世纪投资者诉东道国争端解决机制何去何从.ppt

21世纪投资者诉东道国争端解决机制：何去何从？,厦门大学法学院 陈辉萍,内容提要,一、发展中国家关于投资者与东道国争端解决机制的新趋势 二、发达国家关于投资者与东道国争端解决机制的新趋势 三、21世纪投资者与东道国争端解决机制：何去何从？,发展中国家关于投资者与东道国争端解决机制的新趋势（1）,发展中国家对于争端解决的态度经历四个阶段： 1. 传统态度（1960s之前）：“卡尔沃主义”、外交保护，没有投资者与东道国争端机制 2. 保守态度（1960s-1980s）：签署ICSID公约，但坚持四大“安全阀”-用尽当地救济、逐案审批同意、东道国国内法为准据法之一、国家主权与安全,发展中国家关于投资者与东道国争端解决机制的新趋势（2）,3. 开放态度（1980s-21世纪初）：几乎完全接受ICSID管辖权或其他国际仲裁，放弃“卡尔沃主义”和四大“安全阀”。 4. 新趋势（21世纪初）：回归传统和保守态度,发展中国家关于投资者与东道国争端解决机制的新趋势（3）,新趋势：回归传统和保守态度 1. 背景：开放态度导致官司如潮 ICSID ：1994-1999 五年间受理的案件是1965-1994三十年间总案件的两倍，几乎所有被告国家都是发展中国家 至2006年11月，根据投资条约提起的投资者诉东道国案件达255件，70个涉案国家，14个是发达国家，其余为发展中国家。阿根廷受灾最重，有42个案件，39个直接起因于金融危机。墨西哥有17个案件，主要源于NAFTA。,发展中国家关于投资者与东道国争端解决机制的新趋势（4）,新趋势：回归传统和保守态度 2. 表现 南美国家不满投资者诉东道国争端解决机制，委内瑞拉、阿根廷、尼加拉瓜公开批评ICSID。 许多发展中国家政府和人民反对投资者诉东道国争端解决机制：如韩国、美洲自由贸易区,阿根廷颁布国内法，表示要将拟提交国际仲裁的案件收归国内法院管辖 重新使用四大“安全阀”：一些国家重新要求用尽当地救济，厄瓜多尔撤回部分同意提交ICSID的案件类型 一些国家退出ICSID公约：如波利维亚 一些国家撤销带有投资者诉东道国条款的BIT：如厄瓜多尔,以美国为例，因为美国是这方面的急先锋 美国关于投资者诉东道国机制的态度演变 没有投资者诉东道国机制：1980s之前 较高保护的投资者诉东道国机制：1980s开始 最高程度的保护：NAFTA-style（1993-2003） 降低保护：2004年BIT范本 取消投资者诉东道国机制：美国-澳大利亚FTA（2005） 新趋势？,发达国家关于投资者与东道国争端解决机制的新趋势（2）,2、新趋势的背景：NAFTA 给投资者的待遇和保护是最高的 NAFTA是第一个涉及两个发达国家的、含有争端解决机制的投资条约，本意是对付墨西哥 后果：美加投资者争相起诉对方国家，1998年至2007年，加方投资者告美国的有14起案件，已裁决案件4起，美无一败诉。,发达国家关于投资者与东道国争端解决机制的新趋势（3）,3. 新趋势的表现之一：美国2004年BIT范本 2004年范本大大削弱了对投资者的保护，提高了对东道国的保护。 尽可能消灭和阻吓投资者提起微小的骚扰性申诉（frivolous claim）：先决问题、仲裁费用的承担 增加准据法：东道国国内法、条约缔约方共同对协定条款及其附件所做的解释,加强缔约各方对仲裁程序的参与和影响程度，尽可能限制仲裁庭的自由裁量权：条约缔约方可以就条约的解释向仲裁庭提交口头或书面意见、裁决评议制度、仲裁上诉制度 限制或排除某些事项：公共福利政策措施、健康环保措施、税收措施,发达国家关于投资者与东道国争端解决机制的新趋势（4）,4. 新趋势的表现之二：美澳FTA（没有投资者诉东道国争端解决机制） 第11.16条“关于投资者-国家间争端解决的磋商” 第1款：“若缔约一方认为情况发生了变化，影响了关于本章范围内事项的争端的解决，那么，根据这一变化，缔约双方应考虑允许缔约一方的投资者将关于本章范围内的事项对另一缔约方的申诉提交仲裁，该缔约一方可以请求与另一缔约方就此问题进行磋商，包括建立适当的程序。一经请求，缔约双方应立即进行磋商，旨在允许这一申诉并建立此类程序。” 第2款：“更确切地说，本条并不阻止缔约一方根据第21章规定的程序（国家间争端解决）提出因本章而产生的任何事项。本条也不阻止缔约一方的投资者在缔约另一方法律许可的范围内将对该缔约另一方的申诉提交仲裁。”,美国的解释：“考虑到本协定的独特情形-包括，例如，美国与澳大利亚之间的源远流长的经济关系，双方共同的法律传统，以及双方投资者对在对方市场营运的信心-两国同意不在本协定中规定允许投资者以仲裁方式解决与政府间的争端。如果情况发生变化，这一问题将再行考虑。政府间争端解决程序仍适用于解决与投资有关的争端。”,澳大利亚的解释：“本协定建立的争端解决机制只允许缔约双方即两国政府启动争端解决程序，如果两国相信另一缔约方没有遵守协定项下的义务。不像很多FTA或其他涵盖投资的协定，美澳FTA不包括投资者与国家间争端解决的规定。这一结果承认这一事实，即两国具有活泼（robust）而又成熟的(sophisticated)国内法律制度，能够为本国投资者和外国投资者寻求其对政府行为的关切提供足够的空间。”,21世纪投资者与东道国争端解决机制：何去何从？,两类国家新趋势的共同点： 逐步减少投资者诉东道国的机会 取消投资者诉东道