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中国政法大学 硕士学位论文 论国有土地使用权的法律性质 姓名：朱庆梅 申请学位级别：硕士 专业：民商法学 指导教师：李显冬 20070401 中 文 摘 要 1 论国有土地使用权的法律性质 中 文 摘 要 本文讨论的是民事法律中国有土地使用权的法律性质问题全文 分为引言正文和结论三部分 引言部分主要说明了本文的研究对象研究目的和研究方法我 国学者对该问题的研究现状以及本文的写作思路 正文部分包括三章第一章是概述首先介绍了土地在民法上的 涵义接着探讨了土地使用权概念的科学性以及在今后的物权立法中 继续沿用和完善这一概念的必要性在此基础上明确国有土地使用权 的涵义同时对我国国有土地使用权的历史沿革进行了介绍 第二章是论述对国有土地使用权法律性质这一课题进行研究的必 要性问题主要从两个方面进行探讨其一是论述了土地权利制度在 物权法体系中的重要地位以及土地使用权在物权制度中的重要价值 从而明确要建立完善的土地使用权制度首先必须正确认识土地使用 权的法律性质其二是在前述论证的基础上进一步分析在我国的现 实状况下对国有土地使用权法律性质进行研究的意义所在 第三章是对国有土地使用权法律性质的研究也是本文的核心部 分在这部分内容中通过对各种相关学说的分析和对国外相关权利 制度的比较研究而得出笔者对国有土地使用权的法律性质的定位 并分析了其基本内容 本章首先将我国学者对土地使用权法律性质界定的观点归纳为四 类传统用益物权新型用益物权所有权或近似所有权占有权四 种思路再进一步认定该四种学说实际区别在于对大陆法系及英美法 系相关制度的借鉴程度不同因此在该章的第二节即首先对我国国有 土地使用权制度与大陆法系地上权制度以及英美法系的地产权制度进 中国政法大学硕士学位论文 论国有土地使用权的法律性质 2 行了比较从而明确了我国的国有土地使用权制度是一种具有中国特 色的物权制度其虽具有地上权地产权的某些特征但又区别于其 中任何一种权利并在这一基础上提出自己的观点即将国有土地使 用权界定为一种新型的用益物权具体权利名称而言是建设用地使 用权最后是对我国国有土地使用权法律体系的设想首先是针对我 国现行土地所有权私权性质不足的弊端提出了在我国土地公有制的 基础上完善现行的国家土地所有权制度及其与国有土地使用权的关 系于是根据国有土地使用权新型用益物权的法律属性提出了我国 国有土地物权体系的构建设想即我国国有土地物权体系分为三个层 次一是土地所有权二是建设用地使用权三是设定于建设用地使 用权基础上的他项物权地役权等用益物权土地担保物权等地役 权也可直接设定在所有权上整个体系是以国有土地使用权为核心 的 最后是本文的结论部分这一部分总结了现行法对土地使用权性 质界定的弊端提出了国有土地使用权应定位于新型用益物权的结论 关键词国有土地使用权 建设用地使用权 新型用益物权 地上权 地产权 ABSTRACT 3 THE LEGAL NATURE OF THE RIGHT TO USE STATE-OWNED LAND ABSTRACT The article discusses the legal nature of the right to use state-owned land. It is be composed by three parts: the prefacethe text and the conclusion. The preface states the object and the purpose of this article, moreover points out the research actuality of this question. The text involves three chapters. The first chapter is the summarize, it discusses whether the concept of land-use right is scientific. Accordingly states the meaning and the historical evolution of the right to use state-owned land. The second chapter discusses the necessary to study the legal nature of the right to use state-owned land. This question is to be dissertated from two aspects. The third chapter is the study about the legal nature of the right to use state-owned land, the way of the study is to introduce some theories about this question and compare to the correlation right in foreign law. At first, the author reduces the scholars theories to four kinds: the traditional usufructuary right theorynew-style usufructuary right theoryownership or approximate ownership theory and right of possession theory. Then compares the land-use right with the superficies and the estate. On this basis advances the viewpoint: the right to use state-owned land should be a kind of new-style usufructuary right. In the last of this chapter , the author assumes about the legislation system of the right to use state-owned land. The jus ad rem system divides into three arrangements: the first level is the 中国政法大学硕士学位论文 论国有土地使用权的法律性质 4 land ownership, the second level is the construction land-use right the third level is several rights enact on the the second level(such as the easement the security interest and so on). In this system, the right to use state-owned land is the core. The last part is the conclusion of this paper. It sums up the abuse of the provision about the legal nature of the right to use state-owned land, then concludes the right should be a kind of new-style usufructuary right. KEY WORDS: right to use state-owned land; construction land-use right; new-style usufructuary right; superficies; estate 引 言 1 引 言 在财产之中土地是公认的最重要的不动产无论是大陆法系的物权法还 是英美法系的财产法其整个体系都是以不动产尤其是土地制度为核心的基础上 建立的在我国虽然直至刚刚通过的物权法才第一次明确提出物权这一概念 然而土地物权制度的重要性早已为学人所知 我国的土地民事权利制度的发展具有明显的本土特色主要表现在土地所有 权限制为国家所有和集体所有两种公有权形式以及建立在土地所有制基础之上 的国有和集体的二元结构的土地使用权模式市场经济的发展要求通过有效的制 度设计使得土地的经济价值得以最大限度的发挥因此建立完善的土地使用权 制度十分必要要建立合理的土地使用权制度土地使用权的法律性质的界定就 是首要的问题本文即是针对国有土地使用权的法律性质进行探讨希望明确在 现阶段我国应当确立何种性质的国有土地使用权制度以使其真正成为一项独立 科学的物权制度从而使得土地使用权人的利益能得到法律的保障国有土地的 价值得到最大限度的发挥 就这一问题我国已有许多学者进行过相关的研究比较有代表性的是梁慧 星教授及其领导的中国物权法研究课题组以及王利明教授和他领导的物权立法 课题组成员他们在对我国物权立法提出建议的同时对土地使用权性质进行了界 定王卫国教授在中国土地权利研究一书高富平教授在土地使用权和用 益物权我国不动产物权体系研究中也曾专门就土地使用权的法律性质问题 进行了论述主要在学界形成了以传统用益物权具体而言主要是地上权新 型用益物权所有权或近似所有权占有权来界定国有土地使用权的法律性质的 理论 本文主要是通过比较研究历史研究和实证研究的方法从相关法律概念出 发通过探讨国有土地使用权制度的历史沿革以及对学者的相关理论和国外相 关制度的比较研究从而明确在我国应当确立一种特殊的新型用益物权性质的国 有土地使用权具体而言是使以土地功能为名的建设用地使用权取代以所有制为 据的并不周延的国有土地使用权概念并在这一基础上建立完善的国有土地物权 制度 中国政法大学硕士学位论文 论国有土地使用权的法律性质 2 第一章 国有土地使用权概述 第一节 土地使用权与国有土地使用权概念解析 一土地的涵义和特征 一一民法上的土地民法上的土地 欲正确界定土地使用权的法律性质必先明确土地及土地使用权的涵义土 地是人类赖以生存的最重要的资源是一切生产和一切存在的源泉1是人类不 能出让的生存条件和再生产条件 2 就其概念而言在不同的学科中土地有不同 的涵义民法意义上的土地概念至少确立在两个方面的前提基础上土地的横 向范围和纵向范围土地与房屋等建筑物的关系因此不同的时期不同的国家 土地在民法上的涵义也就不同在我国它是指能为人们控制和利用的及于土地 上下的一定立体空间3地面的某些定着物或土地改良物地下矿藏不属于土地组 成部分4 二二土地的基本特征与土地民事权利的发展土地的基本特征与土地民事权利的发展 土地随着占有事实的出现而成为了一种财产5相对于一般财产而言土地具 有两个重要特征不可替代性与稀缺性因此随着社会的发展人类对土地的需 求不断增长人们围绕土地利益而引发的冲突也日趋剧烈国家为了防止争夺土 地或利用土地的无限扩张引起社会秩序公益或人类生存的危害在法律上确立 了土地归属制度和土地使用制度6 私法起源于私有制度的产生因而在土地权利上首先强调的自然是土地的所 有权然而土地作为自然的产物其数量有限且因位置固定致使其供给颇为 缺乏弹性只有对其作充分科学合理有效的利用才能最大限度地发挥土 1 马克思恩格斯选集人民出版社 1972 年版第 2 卷第 109 页 2 马克思恩格斯全集人民出版社 1974 年版第 25 卷第 916 页 3 谢在全 民法物权论上册中国政法大学出版社 1999 年 1 月版第 21 页 4 陈健 中国土地使用权制度机械工业出版社 2003 年 3 月版第 7 页 5 参见英梅因 古代法沈一景译商务印书馆 1959 年版第 142145 页 6 参见吴清旺 贺丹青房地产开发中的利益冲突与衡平以民事权利保障为视角法律出版社 2005 年 12 月版第 5 页 第一章 国有土地使用权概述 3 地资源的效能7从而在人类史上很早就出现了非所有权人对他人土地的合法使用 及有关法律制度 史载古巴比伦时代即有相当发达的土地租赁及有关法制8古罗马时期则从乡 村地役权开始最终形成由地役权用益权地上权永佃权等构成的较系统的 土地利用权利体系因而土地上的权利从来就不是单一的且随着人类社会的发 展及科技进步对土地利用的方式多样化也就促使了土地权利种类不断丰富 权利体系不断扩大原有的权利的内涵也不断丰富 二土地使用权概念解析 一一我国现行法对土地使用权的界定我国现行法对土地使用权的界定 在物权法制定以前土地使用权虽然主要地被视为一种私权但这种私权却 是由宪法或行政性法律法规加以界定的而且不同的法律法规对土地使用权概 念的界定也有较大差异 宪法和土地管理法是从概括性综合性的角度来对土地使用权进行 定义的即在这两部法中土地使用权是指依法对各类土地的占有使用收益 的权利9如宪法第 10 条第 3 款规定任何组织或个人不得侵占买卖或以 其他形式非法转让土地土地的使用权可以依照法律的规定转让土地管理 法第 13 条规定依法登记的土地所有权和使用权受法律保护而城 市房地产管理法和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例界定的土地使 用权却仅限于国有土地使用权10物权法虽然并未直接规定土地使用权的概念但 在其规定的四种用益物权中建设用地使用权宅基地使用权和土地承包经营权 都是在沿用这一基本概念的基础上依权利的利用形态为据而界定的 二二土地使用权概念质疑土地使用权概念质疑 土地使用权概念虽然已经发展成为一种固定的法律概念然而学者对概念本 身的科学性和严谨性的质疑却始终存在着其原因主要在于 首先土地使用权源于经济概念缺乏法律概念的周延性 就产生而言土地使用权概念是与我国经济体制改革密切联系的它首先是 7 陈泉生 余伟京海峡两岸土地的利用和保护比较2001 年全国环境资源法学研讨会论文选集第 56 页 8 H.M.贾可诺夫.R.M 马加辛涅尔译著 巴比伦皇帝哈漠拉比法典与古巴比伦法解说中国人民大学出版社 1954 年版第 116119 页转引自孙宪忠国有土地使用权财产法论中国社会科学出版社 1993 年 6 月版第 23 页 9 彭真明 常健论中国土地使用权制度的完善上兼评三部草案的相关 规定载时代法学2004 年第 1 期 10 例如 城市房地产管理法第 7 条规定土地使用权出让是指国家将国有土地使用权以下简称土地使 用权在一定年限内出让给土地使用者由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为 中国政法大学硕士学位论文 论国有土地使用权的法律性质 4 一个经济制度概念开始也主要是在经济领域内使用后来由于我国土地公有制 所确立的集体所有权和国家所有权不能满足市场经济的发展对土地分散化利用的 需要而实践中又已经产生了各种主体对土地的多种利用形式从而为适应市场 经济体制改革的要求由相应的法律法规加以界定土地使用权遂成为民法意义 上的概念 正是由于土地使用权的概念从一开始并不是作为一个私法意义的概念而产生 的所以在其他国家的土地法律制度中均无土地使用权这一概念称谓因此 与英美法系和大陆法系中经过历史积淀以及不断继受与发展的概念术语相比较 我国土地使用权概念的严谨性存在着先天不足而在这一概念的基础上按照所 有制和土地权利利用形态两方面为标准确立的各种类型的具体的土地使用权概 念自然也就更为人所诟病 其次土地使用权概念易与所有权的使用权能相混淆 以权利内容来定义权利名称本身并无不可但使用只是所有权的权能中的一 项它不包含收益的功能而且在概念本义上它其实是排斥对标的物的合法让渡 的但是我们现在所称的土地使用权不仅包含使用权能而且还包含占有收益 以及转让出租抵押等依法处分的权利这是以使用权一词难以解释的11 因此从词义上而言使用权一词缺乏法律术语应有的科学性精确性不能在 概念及内容上全面反映土地使用的权益所在12在实践中也不易区分 土地使用权 究竟是所有权权能之一的使用权能还是作为用益物权的使用权 13 最后立法对土地使用权概念的界定缺乏统一性 如前所言物权法制定以前土地使用权制度均由土地管理法和其他相 关部门制定的有关土地使用的行政法规和细则加以规定不仅带有浓厚的行政色 彩而且不同法律法规中概念的涵义也有所不同14且用益物权性质债权性质 担保物权性质的土地使用权在概念名称上难以区分 三三土地使用权概念的完善土地使用权概念的完善 1继续沿用土地使用权概念的必要性 鉴于土地使用权概念自身的缺陷有许多的学者主张以其它概念取代土地使 用权概念其中主张以地上权取代者甚多二者的区别见本文第三章的论述 然而这一主张并不具有现实性 11 符启林 城市房地产开发用地法律制度研究法律出版社 2000 年 7 月版第 116117 页 12 彭真明 常健论中国土地使用权制度的完善上兼评三部草案的相 关规定载时代法学2004 年第 1 期 13 史浩明 用益物权制度研究载江苏社会科学1996 年第 6 期第 1417 页 14 樊静 我国沿海土地使用制度研究人民法院出版社 2004 年 9 月版第 18 页 第一章 国有土地使用权概述 5 首先在各国民法中物权法是最具本国本民族特色的法律 由于物权与人类的生存和发展息息相关其权利种类和内容的设定行使和 保护的方式都深受本国的经济政治文化和历史的影响尤其是主要以土地 为标的物的用益物权是为民族的生存和发展提供基本的条件当然要受其本国 文化传统的深刻影响15与世界各国的土地法律制度相比较而言无论是大陆法系 还是英美法系的土地产权制度都是建立在相应的生产资料私有制的基础之上的 与我国土地制度所负担的社会主义公有制的政治制度价值显然是有很大差别的 因此主张对外国法律制度的借鉴不能等同于对其概念的简单照搬 其次土地使用权概念在我国已经广泛适用 法律概念的严谨性固然重要然而概念的适用性同样不可忽略在我国土 地使用权概念已为社会公众接受且渗透到各个领域从语言学的角度看其作为 一个词汇已经具有了约定俗成的涵义同时我国现行的整个土地权利制度都是 建立在土地使用权这一核心概念的基础之上的因此在这种情况下用其他的 概念替代土地使用权概念将会触及整个土地法律体系其代价不可忽视 因此我们所应当做的并非是直接简单地照搬他国立法中的法律概念取代我 国立法上的概念事实上概念名称并不具有决定意义关键在于概念本身所包 含的内容所以对于土地使用权这样一个被诟病的概念而言最重要的和最需要 做的是对其内涵加以明确和完善 2我国土地使用权概念与传统民法中相关概念之比较 首先我国土地使用权的涵义与传统的民法中使用权概念的涵义不同 在我国土地使用权是一种与土地所有权相并列的独立的民事权利它是我 国有中国特色的土地使用制度的产物是一种新型物权16而传统民法中的使用权 常常是指在不改变财产的本来状态的情况下对财产的自然性能加以利用例如 1804 年法国民法典第 625 条至第 636 条所指的使用权即是指在不改变土地 用途的情况下的耕作收益权及租用房屋的居住使用权等17 其次传统民法中并无土地使用权这一概念名称 传统民法中从来没有出现土地使用权这一概念名称而是使用了地上权永 佃权土地用益权参见罗马法法国德国等国的民法典以及使用权法国 建筑权瑞士1948 年以前的苏俄民法典等概念这些概念基本上概括了传统 民法中除土地所有权与土地担保物权之外的其他各种与土地有关的权利 3土地使用权概念应有的内涵 15 钱明星 我国用益物权体系的研究载北京大学学报哲社版2002 年第 1 期 16 符启林 城市房地产开发用地法律制度研究法律出版社 2000 年 7 月版第 6869 页 17 参见 法国民法典马育民译北京大学出版社 1982 年版第 132133 页 中国政法大学硕士学位论文 论国有土地使用权的法律性质 6 依据现行立法及土地使用权实际所发挥的效能我国的土地使用权是指公 民法人及其他组织依法控制支配全民所有或集体所有的土地及其收益并排 斥他人干涉的权利它是人们依法对土地进行开发和利用以满足自己某种需要 的权利是独立于土地所有权的他物权包括对土地的占有权使用权收益权 以及一定条件下的处分权18本文即是在这一涵义的基础上使用土地使用权概念 的 三国有土地使用权的涵义 一一国有土地使用权概念界定的基础国有土地使用权概念界定的基础 在物权法制定以前我国土地上的民事权利是以所有制为基础进行界定的 在二十世纪五六十年代我国民法发生了知识型断裂私法语境中的所有权 概念退出了我国的法律生活取而代之的是来源于政治经济学与社会理论中的所 有制概念19因此土地民事权利就以所有制为依据进行了最初的划分和界定即 在土地国有和集体所有两种所有权实际是所有制的基础上形成了二元结构的 土地使用权制度国有土地使用权和集体土地使用权前者包括城镇国有土地使 用权与国有农场土地使用权等后者包括乡村企事业建设用地使用权农村宅基 地使用权以及农村土地承包经营权 二二现行法上的国有土地使用权现行法上的国有土地使用权 我国现行法上的国有土地使用权主要在两种意义上使用 第一广义的国有土地使用权它是指使用权人依法对国家所有的土地进行 使用和收益的权利依据用途不同它往往包含一组权利即国有建设用地使用 权国有农地使用权国有林地使用权等从土地的取得方式上区分又可分为 划拨土地使用权和出让土地使用权 第二狭义的国有土地使用权仅指国有建设用地使用权包括划拨的建设 用地使用权和出让的建设用地使用权两种其中出让的建设用地使用权可进入 土地市场流转实践中往往都是在狭义意义上使用国有土地使用权概念的 三三国有土地使用权概念的完善国有土地使用权概念的完善 1国有土地使用权概念解析 要成为严谨的物权概念国有土地使用权概念至少存在着以下障碍第一 这一概念本身是以土地使用权概念为基础的而土地使用权概念本身是需要完善 18 刘文琦 论中国城市土地使用权的法律性质载法学家2000 年第 2 期 19 参见李建华 杨代雄我国土地用益物权体系的立法构造兼评的相关规 定载当代法学2004 年第 1 期 第一章 国有土地使用权概述 7 的第二国有土地使用权概念是建立在国有和集体土地使用权制度二元结构的 基础之上的这种制度划分本身是以所有制为基础的物权制度是否应该继续维 持这种结构模式存有争议第三国有土地使用权从广义而言是由一组权利组 成的且各种权利的内涵不同物权化程度也不同继续在物权法中采用这一概 念无疑不利于建立起科学的物权概念体系 因此在物权法制定前不少学者主张用其他概念取代国有土地使用权概念 这些主张可分为两类一类认为应当取消以所有制为基础的土地使用权二元结构 从而完全打破国有土地和集体土地的界限仅以土地利用形态为依据确立土地物 权概念体系而另一类则仍坚持保留土地使用权制度的二元结构在这一基础上 分别对国有土地物权概念和集体土地物权概念进行完善笔者赞同后一种观点 即尽管以所有制为基础进行物权制度的构建本身是有违物权制度的本性的这 种二元结构模式最终应当随着物权制度的完善而取缔但现阶段保留这种二元 结构是必要的主要在于我国社会二元结构模式仍然存在城市与农村之间的界 限分明同时我国集体土地使用权与国有土地使用权各自体系范围内的各种权利 的权利内容物权化程度以及功能等方面都有很大的差异因此完全消除这种 二元结构至少在我国现阶段是不现实的那么就需要在国有土地使用权制度范 围内对国有土地使用权概念进行完善对于概念名称学者们主要有四种观点即 地上权土地使用权建设用地使用权或基地使用权20而最终物权法明确使用了 建设用地使用权这一概念 2国有土地使用权与建设用地使用权之比较 建设用地使用权这一概念在物权法制定之前就已经在土地管理法城 市房地产管理法担保法和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 等法律法规中有规定在这些法律法规中建设用地使用权既可设立在国有土地上 也可设立在集体土地上而物权法第 135 条对建设用地使用权明确规定为建 设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有使用和收益的权利有权利用 该土地建造建筑物构筑物及其附属设施同时规定集体土地用于建设的仍 适用土地管理法的相关规定而不适用物权法21因此物权法上的建设用地使用 权仅针对国有土地 物权法上的建设用地使用权与国有土地使用权之间的区别在于 首先概念界定的依据不同国有土地使用权概念是建立在所有制基础上的 概念而建设用地使用权是依土地利用形态为依据确立的概念 20 王利民 我国用益物权体系基本概念研究兼评草案规定之不足载法学论坛2005 年第 2 期 21 参见 物权法第 151 条集体所有的土地作为建设用地的应当依照土地管理法等法律规定办理 中国政法大学硕士学位论文 论国有土地使用权的法律性质 8 其次建设用地使用权的概念范围相当于原来狭义上的国有土地使用权而 广义上的国有土地使用权范围较大它不仅包括建设用地还包括国有农场使用 权等 笔者认为针对学者提出的各种观点物权法明确将建设用地使用权界定为一 项用益物权是具有明显的进步意义的其一以权利的利用形态取代所有制作 为权利界定的标准更符合物权概念界定的要求其二未采纳地上权等传统用益 物权概念避免了与其相混淆因为我国的国有土地使用权与地上权等传统用益 物权是有区别的22其三体现了与实践以及现行法之间的衔接其四既保留了 国有土地和集体土地的区分又将国有土地使用权中以农业耕作林木等为目的 的权利与建设用地相区别前者适用集体土地使用权的相关制度23而后者成为独 立的一种用益物权使得概念内涵明晰化 因此在物权制度中应当采纳建设用地使用权概念本文鉴于长期的习惯性 称谓和论述的简便论述中仍采用国有土地使用权的概念但实际仅指国有建设 用地使用权即本文中的国有土地使用权是指公民法人及其他组织依法以建造 建筑物构筑物及其附属设施为目的而控制支配国家所有的土地及其收益并 排斥他人干涉的权利 第二节 国有土地使用权制度的历史沿革 一我国历史上的土地使用权制度 由于我国在历史上一直是一个农业国土地及土地使用一直受到重视但是 与西方国家较早出现土地他人利用的情况相比较在我国奴隶社会时期由于奉 行普天之下莫非王土率土之滨莫非王臣的理念并未出现非所有人使 用他人土地的状况24至封建时期土地成为最重要的私产而这一时期产生的租 佃制度演化成为了中国最早的土地使用制度25 近代已降我国受大陆法影响较多清末北洋政府及国民党政府时期的土 地立法基本上反映了罗马法的传统26至民国时期在立法上确立了包括土地所有 权地上权地役权永佃权耕作权典权抵押权土地租赁权为内容的土 地权利体系该法在当时并未得到真正的实施却在台湾省后来的民法中得到体 22 具体论述见本文第三章 23 参见 物权法第 134 条国家所有的农用地实行承包经营的参照本法的有关规定 24 孙宪忠 国有土地使用权财产法论中国社会科学出版社 1993 年 6 月版第 6 页 25 孙宪忠 国有土地使用权财产法论中国社会科学出版社 1993 年 6 月版第 7 页 26 符启林 城市房地产开发用地法律制度研究法律出版社 2000 年 7 月版第 74 页 第一章 国有土地使用权概述 9 现这一时期的土地是可以自由转让的财产 二建国初期的国有土地使用权制度 建国初期我国进行了土地改革在农村和城市郊区废除了地主土地私有制 使广大农民分得土地并取得了土地的所有权而在城市除了最初对敌伪房产进 行没收和无主房产进行代管外基本延续了历史的房地产制度确认了公民个人 房产所有权和土地所有权制度 但在随后进行的社会主义改造过程中通过对出租私有房产的房产主以给 付定金的方式逐步使城市房产发展成为以公有制为主体的房产体制但对于城 市居民用于个人居住的私有房产仍然保留了私有制而对私有产房所占用的城市 土地则以征收房地税的方式确认了私产房主享有城市土地使用权但这一阶段 并未明确废除个人的土地所有权 三计划经济时期的国有土地使用权制度 计划经济时期土地的价值没有得到重视土地没有作为商品进入市场流通 的需要国有土地的使用主要是依靠行政手段来调节因此在这一时期我国 实行的是土地无偿无期限使用的政策这种依行政划拨而设立的国有土地使用 权还具有附从于行政部门行政权力的属性不能成为独立的财产权利即民事 权利 四经济体制改革后的国有地使用权制度 一一有偿出让的国有土地使用权制度建立有偿出让的国有土地使用权制度建立 如前所述我国在五六十年代出现了民法的知识性断层私法制度的重建是 随着体制改革的发展而建立的同时市场经济的发展也使得土地价值凸显单 一依靠划拨方式调节土地利用的模式已经不能满足各种社会主体对有限的土地资 源利用的需求随着大量隐形土地市场的出现出让土地使用权制度应时所需而 建立 1979 年颁布的中外合资企业法中规定了场地使用权第一次对国有土地 有偿使用作出规定并部分地承认了土地的商品属性和土地使用权的财产性质 1982 年深圳经济特区开始按城市土地等级向土地使用者收取不同标准的使用费 随后抚顺广州也开始采取这一制度并逐渐确立了以协议招标拍卖三种方 式出让土地使用权的国有土地使用权有偿使用的方式27 27 孙宪忠 国有土地使用权财产法论中国社会科学出版社 1993 年 6 月版第 23 页 中国政法大学硕士学位论文 论国有土地使用权的法律性质 10 1988 年宪法修正案正式规定土地使用权可依法转让并据此修正了土地 管理法颁布了 城市房地产管理法1994 年 7 月国务院也相应的颁布了 城 镇国有土地使用权出让和转让暂行条例1990 年 5 月等城市土地有偿使用制 度有法可依土地使用权开始成为一项真正意义上的独立的民事权利 这一时期的国有土地有偿使用制度是在坚持城市土地国有的基础上实现了 土地所有权与使用权的分离即土地使用权在有限度商品化的前提下以国家垄 断城市土地所有权为基础以出让的土地使用权为媒介充分利用市场机制实 行多层次多形式的城市土地使用权有偿有期限的流转使土地可以为各种市场 主体所利用其目的是实现土地权利的分散化这也是我国学者所称的土地社 会化所有权 28的过程 当然这种国有土地使用权是通过一系列的行政法律法 规加以规定的法律之间的重复与矛盾实践中部门利益的冲突都使得对其进行 统一明确界定迫在眉睫 二二物权法明确对国有土地使用权进行物权界定物权法明确对国有土地使用权进行物权界定 我国城市土地使用权主要用于建设目的包括城市居民住宅用地和工业用地 等由于过去的立法中始终以土地所有制为据界定国有土地使用权这就使得土 地使用权的功能并不凸显至刚刚通过的物权法才明确对建设用地使用权加以 规定并将其界定为用益物权的一种 从我国土地使用权制度发展的历史可以看出民国时期我国立法上实际采 纳了大陆法系的土地使用权制度但 1949 年新中国成立后这一制度被废除继 而实行社会主义的土地公有制并接受了苏联法学界的流行说法认为所有权以 外的其他物权是私有制下的特有现象于是在法律上只承认所有权排除了他物 权的存在市场经济改革时期的国有土地使用权出让制度实际上是在借鉴了香 港的土地批租制度基础上确立的有中国特色的土地使用权制度我国改革是在摸 索中进行土地使用权制度也在改革中发展时至今日地产市场正在逐步形成 土地使用权的出让转让出租抵押质押等行为频繁发生因此汲取世界 法律文化的精华并结合中国的实际来重新构造我国的土地物权法律制度已经成为 当务之急29正是在这种情况下物权法经过长时间的酝酿而诞生了国有土地使 用权制度第一次得到私法的明确界定 28 高富平 土地使用权和用益物权我国不动产物权体系研究法律出版社 2001 年 12 月版第 86 页 29 符启林 城市房地产开发用地法律制度研究法律出版社 2000 年 7 月版第 75 页 第二章 国有土地使用权法律性质研究的必要性 11 第二章 国有土地使用权法律性质研究的必要性 第一节 土地使用权的制度价值 一土地使用权制度在物权制度中的重要地位 从人类财产制度的演进过程来看有土斯有财故土地关系代表的是一种 最基本的财产关系30能否建立符合本国国情的土地制度是一个国家整个经济制 度能否高效运转的基础和关键基于此各国立法均对土地权利给予了极大的关 注并逐步建立了完善的土地权利体系尽量给予其周延的保护土地权利制度 主要由土地归属制度和土地利用制度构成在大多数国家的物权法或者财产法中 其都处于一种基础性的地位毫不夸张地说如果抽出其中的土地权利物权法 将变得支离破碎黯然失色并且随着所有权的社会化与使用权的保护成为 20 世 纪物权法的两大特色以来31土地使用权制度在物权制度中的地位就显得愈发重 要 一一 所有权的社会化趋势使得所有权与用益物权的法律地位发生变化所有权的社会化趋势使得所有权与用益物权的法律地位发生变化 所有权从来都不是没有限制的然而从罗马法确立所有权为核心的私法体系 开始至近代所有权确实在大陆法系私法制度中处于用益物权无法比拟的优越地 位直至土地所有权的现代化成为发展趋势为了保护土地的现实利用者 资本主义法遂对用益物权予以保护并赋予用益物权以对抗土地所有权的效力 其结果使土地所有权成为土地用益物权之侍女32 二二 从重物的归属到重物的利用的物权制度发展趋势促使了土地使用 权地位的提高 从重物的归属到重物的利用的物权制度发展趋势促使了土地使用 权地位的提高 由于社会资源的有限性对物的价值的有效利用得到不断强调且旨在解决 土地归属的土地所有权制度常常由于土地所有权主体自身主观或客观原因造 成稀缺的土地资源闲置或低效率使用因此法律制度日益趋向于将土地交与他人 使用以获得更有效的利用这种地尽其用的价值取向以及缓解土地归属与利用 之间的冲突的功用正是罗马法空虚所有权及日尔曼法中的土地分割所有 30 王文宇 民商法理论与经济分析中国政法大学出版社 2002 年版第 116 页 31 陈健 中国土地使用权制度机械工业出版社 2003 年 3 月版第 48 页 32 梁慧星主编 中国物权法研究上法律出版社 1998 年 6 月版第 318 页 中国政法大学硕士学位论文 论国有土地使用权的法律性质 12 权产生的原始动因33 因此物权制度的发展促使了土地使用权法律制度地位的不断提高 二我国土地使用权制度在土地权利体系中的特殊地位 由于我国的土地制度是建立在土地公有制的基础之上的而且土地的国家所 有权不得转移土地的集体所有权也只有向土地国家所有权转移这一唯一流转渠 道因此与其他国家建立在可自由流转的土地私有权基础上的土地使用权制度 相比较我国的土地使用权制度无疑在物权制度中承担了更为特殊的重要作用 一一土地使用权制度的建立是公有土地利用私权化的合理途径土地使用权制度的建立是公有土地利用私权化的合理途径 生产资料所有制是马克思所提出的经济学上的概念在马恩理论中公 有制只是一种生产方式它本身只是手段而不是目的而公有制的目的在于如 何扩散经济利益的受益面 使更多的人能享受到社会发展的好处34在我国现阶段 要真正实现公有制的目的就离不开以利用权的私权化为方式扩散资源利用以达 到扩散经济利益受益面的目的 由于我国确立了生产资料的社会主义公有制而土地制度又是经济制度的核 心内容这也就决定了土地公有制在我国的确立成为必然而立法上为确保土地 公有制的实现相应地确立了土地的两种公有权形式国家土地所有权和集体土 地所有权并严格禁止其向私人所有权的转移因此从本质上看我国的国家 土地所有权和集体土地所有权曾是作为支撑传统计划经济体制的要素出现的其 不仅仅是一种物权法律制度设计也就是说我国的国家土地所有权和集体土地 所有权在那一时期主要承担的是特定的制度目的即实现耕者有其田居 者有其地的社会目标今后这也仍然是我国土地公有权的重要目标 但计划经济时期我国的土地公有权制度非但未能于经济上得到充分实现 相反土地浪费与破坏的现象十分严重究其原因主要有二其一是这两种所有权 并不是一般私法意义上的所有权不具有流通性难以承载土地资源的流转功能 其二是由于我国长期片面强调土地公有权的优越性忽略对土地所有权的实际利 用关系的调整35因此可以认为从法律功能的意义上看为实现公有制目的 土地所有权需要切实转化为一种实在意义上的私权这就是土地使用权只有土 地使用权真正成为一种独立意义上的私权才能使其实际发挥两种土地公有权所 不能实现的功能在实践中我国土地权利的发展趋势也正是如此 33 曾育裕 中国大陆国家土地所有权与使用权两权分离理论之研究台大法学论丛第 28 卷第 2 期1999 年 1 月版第 22 页 34 高富平 土地使用权和用益物权我国不动产物权体系研究法律出版社 2001 年 12 月版第 81 页 35 梁慧星主编 中国物权法研究上法律出版社 1998 年 6 月版第 320 页 第二章 国有土地使用权法律性质研究的必要性 13 二二 土地公有权的性质决定了土地权利体系不能以土地所有权为核心土地公有权的性质决定了土地权利体系不能以土地所有权为核心 我国的土地所有权是建立在土地公有制基础上的公有权且两种土地所有权 形式产生于计划经济时代其本身并不是界划财产归属因而赋予特定主体以排他 支配权的一种制度安排所以当我们严格按照法律上的所有权去分析我国现实的 土地所有权时时常会发现所有者缺位 36的现象 这种土地所有权在我国现行 的法律制度下与其他国家完整私权性质上的所有权还有较大区别主要表现在 其一就权利主体而言国家或集体不同于完全的私法意义上的所有权人 从形式上看国家所有权的主体是国家或全体人民集体所有权的主体是集体 或集体成员然而就实质意义而言权利的真正所有者从私法意义上判断是空 缺的正如捷克民法学家凯纳普所指出的全民所有权是直接的社会所有所有者 虽为全体人民但在法律上并不是一个所有者全民所有权是一个经济上的概念 或者是社会意义上所使用的概念并不是一个法律的概念 37事实上 由于近代私 法制度是以个人所有权为基础建立起来的一套规则当把它适用于我国从生产资料 与劳动力社会性直接结合而设计的制度时自然难以找到对应的规则38 其二土地公有权不能处分 私法意义上的所有权处分权能是其一项基本的权能然而我国的土地所 有权仅具有单向移转性即集体土地所有权向国家所有权转化这就使得处分权 这项重要的所有权权能得不到发挥也就是说从物权法的角度全民所有和集 体所有不能说不具有财产意义但并不能完全套用物权法中的所有权规范 其三在我国对土地使用权的界定才能使土地所有权清晰化 大陆法系的所有权用益物权结构中往往是通过对所有权的界定来 明确用益物权的范围但我国土地公有权的特殊性决定了其所有权内容的模糊性 从而只有通过对土地使用权的界定才能使土地所有权清晰化 在现代社会经济发展越来越强调物尽其用的情况下土地物权制度应当以有 利于土地资源价值的充分发挥为目标而土地公有权的特殊性决定其不能成为物 权制度的核心同时也由于土地所有权等级论或事实上的公有权的长期客观存 在要适应物权制度的发展要求就意味着我国的土地使用权制度必须在事实上 成为土地权利体系的核心以完成土地制度的物权化因此如果说传统民法理 论上的以利用为中心是针对所有权强大而保护土地使用者的一种思想那么 我国的土地使用权制度之建立可谓在国家土地所有权和集体土地所有权法律制 36 符启林 城市房地产开发用地法律制度研究法律出版社 2000 年 7 月版第 82 页 37 王利明 物权法论中国政法大学出版社 1998 年 4 月版第 454 页 38 高富平 土地使用权和用益物权我国不动产物权体系研究法律出版社2001 年 12 月版第 86 页 中国政法大学硕士学位论文 论国有土地使用权的法律性质 14 度不发达的前提下以土地使用权的私有性来明晰权利内容强化土地权利义务 的特殊措施并通过它推动我国土地所有权制度的进一步完善39 正是由于土地使用权制度在我国土地物权制度中具有重要地位对其权利的 法律性质加以明确就显得尤为必要那么对于作为土地使用权制度重要内容的国 有土地使用权的法律性质进行讨论也就有了十分重要的意义 第二节 国有土地使用权法律性质研究的必要性 一现行法对国有土地使用权的法律性质的界定 一一现行法对国有土地使用权性质的界定现行法对国有土地使用权性质的界定 我国的国有土地使用权实质上经历了一个不断物权化的过程作为土地使用 权的一种其法律性质随着制度的发展而变化最初确立无偿无期限的划拨土地 使用权时土地使用权不能转让出租或抵押因此对于任何单位它都并不是一 种真正财产或财产权40 土地利用体制的改革改变了土地使用权的性质在城市出让国有土地使用 权的产生使得土地使用权实质是出让的国有建设用地使用权成为一项物权 性质的权利一种实质意义上具有从属性期限性的财产权这种新型的国有土 地使用权具有三个特点一是土地使用权是一种相对独立的财产权二是土地使 用权可以按照法律设定的规则进入市场三是准许个人各种私人团体法人 外国人等非公有主体取得土地的使用权相比较而言划拨土地使用权仍保留了 较强的行政性其物权性仍显不足 刚刚通过的物权法将建设用地使用权纳入用益物权的一种进行规制 二二现行法对国有土地使用权性质界定之弊端现行法对国有土地使用权性质界定之弊端 现行法对于国有土地使用权法律性质的认定仍存有一定的弊端需要进一步 完善 首先国有土地使用权的法律性质仍需进一步明晰化 在物权法制定以前我国立法上没有明确的物权概念因此也就缺乏对土地 使用权性质的明确界定民法通则第 80 条41虽承认了土地使用权但要从中 39 陈健 中国土地使用权制度机械工业出版社 2003 年 3 月版第 52 页 40 高富平 土地使用权和用益物权我国不动产物权体系研究法律出版社2001 年 12 月版第 86 页 41 民法通则第 80 条规定国家所有的土地可以依法由全民所有制单位使用也可以依法由集体所有 制单位使用国家保护他的使用收益的权利使用单位有管理保护合理利用的义务土地不得买卖 出租抵押或者以其他形式非法转让 第二章 国有土地使用权法律性质研究的必要性 15 判断土地使用权的性质是困难的且不同效力等级的立法对土地使用权的规定又 有差异因而基于这种法无明文的状况又由于没有其他国家的物权法完全对 应的概念可以引鉴学者们考虑因土地使用权为具有中国大陆特色的权利遂从 不同学科领域对其性质进行了分析民法学者经济法学者行政法学者经济 学者对土地使用权性质界定有很大差异民法学者本身观点之间也有较大争议 因此需要对土地使用权的法律性质予以明确界定才能正确认识土地使用权的内 涵 刚刚通过的物权法虽明确地将建设用地使用权认定为用益物权但是这种 用益物权是否与传统用益物权的性质相同进一步而言我国的国有土地使用权 与传统用益物权中的具体物权种类或英美法上的地产权的法律性质是否具有可比 性仍需进一步探讨 其次国有土地使用权双轨制度容易造成权力寻租现象的产生 土地的巨大经济价值直接影响了土地使用权出让的价格日益增高然而与出 让土地使用权有偿有期限相比较划拨土地使用权作为无偿无期限的土地使 用权所蕴涵的客观经济利益使得大量权力寻租现象产生同时各项法律法规虽 然都对划拨土地使用权的取得进行了严格的限制然而由于立法对划拨土地使用 权与出让土地使用权的取得始终缺乏明确的区分标准这就使得公平的土地交易 市场建立受到不应有的阻碍 要真正解决这一问题就必须正确认识两种国有土地使用权的法律性