一级建造师工程法规重点内容解析

一级建造师工程法规重点内容解析（1）2011-7-8 10:18【】【】【】1Z 建设工程制度1Z 建造师管理制度注册建造师，是指通过考核认定或合格取得中华人民共和国建造师资格证书（以下简称资格证书），并按照本规定注册，取得中华人民共和国注册建造师注册执业证书（以下简称注册证书）和执业印章，担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业技术人员。重点解析此处注意掌握作为注册建造师的两个必要的证件：资格证书、注册证书。如果只有资格证书而没有经过注册，也就是没有注册证书的，不能称为注册建造师。未取得注册证书和执业印章的，不得担任大中型建设工程项目的施工单位项目负责人，不得以注册建造师的名义从事相关活动。重点解析此处注意掌握两个点：1“大中型”也就是说，对于小型建设工程项目，并没有这样的要求，即要求施工单位项目负责人必须是注册建造师。2，“施工单位”对于大中型建设工程项目的勘查、设计、工程监理等单位的负责人不要求必须是建造师，尽管建造师也可以在这些单位执业。建造师分为和。本书主要介绍关于一级建造师的注册、管理、执业的有关规定。涉及到的规章及规范性文件主要包括2002年12月5日由人事部、建设部联合发布的建造师执业资格制度暂行规定、2007年3月1日起施行的注册建造师管理规定。重点解析建造师的分级是基本知识，需要掌握。一级建造师工程法规重点内容解析（2）2011-7-8 10:19【】【】【】1Z掌握注册管理一、执业资格重点解析条件作为常识，是考生需要掌握的。这部分内容比较适合出现一个小案例，让考生判断某人是否具备参加执业资格考试的条件。二、注册（一）注册申请1初始注册申请初始注册时应当具备以下条件：（1）经考核认定或考试合格取得资格证书；（2）受聘于一个相关单位；（3）达到继续教育要求；（4）没有明确规定不予注册的情形。重点解析这四个条件中，第一个条件是显而易见的，第四个条件由于内容过于奉富，都不需要考生在这里认真对待。第二个条件和第三个条件就需要相对重视了。初始注册者，可自资格证书签发之日起3年内提出申请。逾期未申请者，须符合本专业继续教育的要求后方可申请初始注册。重点解析申请初始注册的时间要求。2延续注册注册有效期满需继续执业的，应当在注册有效期届满30日前，按照第七条、第八条的规定申请延续注册。延续注册的，有效期为3年。重点解析延续注册的时间要求。3变更注册在注册有效期内，注册建造师变更执业单位，应当与原聘用单位解除劳动关系，并按照规定办理变更注册手续，变更注册后仍延续原注册有效期。重点解析变更注册的前提条件。4增项注册（二）受理（三）不予注册的情形申请人有下列情形之一的，不予注册：（1）不具有完全民事行为能力的；（2）申请在两个或者两个以上单位注册的；（3）未达到注册建造师继续教育要求的；（4）受到刑事处罚，刑事处罚尚未执行完毕的；（5）因执业活动受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的；（6）因前项规定以外的原因受到刑事处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的；（7）被吊销注册证书，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年的；（8）在申请注册之日前3年内担任项目经理期间，所负责项目发生过重大质量和安全事故的；（9）申请人的聘用单位不符合注册单位要求的；（10）年龄超过65周岁的；（11）、规定不予注册的其他情形。一级建造师工程法规重点内容解析（3）2011-7-8 10:20【】【】【】重点解析此处需要注意以下几点：1正确理解完全民事行为能力的含义。2对这里出现的数据要引起重视。3注意第4、5、6条中的处罚是“刑事处罚”，而不是行政处分。也即当事人的行为是犯罪而不是违法。4注意第8条所谈的质量和安全事故必须是“重大的”，而不是泛指质量和安全事故。（四）印章失效的情形注册建造师有下列情形之一的，其注册证书和执业印章失效：（1）聘用单位破产的；（2）聘用单位被吊销营业执照的；（3）聘用单位被吊销或者撤回资质证书的；（4）已与聘用单位解除聘用关系的；（5）注册有效期满且未延续注册的；（6）年龄超过65周岁的；（7）死亡或不具有完全民事行为能力的；（8）其他导致注册失效的情形。重点解析注册证书和执业印章失效的原因包括两大方面：即单位的原因和注册建造师个人的原因。注册建造师必须依附于单位方可执业，所以，其单位不存在必将导致其无法执业，因而注册证书、印章自然会失效。相对单位而言，个人的原因更适合出题，要引起我们的重视。（五）收回注册证/ /书和执业印章的情形有下列情形之一的，由注册机关办理注销手续，收回注册证书和执业印章或者公告其注册证书和执业印章作废：（1）有本规定的印章失效情形发生的；（2）依法被撤销注册的；（3）依法被吊销注册证书的；（4）受到刑事处罚的；（5）、规定应当注销注册的其他情形。重点解析这五种情形显然只有第2、3、4条有机会出现在中，单独注意一下就行了。而第1条的具体内容并不在此，不需在此处掌握。第5条由于可能涉及的情形不确定，是不可能出现在考题中的。一级建造师工程法规重点内容解析（4）2011-7-8 10:21【】【】【】1Z 掌握执业管理一、执业范围（一）原则性规定建造师经注册后，有权以建造师名义担任建设工程项目施工的项目经理及从事其他施工活动的管理。根据建造师执业资格制度暂行规定，建造师的执业范围包括：（1）担任建设工程项目施工的项目经理。（2）从事其他施工活动的管理工作。（3）法律、行政法规或国务院建设行政主管部门规定的其他业务。建造师分为（Constructor）和（Associate Constructor）。按照建设部颁布的建筑业企业资质等级标准，一级建造师可以担任特级、一级建筑业企业资质的建设工程项目施工的项目经理；二级建造师可以担任二级及以下建筑业企业资质的建设工程项目施工的项目经理。重点解析1建造师的执业范围一共只有三条，其中最重要的一条是“担任建设工程项目施工的项目经理”。其他两条由于含义过于宽泛，不适宜单独命题。当然，此三条同时出现在选项之中的可能性也是存在的。但是，考虑到近几次比较侧重案例形式，直接将这三条作为选项的可能性并不大。2一级建造师、二级建造师可以担任项目经理的项目范围需要引起重视。不仅由于这是作为建造师执业的红线，这两个范围也很适合出题。在这里，对于二级建造师可以担任“二级及以下”建筑业企业资质的含义要有正确的理解，此“二级及以下”强调的并不是企业资质，而是项目的规模。也就是说，二级建造师也可以在一级建筑企业执业，但是，可供执业的项目却要在二级企业的资质范围之内。（二）具体规定注册建造师管理规定对建造师执业范围作出了进一步规定：1对受聘单位的规定取得资格证书的人员应当受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项或者多项资质的单位，经注册后方可从事相应的执业活动。担任施工单位项目负责人的，应受聘并注册于一个具有施工资质的企业。重点解析此处需要注意的词是“一个”。建造师可以执业的岗位不局限于施工单位的项目经理，还可以在勘查、设计、监理等多个单位执业，但是其只能在一家单位执业，而不能同时在两家或者两家以上单位执业。另外，允许其在监理单位执业并不等同于允许其担任。担任监理工程师的，需要有监理工程师执业资格。2对岗位的规定注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人。注册建造师可以从事建设工程项目总承包管理或施工管理，建设工程项目管理服务，建设工程技术经济咨询，以及法律、行政法规和国务院建设主管部门规定的其他业务。建设工程施工活动中形成的有关工程施工管理文件，应当由注册建造师签字并加盖执业印章。施工单位签署质量合格的文件上，必须有注册建造师的签字盖章。注册建造师管理规定第21条同时指出，注册建造师的具体执业范围按照注册建造师执业工程规模标准执行。重点解析对岗位的规定中，重点掌握第一句话，即“注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人”。这句话强调的是一个项目对应一个建造师，不允许一个建造师同时在两个项目上担任施工单位项目负责人。但是，对于这句话，我们要进一步深入理解，这里强调的是不得同时担任“项目负责人”，并没有要求已经担任了一个施工单位项目负责人的不得在另一个项目上担任其他施工管理工作，例如工长。二、权利与义务重点解析此处的权利义务以及建造师不得为的行为我们应该以理解为主，而不要去机械性记忆。这部分内容对于建造师而言的确是需要掌握的常识性知识，是与其自身利益密切相关的知识点。但是，从考试的角度看，从这部分内容出题并不容易。因为或者使得出的题过于简单，或者需要讲述比较复杂的背景。而法规的题是选择题，这两种情况的出现并不太合适。所以，只需要能够对每个条款有个很好的理解就可以了。一级建造师工程法规重点内容解析（5）2011-7-8 10:22【】【】【】1Z 掌握执业工程规模一、关于执业规模标准的规定二、不同专业工程规模标准的划分重点解析这部分内容我们一般性掌握即可，理由如下：1“关于执业规模标准的规定”里面的内容前文都有所涉及，且属于常识性的知识。2“不同专业工程规模标准的划分”不宜成为考点。因为，这门课属于公共课，所考察的内容也应该是各专业公共的部分。所以，具体到每个专业的工程规模标准的划分，作为是不合适的。对于这部分内容，稍作了解就行了。1Z 掌握监督管理一、管理部门重点解析此处稍稍注意一下县级以上人民政府建设主管部门和有关部门履行监督检查职责时有权采取的措施就可以了。对于各个管理部门的分工，此类知识各种执业资格都不是考察的重点。二、管理措施1撤销注册重点解析可以撤销注册的情形，我们作一般性了解就可以了。尽管这与建造师的切身利益也密切相关，但是，是否被撤销注册，建造师是被动的，属于注册机关的活动。而建造师考试应该以考察考生是否具备建造师素质为标准而命题，所以，此部分知识点出现在考题中的概率并不大。2建造师信用档案管理注册建造师及其聘用单位应当按照要求，向注册机关提供真实、准确、完整的注册建造师信用档案信息。注册建造师信用档案应当包括注册建造师的基本情况、业绩、良好行为、不良行为等内容。违法违规行为、被投诉举报处理、行政处罚等情况应当作为注册建造师的不良行为记人其信用档案。注册建造师信用档案信息按照有关规定向社会公示，公众有权查阅。重点解析关于建造师信用档案管理的内容我们应该认真对待。这是建设部推进建造师制度的一项重要举措，且与建造师执业密切相关。一级建造师工程法规重点内容解析（6）2011-7-8 10:22【】【】【】1Z体系和法的形式广义上的法律不局限于全国人大及其常委会制定的规范性文件。还包括行政、地方性法规、部门等。不同法律的效力是不同的，掌握其相对效力的高低将有助于正确选择适用的法律。重点解析此处需要了解广义的法律的含义。1Z 掌握法律体系重点解析此部分内容过于法律化，对于建造师而言能做到区分出不同的法律所规范的内容就行了。建造师不同于司法考试，不会在这样的法理知识上深度挖掘的。1Z 掌握法的形式法的形式，实质是法的效力等级问题。根据中华人民共和国宪法和中华人民共和国立法法（下称立法法）及有关规定，我国法的形式主要包括：一、宪法二、法律广义上的法律，泛指立法法调整的各类法的规范性文件；狭义上的法律，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。在这里，我们仅指狭义上的法律。法律的效力低于宪法，但高于其他的法。按照法律制定的机关及调整的对象和范围不同，法律可分为基本法律和一般法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的，规定和调整国家和社会生活中某一方面带有基本性和全面性的社会关系的法律，如民法通则、合同法、刑法和民事诉讼法等。一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定或修改的，规定和调整除由基本法律调整以外的，涉及国家和社会生活某一方面的关系的法律，如建筑法、招标投标法、安全生产法和仲裁法等。重点解析此处主要是区分广义的法律和狭义的法律。对于法律进一步细分为基本法律和一般法律，稍作了解就行了。三、行政法规行政法规是最高国家行政机关即国务院制定的规范性文件，如建设工程质量管理条例、建设工程勘察设计管理条例、建设工程安全生产管理条例、安全生产许可证条例和建设项目环境保护管理条例等。行政法规的效力低于宪法和法律。重点解析行政法规相对于法律的效力是经常考查的内容，需要重视。四、地方性法规地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在其法定权限内制定的法律规范性文件，如黑龙江省建筑市场管理条例、内蒙古自治区建筑市场管理条例、jC京市招标投标条例、深圳经济特区建设工程施工招标投标条例等。地方性法规只在本辖区内有效，其效力低于法律和行政法规。重点解析地方性法规相对于法律和行政法规的效力也需要掌握。五、行政规章行政规章是由国家行政机关指定的法律规范性文件，包括部门规章和地方政府规章。部门规章是由国务院各部、委制定的法律规范性文件，如工程建设项目施工招标投标办法（2003年3月8日国家发改委等7部委30号令）、评标委员会和评标方法暂行规定（2001年7月5日国家发改委等？部委第12号令）、建筑业企业资质管理规定（2001年4月18日建设部第87号令）等。部门规章的效力低于法律、行政法规。低于同级或上级地方性法规。中华人民共和国立法法第85条规定：地方性法规，规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。重点解析立法法第85条显然是适合出题的知识点，需要重点掌握。六、最高人民法院司法解释规范性文件七、国际条约一级建造师工程法规重点内容解析（7）2011-7-8 10:24【】【】【】1Z 民法1Z 掌握民事关系民事法律关系是由民范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。民事法律关系包括主体、客体和内容三个要素。这三个要素统一存在于某一个特定的法律关系之中，其中的任何一个要素要是发生了变化，就必然导致这个特定的法律关系发生变化。重点解析民事法律关系包含的三个要素需要掌握，即主体、客体、内容。对其具体含义也需要很好地理解。一、民事法律关系主体民事法律关系主体（简称民事主体），是指民事法律关系中享受权利、承担义务的当事人和参与者，包括自然人、法人和其他组织。（一）自然人自然人不仅包括公民，还包括外国人和无国籍人。他们都可以成为民事法律关系的主体。我国宪法规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。不具有中华人民共和国国籍的人不是我国的公民，但是依然属于自然人的范畴。自然人作为民事主体的一种，能否通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务，取决于其是否具有民事行为能力。所谓民事行为能力，是指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。民事行为能力分为完全民事行为能力，限制民事行为能力和无民事行为能力三种：重点解析民事行为能力的三种情形是非常重要的内容，需要深入理解。1完全民事行为能力民法通则第11条规定：“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”重点解析1这里出现的数据是必须掌握的。2对于后一种情形，即“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”需要更为重视一些。这不仅是由于这是完全民事行为能力人的一种特殊情形，易于命题，而且还在于这个知识点与后面的劳动法中的内容有关联。劳动法中规定，劳动者的法定最低就业年龄为16周岁。除法律另有规定以外（指文艺、体育和特种单位招用未满16周岁的未成年人），任何单位不得与未满16周岁的未成年人发生劳动法律关系。同时，劳动法也规定，用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。这里的未成年工指的就是这种“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的”人。2限制民事行为能力限制民事行为能力又称为限制民事能力或部分民事行为能力。民法通则第12条第1款规定：“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”民法通则第13条第2款还规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”一级建造师工程法规重点内容解析（8）2011-7-8 10:24【】【】【】重点解析限制民事行为能力这个知识点历次都有所涉及，是必须要掌握的知识点。1这里出现的数据需要掌握。这里的“10周岁以上”的含义应该是包括“10周岁”的。因为，下文中的无民事行为能力人的年龄界定为“不满10周岁”。2限制民事行为能力人的知识点与后面的法中的可变更、可撤销合同紧密相连，因而更适于出题。学习此部分内容应该结合合同法中的可变更、可撤销合同来学习。3无民事行为能力民法通则第12条第2款规定：“不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”民法通则第13条第1款规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”重点解析相对于限制民事行为能力人，无民事行为能力人这部分知识点较少出现在中。因为，很明显，这类人与工程建设并不密切相关。但是，从民法的角度看，这部分内容依然是基础知识，我们也要很好地理解。各国对成年年龄、构成限制民事行为能力的条件的规定是不同的。对于此，我国民法通则第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）进一步做出了补充：（1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。重点解析这部分内容是原教材没有的内容。补充进来显然是考虑到了我国工程建设国际化的需要。由于其初次进入教材，且这三条很适合出题，所以，需要重点掌握。这三种情形中，又尤其应当重视第二条。因为对于第一条，“定居在国外的我国公民”与我国的工程建设活动不密切相关。我国到国外施工的人员很少有定居国外的我国公民。而对于第三条，“无国籍人”到我国来施工也不多见。只有第二条与我国的工程建设活动最密切相关。一级建造师工程法规重点内容解析（9）2011-7-8 10:25【】【】【】（二）法人民法通则第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”根据民法通则第37条的规定，法人应当具备四个条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。民法通则把法人分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人又可分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。企业法人是指以营利为目的的法人，是法人中数量最大的一种。重点解析法人应当具备的四个条件尽管看起来比较适合命题，但是，由于这部分内容与建造师执业范围相距比较远，作为一般性掌握即可。这里需要注意区别法人与法定代表人。法人是单位，是组织，而法定代表人则是自然人，是代表法人行使权利、履行义务的自然人。（三）其他组织根据我国法及相关的规定，法人以外的其他组织也可以成为民事法律关系的主体，称为非法人组织。二、民事法律关系客体民事法律关系客体，是指民事法律关系之间权利和义务所指向的对象。因为法律关系的建立总是为了保护某种利益，获得某种利益或转移、分配某种利益，因此，任何外在的客体，一旦它承载了某种利益价值，就可能成为法律关系客体。三、民事法律关系内容民事法律关系内容，是指法律关系主体之间基于民事法律关系客体所形成的民事权利和民事义务。一级建造师工程法规重点内容解析（10）2011-7-8 10:26【】【】【】1Z 掌握民事行为的成立要件一、民事法律行为的概念所谓民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为不同于民事行为。民事行为指民事主体以发生一定的法律后果为目的而进行的行为。民事行为如果符合法律规定的有效条件，就发生法律效力，构成民事法律行为；如果不具备法律规定的生效条件，将自始不发生法律效力，也即不能转化为民事法律行为。二、民事法律行为的分类民事法律行为有多种分类方法，这里仅介绍两种常见的分类。（一）单方法律行为和双方法律行为（二）要式法律行为和不要式法律行为根据民事法律行为的成立是否必须采用特定形式，民事法律行为可分为以下两种：1要式法律行为要式法律行为指法律规定应当采用特定形式的民事法律行为。民法通则第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。”例如，根据法第270条的规定，建设工程合同应当采用书面形式。因此，订立建设工程合同的行为，属于要式法律行为。2不要式法律行为不要式法律行为指法律没有规定特定形式，当事人选择采用书面、口头或其他任何形式均可成立的民事法律行为。重点解析区分要式法律行为和不要式法律行为是需要掌握的。这两种行为的区别就在于法律是否对该行为的形式有规定，有规定的就是要式行为，没有规定的就是不要式行为。区分的意义在于，对于要式行为，如果当事人没有按照法律规定的形式去做，则其行为不能认定为有效的行为。但是，我们也要看到，不认定为有效的行为并不意味着就认定是无效的行为。例如，合同法第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。可见，订立建设工程合同属于要式行为。但是，如果当事人订立的建设工程合同没有采用书面的形式，也不能认为就当然无效。合同法第36条规定：“法律、行政规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”一级建造师工程法规重点内容解析（11）2011-7-8 10:26【】【】【】三、民事行为的要件根据民法通则第55条、第56条的规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事权利能力和民事行为能力重点解析此部分内容可以结合法中关于“效力待定”合同的内容理解。（二）意思表示真实意思表示真实指的是行为人内心的效果意思与表示意思一致。也即不存在认识错误、欺诈、胁迫等外在因素而使得表示意思与效果意思不一致。但是，意思表示不真实的行为也不是必然的无效行为，因其导致意思不真实的原因不同，可能会发生无效或者被撤销的法律后果。重点解析这一点可以结合合同法的内容来理解。例如，合同法第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危都具有同一个结果，那就是使得当事人不能作出真实的意思表示。但是，这种非真实的意思表示的结果却是合同被变更，或被撤销，而不是直接确认合同无效。（三）不违反法律或者社会公共利益这种要求表现在三个方面：1标的合法民事法律行为的标的即意思的内容合法，不得违法强制性法律和社会公共利益。重点解析我们通过举例来加深理解。例如，某施工单位的项目经理与约定：监理工程师允许施工单位在混凝土施工过程中偷工减料，作为报酬，施工单位每个月要向监理工程师支付2000元补助。这个约定的内容，也即标的就是违法的。这个约定自然就是无效的。2形式合法对于要式民事法律行为，如果当事人没有按照法律规定去实施行为将可能导致行为不发生法律效力。重点解析这一点可以参见前文的“要式行为与不要式行为”部分。3不存在以合法形式掩盖非法目的以合法形式掩盖非法目的的行为尽管在外在形式上看并没有违反法律或者社会公共利益，但是由于该行为的进一步法律后果违反了法律或者社会公共利益，也会使得该行为无效。例如，合同法中关于合同无效的规定就是属于这种情形。重点解析合同法第52条中也仅仅规定了“以合法形式掩盖非法目的”的合同是无效的合同。并没有作出更明确的说明。我们这里进一步地探讨。例如，张三是债务人，李四是债权人。张三为了达到不偿还李四债务的目的，将自己仅有的房产赠与了好朋友王五。由于房产本属于张三所有，其赠与行为属于合法形式。但是，这种合法形式却掩盖了一个非法的目的，那就是不想偿还李四的债务。这就属于我们这里所说的“以合法形式掩盖非法目的”的行为。合同法第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”所以说，存在这种情形的，由于存在被撤销的可能，所以不能认为是有效的行为。一级建造师工程法规重点内容解析（12）2011-7-8 10:27【】【】【】1Z 掌握代理制度一、代理的概念代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限范围内与第三人为行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。民法通则第63条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”代理涉及三方当事人，分别是被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。民法通则第63条同时规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”自然人和法人均可成为代理人，但法律对代理人资格有特别规定的除外。例如，招标投标法中规定，招标投标活动中的招标代理机构应当依法设立，并具备法律规定的条件。重点解析有关代理的知识点历次都有涉及，我们必须要引起重视。掌握这部分知识点，首先就必须要掌握代理的本质，即代理人是在代替被代理人做事，所以，其法律后果直接由被代理人承担。民法通则第63条规定了应当由本人实施的民事法律行为，是不得代理的。这个条款在原教材中没有，要引起重视。例如，结婚，显然就不能代理。二、代理的种类根据民法通则第64条第1款的规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。1委托代理委托代理是代理人根据被代理人委托而进行的代理。在工程建设领域，通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。民法通则第65条规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明下列事项并由委托人签字或者盖章：（1）代理人的姓名或者名称；（2）代理事项、权限和期间。2法定代理法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为了维护限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的合法权益而设计的。法定代理不同于委托代理，属于全权代理，法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为。民法通则第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”3指定代理指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。例如，根据最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第67条的规定，在诉讼中，如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人事先没有确定监护人，有监护资格的人又协商不成的，由人民法院在他们之间指定的人担任诉讼之中的代理人。重点解析代理的三种形式需要掌握。这三种形式在命题中出现频率较多的是第一种，即委托代理。法定代理和指定代理出现的概率很小，只需要作一般掌握即可。指定代理由于代理人是由人民法院或者有关机关指定的，指定需要依法指定，所以，其在本质上其实也是法定代理。一级建造师工程法规重点内容解析（13）2011-7-8 10:28【】【】【】三、代理人与被代理人的责任承担1授权不明确的责任承担民法通则第65条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”2无权代理的责任承担民法通则第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”民法通则第66条同时规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”3代理人不履行职责的责任承担民法通则第66条规定：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。4代理事项违法的责任承担民法通则第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”5转托他人代理的责任承担民法通则第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”重点解析连带责任这个概念是一个非常重要的概念。历次中，这个概念都有涉及。后文有详细解释，这里暂不单独解释。但是，对于本书中需要承担连带责任的任何规定都不能忽视，此处也是这样。这里连续出现了四次连带责任，是本书中连带责任这个词出现概率最多的章节。我们需要对各种需要承担连带责任的情形认真把握。四、表见代理表见代理是指虽无代理权，但表面上有足以使人相信有代理权而须由被代理人负授权之责的代理。1表见代理的表现形式重点解析此部分理解即可。理解时可以参考下文的关于表见代理的例子。2表见代理的构成要件（1）行为人没有代理权；（2）没有代理权的代理人实施了代理的行为；（3）善意相对人有理由相信行为人有代理权。3表见代理的后果法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定在于保护善意相对人的合法权益，如果相对人知道行为人没有代理权而与之实施民事法律行为，就适用于民法通则第66条（见上文）的规定了。重点解析表见代理既是重点，也是难点。1表见代理具有以下特点：（1）表见代理在性质上属于无权代理，但善意相对人有理由相信行为人有代理权。（2）表见代理虽属无权代理，但其后果却是代理行为有效。2举例说明表见代理：某建筑公司没有委托某甲去购买材料，有一天，某甲出差路过一个水泥厂，看到水泥的质量很不错，于是就代建筑公司与水泥厂签订了一份水泥供货合同。如果水泥厂（即善意相对人）有正当理由相信行为人有代理权（当然，这事实上只能是误会，因为某甲没有代理权），那么，该合同有效。合同有效就意味着水泥厂将水泥送到建筑公司后，建筑公司就必须将这批水泥买下来，如果不买将要承担违约责任。那么，大家可能会产生这样的疑问：某甲是没有代理权的呀，水泥厂怎么会有正当理由相信他有代理权哪？应该说，能让水泥厂相信的途径有很多，例如，该建筑公司曾经委托某甲买材料，并且给了某甲一份委托书，但是，那次委托事项完成后，建筑公司疏于管理，一直没有将委托书收回。而委托书上面也没有注明失效日期。今天，某甲刚好将委托书派上用场，这样，就可以认为水泥厂有足够正当的理由相信某甲有代理权了。五、代理的终止1委托代理的终止有下列情形之一的，委托代理终止：（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。重点解析这五种情形中，需要需要注意的是第三种情形，即“代理人死亡”会导致委托代理的终止。这里仅仅谈到了“代理人”死亡会导致委托代理的终止，而没有谈“被代理人”死亡会导致委托代理的终止。事实上，被代理人死亡不一定导致委托代理的终止，可参见下文的案例。2法定代理或指定代理的终止有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。重点解析1前文我们谈到，指定代理在本质上也属于法定代理，所以，这里将法定代理和指定代理合并阐述，而没有分别阐述。2对于法定代理或指定代理的终止条件中的第2条，即“被代理人或代理人死亡”需要引起注意。这里，不管是代理人死亡还是被代理人死亡都会导致法定代理或指定代理的终止。但是，上文中，导致委托代理终止的却仅仅有“代理人死亡”，而没有“被代理人死亡”。这一点要注意区分，不要混淆。一级建造师工程法规重点内容解析（14）2011-7-8 10:30【】【】【】1Z 掌握债权制度一、债的概念根据民法通则的规定，债是按照的约定或者依照的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。二、债的发生根据根据民法通则的有关规定，债的发生根据主要包括如下几种：1合同合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人之间通过订立合同设立的以债权债务为内容的民事法律关系，称为合同之债。重点解析例如，承包商和业主签订了施工合同后，业主就有了一个债，即支付给承包商工程款。承包商也有了一个债，即应该为业主修建工程。不要把债仅仅理解为钱，它事实上体现了当事人应承担的义务，有多种表现形式。2不当得利不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。当发生不当得利时，由于一方取得的利益没有法律或合同根据且给他人造成损害，在这种情况下，受损失一方依法有请求不当得利人返还其所得利益的权利，而不当得利人则依法负有返还义务。这样，在当事人之间即发生债权债务关系。这种因不当得利所发生的债，称为不当得利之债。重点解析1不当得利，可能表现为得利人财产的增加，致使他人不应减少的财产减少了；也可能表现为得利人应支付的费用没有支付，致使他人应当增加的财产没有增加。通俗一点讲，就是“损人利已”。2不当得利一旦发生，不当得利人负有返还的义务。3例如某人在大街上拾到了100元钱，这就属于不当得利。因为，这笔钱的获得没有法律或合同的根据，同时获利是建立在失主失去100元钱的基础之上的。此时，如果失主找到了这个人，则这个人就有一个债，那就是要将这100元归还给失主。不当得利的内容需要相对重点关注。3无因管理无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。无因管理发生后，管理人依法有权要求受益人偿付因其实施无因管理而支付的必要费用。这种由于无因管理而产生的债，称为无因管理之债。重点解析1通俗一点讲，无因管理类似于“学雷锋”的行为。无因管理行为一经发生，便会在管理人和受益人之间产生债权债务关系，受益人负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。2例如，某农民捡到了一头牛，他就带回家饲养起来。这种行为就属于无因管理，因为这位农民既未受人之托，也不负有法律规定的义务来饲养牛。如果过了两个月，失主找来了，则他们双方就都有了一个债：农民的债是将牛归还给失主，这个债的产生是基于不当得利。牛的主人也有一个债，要支付给农民这两个月用于饲养牛的工钱、草料钱等，这个债的产生是基于无因管理。无因管理的内容也要相对重点掌握。4侵权行为侵权行为是指侵害他人财产或人身权利的违法行为。在民事活动中，一方实施侵权行为时，根据法律规定，受害人有权要求侵害人承担赔偿损失等责任，而侵害人则有负责赔偿的义务。因此，侵权行为会引起侵害人和受害人之间的债权债务关系。这种因侵权行为而产生的债，称为侵权行为之债。重点解析例如甲把乙打伤，则甲侵犯了乙的人身权利。由于这种侵权， 甲就有了一个债，他应该支付给乙医药费以及其他补偿费用。侵权行为和违约行为有相同点也有不同点。其相同点在于二者都是有损于对方利益的行为，不同点在于侵权行为违反的可能是民法、刑法、消费者权益保护法等。违约行为中当事人可能主观故意违反了合同中的约定，也可能当事人没有过错，只是由于外界客观原因导致没能按照合同中的约定去履约。违约行为必须要有有效合同的存在，违反的是合同中的约定。侵权行为则不一定有合同存在，违反的是相关的法律。一级建造师工程法规重点内容解析（15）2011-7-8 10:31【】【】【】三、债的常见分类方式债的分类方式有很多种，最常见的分类方式主要有以下几种：（一）意定之债与法定之债（二）按份之债和连带之债这是对多数人之债的进一步分类。根据多数债权人或多数债务人之间对债权或债务的承受情况，可将债分为按份之债和连带之债。1按份之债按份之债是指债的一方主体为多数人，各自按照一定的份额享有权利或者承担义务的债。民法通则第86条规定：“债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。”2连带之债连带之债，是指债的具有多数人的主体一方之间有连带关系的债，包括连带债权和连带债务（或连带责任）。民法通则第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”连带之债既可因法律的直接规定而产生，也可因当事人之间的约定而产生。多数人之债中不分份额地承担债务，其中每一个人都有义务向债权人履行全部债务的多数债务人称为连带债务人。连带责任具有如下特点：（1）连带债务人的每一方都负有清偿全部债务的义务；（2）债权人可以向其中任何一个或者多个债务人请求履行任何比例债务，债务人不得以债务人之间对债务分担比例有约定而拒绝履行；（3）连带债务人一人或