合同纠纷中常见问题的处理及应收帐款管理.ppt

,合同纠纷中常见问题的处理 及应收帐款管理 江苏龙蟠律师事务所 李俭律师 2008年6月19日,一、合同概述：,1）定义：平等主体、以权利义务为内容 如企业内部的责任制合同、承包合同、行政合同等就不属于此范围 2）形式：口头、书面,3）原则：自愿、公平、诚实信用、不得违反法律和行政法规的强制性规定、不得损害国家利益、集体利益或第三的利益 4）合同管理要解决的问题： 维权可诉性（1）完整的证据链；（2）重要的证据最好是正本，（3）合同的内容：明确，具体，内容没有歧义，具有可操作性； 因为订合同就是为了诉讼、,二、合同纠纷中的常见问题,1）承诺中合同内容的实质性变更 概念及法律后果 (1)什么叫实质性变更？ (2)案例:法律后果,2）格式条款,（1）定义 目的:为重复使用 预先拟定 未与对方协商 （2）要求及处理原则,3）关于合同传真件的问题 性质:属于合同的一种,但不能独立作为证据使用;没有其他证据印证且对方当事人否认的,不得作为证据使用. 法律后果 (1)如果只是一个独立的合同,没有其他证据的印证,则无法证明案件的事实. (2)如果可以通过其他证据的证明,如通过合同的实施来证明其存在,则内容难以完全得到证实.,4）显失公平,(1)定义:是指订立合同时显示公平，一般以明显高于或低于当时的市场通常价格作为判断依据,如30%. 注意:显失公平仅指订立合同时,而不包括订立合同后市场发生的变化.那属于正常的市场风险.,5）关于超越经营范围签订的合同是否有效的问题,(1) 以前的做法:一律无效 (2) 改变了以前的做法,出发点:保护市场的交易秩序和正常的经济往来,不简单地因为超越经营范围而判定合同无效. 判断依据,6）质量保证期（又称质量异议期、瑕疵异议期）,(1) 合同中明确规定了质量保证期的 没有在期限提出的,需方承担损失;提出但使用了的部分,视为合格. (2) 合同中没有规定质量保证期的 两年,7）表见代理、职务代表和职务代理,(1) 概念 (2) 表见代理的判断标准,8） 合同的履行,（1）同时履行抗辩权 根据合同法第66条的规定，是指双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付前，有拒绝自己给付的权利。 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，即我们通常所说的一手交钱、一手交货，但有两个条件，一是基于同一合同所产生的两项债务，二是两项债务之间要有对价关系.,（2）先履行抗辩权 根据合同法第67条的规定，是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到了履行期限对方当事人有的不履行、部分履行的权利。当事人行使后履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任应由对方当事人承担。,（3）不安抗辩权 根据合同法第68条的规定，是指双务合同成立后,应当先履行一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时,在对方没有履行或者提供担保之前,所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。,（4）代位权 第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。,（5）预期违约责任 根据合同法第108条的规定，是指当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。,（6）关于定金、违约金和赔偿损失的问题 原则：（1）定金和违约金两者取其一 （2）违约金过高的处理 （3）违约金和赔偿损失的处理,（4）赔偿损失的适用条件： 第一、须有损失存在，包括实际损失和可得利益损失（即利润损失）。第二、要有因果关系，第三、违约损失赔偿的数额不得超过违约方在订立合同时已经预见或者应当预见到的因违约造成的损失，,8）对方违约后我方的应对措施 一方面，应积极收集对方违约的证据， 另一方面，根据合同法第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”,9）关于第三方违约的责任承担 根据合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”,10）仲裁协议跟法院管辖的选择适用问题 首先，仲裁协议优先原则。选择的仲裁机构名称有误但意思明确，不会产生歧义的，应确认有效。 其次，没有涉外因素的，不得选择国外的仲裁机构或在国外仲裁；选择临时仲裁机构的，也属无效条款。 第三，既约定由仲裁机构仲裁，又约定可向人民法院起诉的，仲裁协议无效。,11）法院管辖的选择问题 （1）选择范围：当事人可协议约定被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同签定地，标的物所在地法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖。 （2）在合同中选择两个以上法院的，该选择无效 （3）当事人在合同中约定“发生纠纷，可向原告所在地法院起诉”“可向各自所在地法院起诉”，如果违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定，高选择管辖的协议应当视为有效，先受理的法院取得案件管辖权。 但当事人在合同中约定“一方违约，守约方可向本地法院起诉”的，该约定无效。,三、应收帐款管理 （一）拖欠应收帐款常见的几种情况： 1）行业走向饱和期或不景气时，经营风险加大，一些企业采用赖帐的办法。 2）企业的资金紧张或经营状况不好，一时无力付款，但信誉还可以，对此，可协商签订明确的分期付款的协议或延期付款的具体计划。,3）有钱故意不付，能拖则拖，有关负责人避而不见，久拖不理,而一旦过了两年的诉讼有效期他们就完全否认债权；或者是热情款待，诚恳承认，不断给予口头承诺，但就不签任何书面材料,只待过期（两年） 4）有些债务人采取积少成多，一赖了之的办法,对此应进行债务的总额控制。 5）换了新的负责人不再认帐，,6）采取向关联企业转移财产和债权,然后让负债的企业歇业、清算以逃避债务 7）企业采取分立、合并的办法以逃债：可以将分立、合并后企业更换为新的债务人,（二）无法及时追回欠款的几种原因： 1，对客户不做基本的资信状况评估和分类，一开始就盲目地赊帐，对其信用额度也不予控制，任其欠帐金额不断扩大. 2，过分相信客户的口头承诺 3，没有建立起对欠款客户的有效档案，,4，对长时间欠帐的客户没有引起足够的重视并采取相应的措施，如在多次要帐未果后没及时注意收集与此有关的书面证据并固定 5，在追帐无望的情况下，没有采取相应的法律措施及时收回所欠帐款。,（三）应收账款产生的根源 1，中国还缺少全国统一的行之有效的信用制度，整个社会还缺乏强烈的诚 信意识，而且这种情况还将持续相当长的时间，直到全国范围内的信用制度完全建立起来为止。 2，法院判决的执行难：法院在判决的执行中是被动的，依当事人的申请。一旦对方是个人或规模较小的企业，并且采取一些有效的手段逃债，执行起来难度还是相当的大。,3，没有对欠债人有力的法律惩治措施，赖帐的成本较低，而处罚力度不够，譬如现在逾期不执行法院生效判决的罚息相当于银行同期贷款利息的两倍，即15%左右。 4，对付赖帐的措施单一，仅仅依靠法院的诉讼和执行难以根本解决问题。,（四）对企业管理对策及应对措施的建议 1、客户资料的搜集方法与档案的建立：对客户的资信调查，根据其资金实力、履约情况、历史表现、对公司的重要性及对所欠帐款的金额、时间和还款情况及可信度分别进行归类并进行相应的风险评估，分成出A、B、C、D四级，确定不同的放款额度。 2、人员配备上，最好设立专门的合同管理人员1-2人，一方面，为了对客户与债权进行分类及有效的管理，并跟业务和财务部门协调配合，一旦涉讼可以跟律师很好地配合，快速高效地开展工作；另一方面，在跟踪追帐过程中不断总结经验和教训，及时向有关部门提出意见和建议，以不断完善对应收帐款的管理。,3、客户的跟进制度：从时间及层级上制定具体和有效的应收帐款的风险分级管理制度： 根据拖欠货款的时间段,如3个月6个月一年,采取越来越有力的措施,（五）防范措施及一些应注意的重要问题 1，保持跟欠款企业的负责人交流、沟通，关注对方企业的重大变化：特别是生产、财务的负责人或总经理的更换，及时了解新的上任的负责人对以前债务的态度，企业的资金链的变化、产品结构的重大调整，重要的变化应及时记入该企业的档案，做到时时更新 2，对一些常年客户，即经常性来往的客户，最好由律师起草专门的框架协议，对双方的经济活动中的总体的权利义务做出明确规定，这样，在每担具体的业务中只要简单的1-2页就可以，既提高了效率，也保障了合作的安全。 3，根据企业的具体状况，如确实需要拖欠货款给予放帐，应根据其信用额度应实行总额控制，如50万或100万，保证风险在可控的范围内，不至于让企业难以承受。,4,其他应注意的问题： （1）应要求对方提供营业执照副本、法定代表人身份证复印件；一旦涉讼，方便进行相应的信息查询。 （2）对一些重要的合同，在首先签署了合同传真件后务必要求对方及时邮寄正本以存档。对于一些长期的合作客户，可以采取签订框架协议的办法，对双方之间的权利义务在框架协议中予以详细的规定，在平时发生业务时只需简单的购销合同即可。 （3）,按照最高院的司法解释，一般合同生效的三种情况：法定代表人签字、经法定代表人授权的人签字、或仅盖公章或合同章。 但一般情况下，经授权签字的情况很少，而企业的每一个合同也不可能都由法定代表人来签名，更多的是各个业务部门的负责人来签字，所以，为了避免日后的纷争，最简单的办法就加盖公章或合同章。,（4）,对于一些金额较大的欠款，如果感觉收款存在一定风险，但对方又保证会及时付款的情况，可以采取公证的办法锁定债权；一旦对方赖帐，可以免