一定的期间。 该期间是法律上的除斥期间，是承包人优先权的法定存续期间，期间届满后，承包人拖欠承包工程款的受偿权即成为一般债权，承包人的优先权便不复存在。 另外 ，行使优先权还要求有一个合理的催告期，发包人逾期不支付的，承包人才有权请求优先权。法律对催告发包人的“合理期限”未作规定，但通常的理解为二个月左右。鉴于现实生活的复杂性，为避免发包人不予认可而带来的麻烦和纠纷，建议承包人采用公证送达内容的方式进行催告。 4、注意合同中关于工程结算和付款期限的约定。批复第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该规定提出了承包人保护优先权的申请期限的问题，应当引起承包人的高度重视。 不仅如此，上述规定也提醒承包人在订立合同时应当充分注意合同中关于工程结算和付款期限的约定。也就是说，由于六个月期限的存在，承包人与发包人在约定工程结算和付款期限时，应当为可能发生纠纷