非诉讼业务基本技能.ppt

,非诉讼业务基本技能 山东德义君达律师事务所 孙守遐,非诉讼业务基本技能,一、非诉讼业务概述 二、培养法律思维法律人的基本素养 三、出具法律意见的基本技巧 四、起草法律文书的基本技巧 五、专项法律服务的基本技巧,一、非诉讼业务概述,（一）非诉讼业务类别 （二）诉讼与非诉讼业务之区别 （三）诉讼与非诉讼业务之关系 （四）非诉讼法律服务的主要特点,（一）非诉讼业务类别,1、法律咨询 2、代书 3、合同起草与审查 4、日常法律顾问 5、资信调查 6、律师见证 7、专项法律服务 ,（一）非诉讼业务类别,Barrister 诉讼律师 Solicitor 非诉讼律师,（二）诉讼与非诉讼业务之区别,1、两造关系： 对抗合作 2、工作目标： 胜诉解决问题 3、工作方法： 循法创新 4、工作特点： 个人团队合作 5、思维模式： 单一思维 开放式思维,（三）诉讼与非诉讼业务之关系,相辅相成,（四）非诉讼法律服务之特点,1、律师地位主动主要协调人 2、持全局观念 3、工作重点交易架构设计、风险预 测与防范,非诉讼业务基本技能,业务技能 利用法律知识解决法律问题的运用效果,非诉讼业务基本技能,法律知识 个人能力 努力程度 工作方法 法律思维方法,二、培养法律思维 法律人的基本素养,瑞士学者菲利普。马斯托拉蒂“仅仅靠没有受过专业训练的法律意识只能偶尔发现有关法律问题的部分解决方法，只有法理和方法论思维才能使表面的判断精确化和条理化。” 对比MAGISTRATE司法官,(一)思维,在表象、概念的基础上进行分析、综合、 判断、推理等认识活动的过程,思维是人类 特有的一种精神活动,（一）思维,分析 归纳演绎 对比 综合 推理 判断,（二）法律思维,按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决法律问题的习惯与价值取向。 通说：民法才是法律的根源。从民法入手，才能接触到真正的法律思维。,（三）不同法系的逻辑思维,大陆法系演绎推理 英美法系归纳推理,（四）法律思维的重要性,法律人的思维工具和统一语言 法治的前提条件 法律的统一性和稳定性 国际条约、国际惯例,（五）中外法学教育之比较,中国传授式法学教育 重演绎推理 重法学理论 优点法律理论扎实 不足实用技能缺乏锻炼,（五）中外法学教育之比较,英美法系国家法学教育实用教育 重归纳推理 重技能 优点实用能力强 不足法理体系弱,（六）培养法律思维的方法,学习法律知识 掌握法律方法 参与法律实践,（七）、法律思维的要素,法律知识 法言法语 逻辑思维 程序性 权利义务 原则性与灵活性统一,1、法律知识,法律知识法律思维的前提与基础 法律知识法律法规、法律原理、法 律精神、交易惯例,案例一中创证券关闭清算,案情： 1、1997年，烟台公司在中创证券山东营业部开立账户并存入1.5 亿保证金，后保证金全部购入国债； 2、中创私自盗卖国债，资金未回归烟台公司账户； 3、1998年，人民银行关闭中创，成立清算组； 4、烟台公司向省高院起诉清算组，要求返还保证金。,案例一,问题： 1、烟台公司应该向清算组申报债权？还是 基于所有权主张返还请求权？ 2、清算组如何应对？,案例一,本案思考： 1、物权、侵权、债权 2、请求权的设立 “谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。” 3、原、被告律师的不同职责,案例一,延伸王泽鉴法律思维与民法实例 请求权检索顺序： 1、契约上请求权 2、无权代理等类似契约关系上请求权 3、无因管理上请求权 4、物权关系上请求权 5、不当得利请求权 6、侵权行为损害赔偿请求权 7、其他请求权,案例二纸黄金交易纠纷,案情： 1、张某在某行开立纸黄金账户，电话 委托买卖纸黄金； 2、因系统故障，张某得以远低于报价 160元每克的价格141元克买进，正常 价格卖出，10天内从2.7万元获得约2100 万。,案例二,问题： 1、张某所得构成不当得利吗？ 2、银行如何采取措施避免损失？ 3、张某与银行之间系何种法律关系？,2、法言法语,丹宁法官法律的训诫： 掌握语言它是职业的工具。,2、法言法语,精准、统一 语言、法律语境的分析，法律语言体现的内涵 切忌口语化,2、法言法语,不同法系判决书的风格,3、逻辑思维,工具演绎推理或归纳推理 目的逻辑清晰、准确 逻辑是手段，是思维过程，而非目的,4、程序性,程序法律的生命形式 辛普森案程序优于实体 刑、民尺度不一 新刑诉法“亲亲相隐”,4、程序性,青岛港案例： 德诚系 转让合同 公司集团 多重法律关系 第三方监管公司 租赁关系 青岛港,4、程序性,青岛港案例： 不同的法律关系 不同的准据法 不同的争议解决方式,、程序性,青岛港案例思考： 非排他性管辖权,5、权利义务,法律思维的核心 权利义务的平衡对赌条款为例 最高院与最新裁判,6、原则性与灵活性的统一,原则性代表法律规定和原理 灵活性体现法律的弹性与技能,应用实例一,房产项目转让 1、背景 2、转让方式：股权转让、在建工程转让 3、利弊分析 4、建议,应用实例二,烟台商城 项目背景全省首例有限追索权项目融资 担保框架土地抵押 在建工程抵押登记机构 次级债券协议 浮动抵押公证、准据法 合同权益质押公证、准据法,应用实例二,本案意义 原则性与灵活性的结合 源于法律、超前法律,应用实例三,跨海大桥项目 背景 法律框架的设计A律师方案 B律师方案 方案优劣比较：,三、出具法律意见书的基本技巧,（一）法律意见书 （二）法律咨询意见书,（一）法律意见书,1、什么是法律意见书？ 2、慎重使用法律意见书 3、法律意见书的主要类型 4、法律意见书的内容与要求 5、法律意见书的制作,3、法律意见书的主要类型,1、企业通过国内外不同层次的资本市 场进行融资的项目 2、企业通过引进外资或战略投资者进 行合资合作的项目 3、企业自行主导的固定资产投资项目 4、企业开展跨地域或行业的收购或参 股行为,5、法律意见书的制作,首部 正文 结论意见 附件 落款,法律意见书的制作,以尽职调查为基础 充分掌握相关事实 法律建议具有可行性、效益性,（二）法律咨询意见,口头咨询意见 书面咨询意见,1、口头咨询意见,意见明确 合法、有据 表达清晰、简洁,2、书面咨询意见,使用频率较高的意见类型 合同审查意见 就专项事务发表咨询意见 进展报告或请示报告,2、书面咨询意见,比较灵活的文书类别，但应注意： 1、名称点题、简洁（关于咨询意见书）； 2、基本结构：基本事实+法律意见+建议； 3、做好充分调研 4、系列咨询意见做好编号,四、起草法律文书的基本技巧 以并购中的股权转让合同为例,（一）、起草合同前的准备工作 （二）、合同的基本框架 （三）、基本技巧 （四）、复核与校对,（一）、起草合同的准备工作,1、合同基本要素5W,1H WHO, WHAT,WHERE,WHEN,WHY,HOW 2、交易背景、交易目的、已知事实、对方承诺、相关事项的安排 3、确定一个合同范本，然后根据交易基本情况搭出合同的基本框架,（二）、合同的基本框架,1、抬头、落款 2、鉴于条款 3、核心条款 4、声明与保证,1、抬头、落款,各方名称 确定各方简称 地址、法定代表人、电话、传真等 落款齐备 日期,2、鉴于条款,1、合法成立 2、股权现状 3、公司概况 4、同意转让、受让 5、放弃优先购买权,3、核心条款,-同意 -持股比例和全部相关权利 -购买价格 -支付时间和方式 -弃权和同意 -批准 -修改章程等 -变更登记 -税款与费用 -生效条件与设定 -违约责任 终止条件 争议解决 通知方式 -其他（附件）,4、声明与保证,1）、共同的声明与保证 合法成立、有效存续 有权签署,4、声明与保证,2）、转让方对受让方的声明与保证 公司注册资金 股权状态 公司资产、所有权及质量 公司负债 重大合同及履行状况 知识产权 重大事项披露,（三）、起草的基本要求,格式规范、条目清晰、序号统一； 概念统一，用词一致养成解释术语和概念的习惯； 文字表述清晰、直接、准确，没有歧义和模棱两可； 合同目的是合同起草的核心宗旨，权利义务的分配、违约责任的设置等皆是保障合同目的实现的手段； 为避免遗漏，尽可能使用兜底条款、“包括但不限于”等用语； 随时记录谈判成果并更新到条款中； 养成复核、校对文书的良好习惯同事协助，提交缓冲等。,（四）、复核与校对,格式是否规范，序号、用语是否统一； 履行流程是否清晰、完整、可行推演； 风险是否采取规避措施； 合同目的是否完全体现； 对方的承诺是否在合同中体现； 义务与违约责任是否一一对应。,五、专