戴鹏民诉必备表格.doc

第一讲 民事诉讼与民事诉讼法民事纠纷平等主体之间因财产、人身关系所涉及到得利益而发生争议纠纷解决方式和解争议方当事人就争议问题协商、达成协议而消灭争议调解争议方当事人在第三人主持下达成协议，而消灭争议仲裁争议方当事人将争议提交仲裁机构进行裁决诉讼由法院代表国家行使审判权，依法审理和解决民事争议特点：公权性、强制性、程序性一、民事纠纷及纠纷解决方式二、民事诉讼法的性质与效力性质标准性质法律地位基本法调整的社会关系部门法内容程序法效力对人效力适用于一切在中国领域内进行民事诉讼活动的任何人。空间效力在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守中华人民共和国民事诉讼法。时间效力民事诉讼法从什么时间开始生效。我国现行民事诉讼法生效的时间是2008年4月1日。对事效力指民事诉讼法适用于哪些案件（1）平等主体之间因因财产、人身关系发生的民事案件；（2）法律规定适用民事诉讼法的其他案件因经济、劳动法调整的社会关系发生的争议，法律规定适用民事诉讼程序审理的，如劳动合同纠纷；适用特别程序审理的案件：选民资格案件，宣告公民失踪、死亡案件，认定公民无、限制民事行为能力案件、认定财产无主案件督促程序公示催告程序案件第二讲 诉的基本理论一、诉的要素诉的主体即当事人，因民事权利发生争议，而以自己名义在人民法院参加诉讼的人诉讼标的法院裁判的对象，指当事人发生争议并请求人民法院作出裁判的民事法律关系诉的理由当事人所依据的事实与法律关键概念的厘清诉讼标的当事人发生争议并要求法院作出裁判的民事法律关系诉讼标的物诉讼标的（民事法律关系）指向的对象诉讼请求基于该诉讼标的（民事法律关系）要求法院作出的特定的判决二、诉的分类概念分类确认之诉请求确认其与被告间是否存在某种民事法律关系积极的确认之诉要求法院确认法律关系存在消极的确认之诉要求法院确认法律关系不存在给付之诉要求判令被告履行一定的义务财物的给付行为的给付积极的给付之诉消极的给付之诉变更之诉要求法院改变或者消灭既存的民事法律关系，也称形成之诉考点提示：1、给付之诉、形成之诉可能包含有确认的内容，但是只要有给付或者变更的内容，即为给付或者变更之诉，不再是确认之诉。2、确认之诉与变更之诉的区别在于待确认的民事法律关系是否存在尚待争议；而待变更的一定是既存有效的民事法律关系。三、反诉概念在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的诉。要件主体本诉的被告向原告提出时间举证期限届满前牵连关系与本案有牵连关系管辖向受理本诉的法院提出，且受诉法院有管辖权程序与本诉适用同一程序考点提示1、二审中提出反诉的处理：调解，调解不成告知另行起诉；2、关于牵连管辖：审理本诉的法院对反诉的管辖权可以基于牵连关系而取得管辖权，但是反诉属于 另一法院专属管辖除外；第三讲 民事诉讼基本原则与制度一、基本原则平等原则当事人享有平等的诉讼权利，包括诉讼权利相同和相对应同等原则外国当事人在中国法院起诉、应诉，其权利、义务与中国当事人相同对等原则外国法院对我国当事人的诉讼权利加以限制，我国法院对该国当事人实行对等原则辩论原则人民法院审理案件时当事人有权进行辩论辩论的阶段整个诉讼过程中辩论的形式口头或书面辩论的内容实体或者程序例外执行程序、特别程序和非讼程序不适用辩论原则处分原则当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利二、基本制度（一）合议制度合议庭的组成一审审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成二审由审判员组成合议庭再审原来是一审的，按照一审程序组成合议庭原来是二审或者是上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭特别程序选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭独任制适用情形简易程序只能由基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件适用特别程序宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主；但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组成合议庭审理督促程序公示催告程序其中公示催告阶段适用独任制；宣告票据无效应由审判员组成合议庭考点提示1、人民陪审员参加的合议庭：争议案件的一审普通程序包括一审程序，也包括适用一审程序审理的发回重申和再审程序；2、简易程序的适用范围：只能由基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件，其中，发回重审和适用一审程序的再审虽然适用一审程序，但是不能适用简易程序，不能独任审理；（二）回避制度适用对象审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员适用情形1、是本案当事人或者当事人、诉讼代理的近亲属2、与本案有利害关系3、与本案当事人有其他关系有可能影响案件公正审理回避的方式自行回避；申请回避申请程序1、方式：口头、书面2、时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出；申请的效力申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外；回避的决定1、审判人员的回避由院长决定；2、其他人员的回避由审判长决定；3、院长担任审判长时回避由审判委员会决定；救济对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次，复议期间，被申请回避人员不停止工作（三）公开审理制度公开审理民事案件的审理过程和判决结果向社会公开例外法定不公开涉及国家秘密、个人隐私申请不公开离婚案件，涉及商业秘密注意无论公开审理与否，判决一律公开，评议一律不公开（四）两审终审制度两审终审 一个民事案件经过两级人民法院审理后即告终结例外1、最高人民法院一审的判决、裁定为终审判决、裁定2、特别程序、督促程序、公示催告程序一审终审3、调解书自签收之日起生效4、一般的裁定一审终审总结可以上诉的裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请第四讲 主管与管辖一、主管主管概念：主管是指法院受理民事案件的权限范围平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议属于民事诉讼主管的对象法院民事诉讼主管与其他组织处理民事案件的区别诉讼与人民调解1、调解不是必经程序2、调解协议具有法律约束力；效力相当于合同，双方就调解协议的履行或者内容发生争议，一方当事人可以（就调解协议）向人民法院起诉。3、调解协议不具有强制执行力调解协议的效力确认：双方当事人可以在调解协议生效之日起30日内向人民法院申请司法确认：A、人民法院依法确认调解协议有效的，该协议具有强制执行效力；B、人民法院依法确认调解协议无效的，双方当事人可以通过人民调解方式变更原协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院起诉。 诉讼与仲裁1、法院主管的范围宽于仲裁委员会主管的范围2、或裁或审：有效的仲裁协议排斥司法管辖权；无有效的仲裁协议人民法院可以依法受理3、当事人在仲裁裁决被撤销或者不予执行后，又未重新达成仲裁协议的情况下，向法院起诉，法院可以受理诉讼与劳动仲裁先裁后审：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服，可以自收到裁决书之日起15日内向法院起诉二、管辖管辖恒定原则案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受行政区域变更或当事人住所地、经常居住地变更的影响。三、级别管辖基层法院管辖基层法院管辖一审民事案件，本法另有规定的除外中级法院管辖1、重大 涉外案件2、本辖区有重大影响的案件3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：a、海事、海商案件b、专利纠纷案件c、重大涉港澳台案件d、仲裁相关：确认仲裁协议效力，撤销、执行仲裁裁决等高级法院管辖本辖区有重大影响的案件最高法院管辖1、全国有重大影响的案件2、认为应当由本院管辖的案件四、地域管辖（一）一般地域管辖公民所在地的判断1、经常居住地优先：公民离开住所地至起诉时已经连续居住一年以上的地方，但是公民住院就医的地方除外。2、没有经常居住地的以住所地（即户籍所在地）为公民所在地。3、没有经常居住地，又没有住所地：即户口迁出，又没有落户，且没有经常居住地：A、户口迁出不到一年，由原户籍所在地法院管辖B、户口迁出超过一年，由居住地法院管辖法人或者其他组织法人或者其他组织的主要营业地或者办事机构所在地原则：原告就被告被告所在地法院管辖原则的重申民诉意见的规定a、双方当事人都被监禁或被劳动教养，由被告原住所地地法院管辖；被告被监禁或者劳动教养1年以上，由被告被监禁或者劳动教养地法院管辖；b、双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖c、离婚诉讼双方都是军人，由被告住所地或者被告所在团以上单位驻地法院管辖d、夫妻双方离开住所超过一年，一方起诉离婚案件，由被告经常居住地法院管辖例外：被告就原告民诉法的规定a、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼b、对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼c、对正在被劳动教养的人提起的诉讼d、对正在被监禁的人提起诉讼民诉意见的规定a、被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地法院管辖b、追索赡养费的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖c、非军人对军人（非文职）提起离婚诉讼，由原告住所地法院管辖d、 夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的（二）专属管辖1、由规定的法院专属管辖（排斥其他法院管辖权）不动产纠纷不动产所在地法院港口作业港口所在地法院遗产纠纷被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院2、中国法院专属管辖（排斥外国法院管辖权）在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷，由中国法院管辖考点提示：1、专属管辖并不排斥仲裁2、不动产纠纷的判断，一般只有房屋买卖、权属纠纷，诸如房屋买卖合同、所有权、抵押权纠纷认定为不动产纠纷，专属不动产所在地法院管辖。但是诸如建筑工程施工合同视为合同纠纷、相邻权纠纷视为侵权纠纷、房屋继承纠纷视为遗产纠纷等，均不得视为不动产纠纷。（三）特殊地域管辖1、合同纠纷解题思路1、专属管辖优先2、有效的协议管辖优先于法定管辖协议管辖有效的要件a、只适用于合同纠纷的一审案件b、书面形式c、只适用于一审地域管辖d、选择范围：被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地。e、选择明确、唯一（不明确、不唯一的选择管辖的协议无效）f、不违反级别管辖和专属管辖的规定。3、法定管辖因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖（民诉24条）1、合同是否实际履行a、合同实际履行了，被告住所地或者合同履行地管辖；b、合同没有实际履行，但当事人有一方在约定的履行地，被告住所地和合同履行地有权管辖；c、合同没有实际履行，当事人住所地又不在约定的合同履行地，被告住所地管辖2、合同实际履行地与约定的履行地不一致a、买卖合同以实际履行地为准b、加工承揽、财产租赁、融资租赁合同以约定的履行地为准2、侵权纠纷侵权纠纷因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖（此处侵权行为地包括行为地和结果发生地）产品侵权产品制造地、产品销售地、侵权行为地、被告住所地新闻侵权报刊、杂志的发行销售地可以理解为侵权行为地商标、著作权侵权侵权行为实施地、侵权商品的储存地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖考点提示：在产品侵权中，可能会出现侵权之诉和违约之诉的竞合，请考生留意题目的表述。3、其他特殊管辖保险合同纠纷被告住所地、保险标的所在地保险标的为运输工具或者运输中的货物被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地票据纠纷被告住所地、票据支付地运输合同纠纷被告住所地、运输始发地、目的地运输侵权纠纷被告住所地、事故发生地、最先到达地（车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地）海难救助救助地、被救助船舶最先到达地共同海损船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地记忆规律提示1、除海难救助和共同海损外，被告住所地恒有管辖权2、密切联系原则，管辖法院一般时与案件有密切联系的地点，从而方便当事人进行诉讼，也方便法院行使管辖权。一个总结：共同海损、海难救助、遗产继承三类纠纷，被告住所地法院无管辖权（四）共同管辖、选择管辖与合并管辖共同管辖对于同一个案件两个以上法院都有管辖权选择管辖两个以上法院都有管辖权时原告有权选择向一个法院起诉原告向两个有管辖权的法院起诉最先立案的法院管辖对比：行政诉讼为最先收到起诉状的法院；刑事诉讼为最先受理的法院。合并管辖即牵连管辖，对某一诉讼有管辖权的法院，因另一诉讼与该诉讼存在牵连关系，而对两个诉讼一并审理（五）裁定管辖 移送管辖法院受理案件后，发现自己没有管辖权，将案件移送至（自己认为）有管辖权的法院要件1、已经受理案件；2、发现自己无管辖权；3、受移送的法院对案件有管辖权注意1、受移送法院认为自己也无管辖权，不得将案件自行移送，只能报请上级法院指定管辖；2、管辖权恒定原则；3、两个以上法院均有管辖权的案件，先立案法院不得将案件移送其他有管辖权法院指定管辖上级法院以裁定方式指定下级法院对案件行使管辖权情形1、 受移送法院认为自己对移送来的案件无管辖权，报上级法院指定管辖；2、 有管辖权法院由于特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定管辖；3、通过协商不能解决管辖权争议，报共同的上级法院指定管辖管辖权转移根据上级法院的决定或者同意，案件在上下级之间转移（级别管辖的变通）向上转移1、 上级法院认为下级法院管辖的案件应由自己管辖，决定转移；2、下级法院认为自己管辖的案件需要上级法院管辖，经上级法院同意后转移向下转移上级法院认为自己管辖的案件案情简单，将案件转移给下级法院审理；注意：下级法院不得主动报请上级法院将案件转移给自己审理。区别管辖权转移与移送管辖管辖权转移移送管辖性质管辖权案件作用对级别管辖的变通纠正地域管辖的立案错误程序需要上级法院决定或者同意移送法院单方裁定，不须受移送法院同意（六）管辖权异议主体本案当事人，实践中常为被告（无独立请求权第三人和有独立请求权第三人均无权提出管辖权异议）客体一审民事案件的管辖权，包括级别管辖和地域管辖时间提交答辩状期间处理异议成立，裁定将案件移送有管辖权的法院异议不成立，裁定驳回注：在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。救济当事人不服，可以在10日内上诉。异议解决前，法院不得进入实体审理。例外1、 提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告可以提出管辖权异议2、债权人依照合同法122条规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，对方当事人提出管辖异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回原告起诉。（合同法解释一30条）第五讲 当事人一、诉讼权利能力和诉讼行为能力诉讼权利能力成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利承担诉讼义务的资格公民始于出生，终于死亡法人始于成立，终于终止其他组织A、依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、中外合作经营企业、外资企业、集体所有制企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；B、法人依法设立并领取营业执照的分支机构；C、银行、中国人民保险公司的分支机构。诉讼行为能力通过亲自实施诉讼行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的资格公民有诉讼行为能力-完全民事行为能力人；无诉讼行为能力-无、限制民事行为能力人法人和其他组织诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生、同时消灭二、当事人适格概念对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或者应诉的资格判断本案所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体即为本案适格当事人例外A、 失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、破产管理组织、清算组织、著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。B、 确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人或组织三、当事人变更自然人自然人当事人死亡，其民事权利义务发生继承，由其继承人继承诉讼权利义务，进行诉讼。但该民事权利义务具有人身专属性除外（诉讼终止）。法人A、法人合并、分立，由合并或者分立后的法人或者其他组织承担诉讼权利、义务，进行诉讼。B、法人解散、撤销或者宣告破产，由其清算组织接管法人财产，进行诉讼。四、常考的适格当事人个人合伙以全体合伙人为共同诉讼人个体工商户以登记的业主为当事人，登记业主与实际经营人不一致，登记业主与实际经营人为共同被告职务行为法人或者其他组织的工作人员职务行为以法人或者其他组织为当事人以责任人为当事人A法人或者其他组织应该登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；B冒用法人或者其他组织进行民事活动；C法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动雇工侵权以雇主为被告机动车致人损害机动车所有人与使用人不一致，以使用人为被告；租赁、借用时，机动车所有人有过错的，共同被告。安全保障义务人的当事人地位1、在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所中受到第三人损害，以第三人为被告，若管理人未尽到管理职责，为共同被告。2、无、限制民事行为能力人在教育机构学习生活期间受到第三人损害，第三人为被告，若教育机构未尽到管理职责，为共同被告。担保法律关系中当事人的确定（1）一般保证：A、债权人仅起诉债务人（即被担保人），以债务人为被告；B、债权人仅起诉保证人，法院应当将债务人列为共同被告；C、债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但是法院在判决书中应当明确对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行义务的，由保证人承担保证责任。（2）连带保证：A、债权人起诉债务人，以债务人为被告；B、债权人起诉保证人，以保证人为被告；C、债权人起诉债务人和保证人，将债权人和保证人列为共同被告。死者近亲属的当事人地位自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后，其人格或者遗体遭受侵害，死者配偶、父母、子女起诉的，以其配偶、父母、子女为原告，没有配偶、父母、子女的可以由其她近亲属提起诉讼，列为原告。新闻报道或者其他作品侵权因新闻报道或其他作品侵权，根据原告起诉确定被告。A、只诉一个：只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻单位的，以新闻单位为被告；B、两者都诉：a、作者跟新闻出版单位系隶属关系的，只列新闻单位为被告b、作者跟新闻单位无隶属关系的（如自由撰稿人等表述），列为共同被告五、共同诉讼人普通共同诉讼当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理特征诉讼标的是同种类；是数个可分之诉，只是因为为了实现诉讼经济而合并审理构成要件两个以上同种类标的，由同一法院管辖并适用同一程序，符合合并审理的目的（诉讼经济），法院认为可以合并审理，当事人也同意。共同诉讼人之间关系各共同诉讼人间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力必要共同诉讼指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定特征一方或者双方为两人以上；诉讼标的同一；法院必须合并审理，合一判决常考必要共同诉讼的类型A、挂靠关系B、营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的C、个人合伙的全体合伙人D、企业法人分立的，因分立前的行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉讼人E、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用单位为共同诉讼人F、遗产继承诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。（注意此处可能涉及有独三的问题）G、代理人与被代理人承担连带责任的H、共有财产受到他人侵害的，共有财产权人为共同诉讼人I、连带保证合同J、在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告。K、共同侵权、共同危险等需要承担连带责任必要共同诉讼人的追加依职权或者依申请应追加的原告已经明确表示放弃实体权利的，可以不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼不影响人民法院的审理和判决。应追加的被告，如果不参加诉讼，一般可以缺席判决，符合拘传条件的拘传到庭。必要共同诉讼人内部关系一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人产生效力必要共同诉讼和普通共同诉讼对比必要共同诉讼普通共同诉讼标的同一标的同类标的诉讼请求一个或者多个诉讼请求多个诉讼请求性质一个诉，不可分多个可分之诉是否合并审理强制合并经当事人同意，可以合并审理内部关系一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人产生效力其中任一共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人没有效力六、诉讼代表人概念当事人一方或者双方人数众多（10人以上）的情况下，由人数众多一方或者双方推举出代表，代表本方当事人进行诉讼活动。权限A、代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；B、代表人放弃、变更诉讼请求或者承认对方诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意分类人数确定的代表人诉讼起诉时人数确定共同诉讼形式可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼代表人确定方式全体当事人推选共同代表人或者部分当事人推选自己的代表人选不出代表人的处理必要共同诉讼自己参加诉讼普通共同诉讼另行诉讼人数不确定的代表人诉讼起诉时人数不确定共同诉讼形式只能是普通共同诉讼代表人确定方式1、 推选代表人2、 法院提出人选与当事人协商3、法院在起诉的当事人中指定选不出代表人的处理另行诉讼特殊程序A、公告：说明案件情况和诉讼请求，通知权利人向法院登记，公告期不得少于30日； B、权利人登记权利：应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害，否则不予登记，但当事人可以另行起诉； C、法院作出的判决、裁定对参加登记的全体权利人发生效力；未登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，法院裁定适用该判决、裁定。七、第三人概念对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但是案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的合法权益而参加到原告、被告正在进行的诉讼中的人。分类有独立请求权第三人概念对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人参诉理由原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，因此将其一并作为被告，提起独立的诉讼请求；诉讼地位相当于原告（不能提管辖权异议）参诉方式提起诉讼（人民法院不得主动追加）参诉时间辩论终结前二审中有独三参诉的处理：调解，调解不成撤销原判，发回重审无独立请求权第三人概念对原被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人；参诉理由与案件处理结果有法律上利害关系参诉方式申请参加，法院依职权追加诉讼权利与义务A、附条件条件享有的权利：a、判决其承担民事责任的无独三有权提起上诉。b、调解需要确定无独三承担义务的，需要经过无独三同意，调解书应当送达无独三，无独三签收前反悔的，调解书不生效，人民法院应当及时判决。B、无权享有的权利：管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉常见的无独三A、合同的保全：代位权诉讼中的债务人 撤销权诉讼中的受让人B、债务承担、债权让与、债的概括承受C、劳动争议中用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位起诉劳动者，可列新用人单位为第三人；原用人单位起诉新用人单位，可列劳动者为第三人。不能作为无独三的情形1、 与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负返还或者赔偿义务的人。2、 与原告或者被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人3、 产品质量纠纷中原被告法律关系以外的下列人员： （1）证据证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的人； （2）案件中的当事人未在规定的质量异议期内向其提出异议的人； （3）案件中的收货方已经认可其提供产品质量的人。4、 已经履行义务，或者依法取得了一方当事人财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。八、诉讼代理人法定诉讼代理人概念无诉讼行为能力人由其监护人作为法定诉讼代理人代为诉讼诉讼地位类似于当事人，是一种全权代理与当事人的区别a、只能以当事人的名义起诉、应诉b、裁判针对的是当事人而不是法定代理人c、诉讼中，法定代理人死亡，另行指定监护人作为法定代理人继续诉讼，当事人死亡则可能终结诉讼，也可能导致诉讼中止委托代理人特征诉讼代理权产生的依据为当事人的授权诉讼代理权限范围由被代理人授权可以担任委托代理人的范围积极：律师、当事人近亲属、有关社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民。消极：无、限制民事行为能力人，可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人不得作为诉讼代理人。代理权限A、 一般授权：可以行使程序性诉讼权利，不能代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉（实体性诉讼权利）B、 特别授权：可以行使程序性诉讼权利，可以代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉注意：委托书只写“全权代理”而无具体授权的，视为一般授权第六讲 证据概念在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料特征客观性、关联性、合法性理论分类能否单独、直接证明案件主要事实直接证据能够单独、直接证明案件主要事实的证据间接证据不能直接或单独地证明案件待证事实，需要与其他证据结合起来的证据是否直接来源于案件事实原始证据直接来源于案件事实的证据传来证据又称为派生证据，指不直接来源于案件事实，而是通过传抄、转述、复制后所获得的证据与证明责任承担的关系本证提出该证据的当事人对该待证事实承担举证责任反证提出该证据的当事人对该待证事实不承担举证责任解题思路：a、该证据拟证明事实是什么b、提出该证据的当事人是否对该证据承担举证责任c、若提出该证据的当事人对该事实承担举证责任，则是本证，反之即为反证。法定分类书证以所记载的内容或表达的思想证明案件事实物证以物品本身的特征来证明案件事实视听资料以录音、录像等现代技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实证人证言1、凡是知道案件情况的单位和个人都有证人资格；不能正确表达意志的人不能作为证人。（提示：A民诉中单位可以作证人，刑诉中单位不能作证人；B无、限制民事行为能力人能否作证人；C证人不适用回避）2、申请证人出庭作证：举证期限届满10日前申请3、证人有应当出庭作证，确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术作证。确有困难：年迈体弱、行动不便；特殊岗位；路途遥远、交通不便；不可抗力无；其他。当事人陈述当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。鉴定结论A、鉴定人适用回避制度B、鉴定机构和鉴定人员的选择：当事人协商；协商不成，法院指定。C、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出鉴定结论有异议申请重新鉴定，有证据证明有下列情形之一，人民法院应予准许：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格（2）鉴定程序严重违法（3）鉴定结论明显依据不足（4）经过质证认定不能作为证据适用的其他情形对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证、或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定D、一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。勘验笔录第七讲 证明一、证明对象免证事实众所周知的事实自然规律及定理不能以相反的证据加以推翻推定事实已为人民法院、仲裁机构、公正机关生效判决、裁决、公证文书所确认的事实自认的事实1、概念：一方当事人对对方当事人所主张的事实承认后将免去主张该事实一方当事人的举证责任，法院将以该事实作为裁判的依据。2、自认的范围：身份关系不能自认3、自认的效果：对于自认的事实，对方当事人无需举证4、自认的方式：A、明示：当事人明确表示承认B、默示：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定，视为对该事项承认。C、委托代理人的承认：a、委托代理人的承认视为当事人的承认b、代理人对事实的承认将直接导致对对方诉讼请求的承认，该 代理人需要特别授权；但是当事人在场，但对其代理人的承认不 做否认表示的，视为对该事项的承认。5、自认的撤回A、时间：法庭辩论终结前B、条件：经对方当时人同意或者有充分证据证明其承认是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符 C、后果：对方当事人不免除举证责任6、注意：诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据二、证明责任证明责任理解1、概念：又称举证责任，指作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明时，由负有举证责任的一方当事人承担不利后果的责任2、注意：A、真伪不明是证明责任发生的前提B、证明责任由谁承担是由法律和司法解释预先确定的，在诉讼中不存在证明责任在原被告之间转移的问题A、不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利B、证明责任只发生在诉讼（裁判）阶段证明责任分配原则谁主张谁举证的理解：1、产生或者存在权利的事实2、妨碍权利产生的事实3、权利消灭的事实合同纠纷1、主张合同成立、生效一方对合同订立、生效事实承担举证责任；2、主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方对引起合同关系变动的事实承担举证责任。3、对合同是否履行发生争议，由负履行义务的当事人承担举证责任。4、对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方承担举证责任。侵权纠纷由原告就侵权责任构成要件负举证责任：侵权行为、损害结果、因果关系、过错被告就妨碍权利产生的事实主张承担举证责任劳动争议因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。证明原则的特殊分配无过错责任原则高度危险作业由加害方对受害人有故意举证环境污染由加害方对有法定免责事由或者无因果关系进行举证动物致害由动物所有人或者管理人对受害人有故意或者重大过失举证产品责任由产品生产者对法定免责事由举证：1、未将产品投入流通领域2、在产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在3、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在其他专利纠纷由侵权产品生产者对产品制造方法不同于专利方法举证搁置物、悬挂物所有人或者管理人对自己无过错举证共同危险由实施危险行为者对损害与自己的危险行为无因果关系进行举证医疗行为由医疗机构对损害与医疗行为无因果关系进行举证校园事故责任无民事行为能力人学校对其已尽到管理职责举证限制民事行为能力人完全的过错责任三、证据保全诉中证据保全适用情形证据可能灭失；日后难以取得启动方式依申请或者依职权申请时间举证期限届满7日前关于担保可以责令提供担保诉前证据保全适用情形知识产权案件中，为制止侵权行为在证据可能灭失或日后难以取得启动方式只能依申请关于担保可以责令提供担保，但当事人拒绝提供的，驳回申请程序48小时内裁定解除保全申请人自采取措施之日起15日内不起诉，解除保全措施四、人民法院调查收集证据依职权调查收集情形1、涉及可能有损国家、公共、第三人利益；2、涉及依职权追加当事人，中止、终结诉讼、回避等与实体争议无关的事实质证方式不须质证，在庭审时出示，听取当事人意见，就调查收集情况说明依当事人申请调查收集情形1、该证据属于国家有关部门保存并须经人民法院依职权调取的档案材料；2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私；3、当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据材料质证方式视为申请方提出的证据进行质证申请期限不得迟于举证期限届满前7日救济对于法院不予准许的通知，可以复议（原级）五、举证期限举证期限的确定1、当事人协商一致，经人民法院认可；2、人民法院指定，不少于30天（1）指定的举证期限可以少于30天的情形：a双方当事人同意 ；b 简易程序c 二审人民法院审理中，当事人申请提供新证据d 发回重审的案件，酌情确定（2）由简易程序转为普通程序的，人民法院指定的举证期限少于30天的，应当为当事人补足不少于30天的举证期限；举证期限的重新确定1、当事人在一审答辩期间内提出管辖权异议的，在驳回管辖权异议的裁定生效后，为当事人重新指定不少于30天的举证期限；2、增加、变更诉讼请求以及提出反诉后，人民法院应当重新指定举证期限；3、增加当事人的情况，人民法院追加当事人或者有独三参诉，应当为该当事人指定举证期限，不少于30日，且该举证期限适用于其他当事人。举证期限的延长1、当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。2、再次申请延长举证期限：当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。举证期限的效力当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利；对于逾期提交证据，人民法院不组织质证，但对方当事人同意的除外。其他效力当事人申请延长举证期限举证期限内申请证人出庭作证举证期限届满10日前申请法院调查搜集证据、保全证据举证期限届满7日前增加、变更诉讼请求，提起反诉举证期限届满前六、新证据一审中的新证据界定1、当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；2、当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。提出时间开庭审理前或开庭审理时二审中的新证据界定1、一审庭审结束后新发现的证据；2、当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。提出时间开庭开庭审理前或开庭审理时不开庭人民法院指定的期间内再审中的新证据界定1、 原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；2、 原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；3、 原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。4、当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。提出时间申请再审时七、证据交换启动1、当事人在举证期限内申请交换证据2、法院认为证据较多或者复杂疑难案件，依职权组织证据交换效力证据交换中将双方无异议的证据记录在卷，开庭中可以免予质证交换时间答辩期满后，开庭审理前与举证期限的关系1、 交换证据之日时举证期限届满之日2、 当事人申请延期举证，法院准许的，证据交换日顺延证据交换时间的确定1、 法院指定2、当事人协议后经法院认可交换的次数1、 一般不超过两次2、 法院认为有必要的，可以超过两次八、质证概念当事人、诉讼代理人及第三人在法庭的主持下，对证据就其真实性、关联性、合法性以及证明力的大小、有无予以说明和质辩的过程作用未经质证的证据不得作为认定案件事实的依据对象当事人提出的证据、当事人申请法院调查收集的证据法院依职权调查收集的证据不是质证对象（该项证据由法庭在庭审时出示，听取当事人意见，并可以就调查收集该证据的情况进行说明）质证的程序原则：公开质证例外：涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在开庭时公开质证。九、证据的认定不得单独作为认定案件事实的证据1、未成年人、精神病人所作与其年龄、智力不相当的证言2、与一方当事人或其代理热有利害关系的证人出具的证言3、存有疑点的视听资料4、无法与原件原物核对的复印件、复制品5、无正当理由未出庭作证的证人证言证明力大小的判断1、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3、原始证据的证明力一般大于传来证据；4、直接证据的证明力一般大于间接证据；5、证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。非法证据排除以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据妨碍举证有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立第八讲 财产保全与先于执行一、财产保全分类比较诉前财产保全诉讼中财产保全适用条件将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害判决不能执行或者难以执行启动方式依申请可以依申请，可以依职权担保应当提供担保可以责令申请人提供担保管辖财产所在地法院受案人民法院；上诉案件中，二审法院收到报送案件前，由一审法院采取保全措施裁定48小时内情况紧急的48小时内财产保全的范围A、请求的范围或与本案有关的财物B、抵押物、留置物可以冻结、查封，但抵押权人和留置权人有优先受偿权C、债务人的财产不能满足保全请求，但是对第三人由到期债权，法院可以裁定该第三人不得对本案债务人清偿；第三人要求清偿的，由法院提存财物或价款。担保的数额相当于保全请求的数额救济对保全裁定可以复议，复议不停止执行保全的解除情形A、 诉前财产保全措施采取后，利害关系人15日内未起诉的，应当解除保全（申请人申请保全后没有在15日内起诉，给被申请人造成损失引发的诉讼由采取保全措施的法院管辖）B、被申请人向人民法院提供担保的C、申请人撤回申请的D、复议意见被法院采纳而做出新裁定撤销原裁定E、被申请人履行义务主体采取保全措施的法院和上级法院二、先予执行范围1、追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费等案件2、追索劳动报酬3、情况紧急需要先予执行：立即停止侵害、排除妨碍的，需要立即制止某项行为的，需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款地；追索恢复生产、经营急需的保险理赔的条件1、当事人之间权利义务关系明确2、申请人有实现权利的迫切需要3、当事人申请（不能依职权）4、被申请人有履行能力时间诉讼过程中（案件受理后，终审判决做出前）程序担保不是必须的；范围限于当事人请求，并且以当事人生产生活急需为限救济对先予执行的裁定不服可以复议，复议不停止执行补充：著作权法专利法商标法中的诉前行为保全：权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵害其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前申请法院采取责令停止有关行为和财产保全的措施。第九讲 对妨碍诉讼的强制措施拘传对象必须到庭的被告A、负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；B、给国家、集体或他人造成损害的未成年的人法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭也可以拘传。情形经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭程序拘传票，院长批准罚款和拘留程序制作决定书，院长批准适用可以单独适用，也可以合并适用救济向上级法院复议，复议不停止执行期限限额拘留：15日以内（改正错误后法院可决定提前解除）罚款：（个人1万以下，单位1万30万）对单位的措施情形拒绝协助法院调查取证、拒绝协助执行措施对单位罚款，对主要负责人罚款，仍不履行协助义务的可以拘留，并可以提出司法建议（有顺序要求）总结：对妨碍民事诉讼强制措施的种类：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留对妨碍民事诉讼强制措施的种类：训诫、责令具结悔过、罚款、拘留对妨碍刑事诉讼强制措施的种类：警告、训诫、强行带出法庭罚款、拘留第十讲 期间与送达期间计算单位时、日、月、年计算方法1、期间开始的时和日不计算在内2、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日期3、期间不包括在途时间，诉讼文书在期满