硕士论文-我国商品房按揭法律制度研究.pdf

我国商品房按揭法律制度研究 导师：江帆副教授 作者：周昊 中国重庆 - 0 0 七年四月 中文摘要 随着我国市场经济体制日趋完善，具有强烈计划经济色彩的福利分房 淡出市场，个人住房制度逐步走向商品化、货币化，房地产业获得高速发 展。商品房的觥特征，迫使中国老百姓放弃自古以来形成的不借外渍、 靠自身积蓄购物的传统理念，转而向银行寻求资金帮助按揭作为种集 买卖、担保、贷款、抵押于一身的融资形式，在现实生活中扮演着极为重 要的角色 按揭一经中国香港传入大陆，经过大陆吸收、改造后，注入了新的内 涵，很多方面发生了变化，成为了与让与担保不同的，也不能被我国传统 抵押和质押所全部容纳的一种新型的物叔担保形式这种新形式，满足了 房地产开发商，银行、购房人三方的需求，达到了三方的共赢房地产开 发商以此刺激需求，快速回笼资金，获得滚动式发屁银行以此作为其拓 展低风险金融业务的重点领域；购房人以此解决自己的资金困难，圆了自 己的“住房梦”。因此，按揭成为了三方都能接受的最佳付款方式最佳担 保方式，迅速在各地广泛流行和蔓延开来。然而，作为一种新型的购买商 品房的资金融通方式，按揭在我国毕竟还是新生事物，我国( 铖市房地产 管理办法趴担保法，( ( 商品房销售管理办法及即将施行的物权法 等相关的全国性的法律、法规对商品房的按揭尚无明确规定，尚未使用铵 揭”一词。也没有对按揭制度做出明确统一的界定，尤其是与抵押、质押 和让与担保界限不明。学者对商品房按揭的法律属性多有争议，民众对商 品房按捣制度多有困惑大量房地产按揭实务引发诸多纠纷，法院由于缺 乏全国性法律的统一调控而难以裁决因此，为了尽燃商品房贷款按揭 纳入法制轨道，使其健康有序地发展，为了尽快建立和完善我国个人住宅 商品房按揭法律、法规体系，对商品房按揭制度趟绗深入、系统地研究， 是极其必要的 本文共分为四大部分。第部分探讨了按揭制度的起源与演变。按揭 制度起源于英美法，英国法中传统的按揭是以权利转移和回赎权为主要特 征，从查尔斯一世时心开始，逐步形成了普通法按揭和衡平法按揭两大类 别，I + 7 5 年英国新财产法对按揭担保制度进行了重大修订，结果陡得其与 大陆法中的抵押制度非常接近。香港虽然沿袭英国法律削度，但在按揭制 度方面傍蒋了英美法按揭制度的实质内容，并取得新的发展，已自成法例。 我国大陆的按揭虽然是源于香港，但是由于香港与内地实行两套不同的法 律体系，加上我国尚无明确的规范按揭制度的法律，按揭在被内地法律制 度容纳的过程中发生了一些变化，其与英美法上的传统按揭和香港地区的 按揭已有很大不同。事实上“按揭”一词，已经融入了中国法律背景，形 成了具有专门的中国法律内涵，并被中国 - j 惯法认可的法律术语 第二部分商品房按揭与相关制度比较分析以及商品房按揭的法律性 质。我国商品房按揭虽然与抵押，债权质押、让与担保和合同联立等相关 制度存在密切联系，但是按揭与它们还是有根本的不同的。通过比较分析， 我们可以得出按揭是一种新型的物权担保方式，为进一步确立按揭制度的 法律属性做好铺垫。但是法律理论界对商品房按揭的法律属性颇有争议， 学者们提出了抵押权说、质押权说、让与担保说等多种观点，但是这都没 有揭示按揭的本质属性。尤其是我国的商品房期房按揭，其应是一种独立 的债权担保形式，它与现有法律规定的担保形式抵押、质押不同，又与大 陆法的让与担保和英美法的按揭担保有别。 第三部分期房按揭与现房按揭法律关系的构成和比较。按揭的法律关 系比较复杂。我国各地的商品房按揭大致可以分为两种类型，即期房按揭 和现房按揭。两种不同的按揭中存在的法律关系也不相同，其中重点是期 房按揭的法律关系。但是商品房按揭中存在三种不可或缺的基本法律关系， 即商品房买卖关系、贷款按揭关系、担保关系，以及三种辅助性可能发生 的法律关系即回购、保证、保险关系。任何的民事法律关系均包括主体、 客体和内容三个方面的内容，本文是通过对期房按揭法律关系的主体、客 体和内容- + 3 - 面来进行认真细致的分析。最后通过比较期房按揭与现房 按揭法律关系的相同点与不同点，得出二者可以并存，而不能相互取代。 第四部分商品房按揭中的几个争议的主要问题和完善商品房按揭制度 的对策。争议的主要问题围绕三个问题展开：按揭贷款合同与商品房买卖 合同的关系、按揭权的保护问题，按揭贷款提前还款问题。通过对以上问 题的比较分析，得出了商品房按揭贷款合同并不是商品房买卖合同的从合 同，两者之间是具有紧密联系但又相互独立的合同关系；提前还贷也是一 种合法行为等结论。本文对中国大陆商品房按揭中存在的几个主要问题的 分析，提出了改革和完善我国房地产法律制度的立法建议另一方面，通 过建立商品房按揭预告登记制度、完善商品房按揭贷款风险保险保障机制、 构建商品房按揭证券化制度等一系列的其他配套制度来引导和促进我国商 品房按揭法律制度的进一步健康发展 由于笔者学识有限，文中难免有不妥之处，恳请各位老师批评斧正 关键词：按揭期房按揭现房按揭 眦t l 】e f o u n d a t i o n o f m a r 虹- o r i c n t e d e c o n o m y a n d t h e a d v a n c e o f a l l - s i d e d b u i l d i n gu po f a 删o u ss o c i e t y , C h i n ast r a d i t i o n a lh o u s 吨a l l o c a t i o ns y s t e m d i 鞠卵培f r o m t h e s t a g e a n d p m c m lK 吨s y s t e mt r e n d s t o c o m 田即匝血蜘s t e pb ys t e p M o r t g a g e , aw a yo f I e a l i z i n g h 啦西聊n f o r m a j o r i t i e s , p l a y s a v i t a l r o l e i n o u r d a i l y l i f e M o r t g a g e 越师e v 骼t h ea l l - w i na m o n gl l 砌豳gb I 捌珊蹬m 鸭b a n k sa n d b 隅w l f i c h i sd e m a n d e db yn a f i c w a ll 强砧c o n t r o l , v e a le s t a t eb 娼妯髑随n 瓢 1 1 0 删1 培h 聊峨b a 如如瞰【锄o ec 0 蝴p a 商伪鹅w e l l a ss e c u r i t yc o r 平m i e s U n d e r 惋c l 】豫斌S i t 嘣m o f 唧d 翎d 饵b a db i l l s ，圈r d m 吲助g e 蹈a w 叮 g o o d w a y o f l o a n a n d s t m n 霉y s u p p o r t i 姆d e v e l o p m e n t I r i s a 血咖1 1 1 a t 证峪山：a 吡e c o m p a 酶g h 碰j o i ni na n d1 重】cl lo fm 研孵h 甜b es e c u r e d M o r t g a g e s y s t e ma l l e v i a t e s 雠蛳o fc a p i 切l ，咖出璩1 l l cm a r k e ta n ds p 哪0 1 1l 董| c 坞l a 幻di n c h l s I a y M o r t g a g e 即嘤t ob e 恤b e s tc h o i c ef o rh 拶矗培a n ds e n i l l g h o u s e 外部效力 表现为按揭期间商品房按揭对当事人以外的第三人所产生的权利与义务.第三部分,商品房按揭法律关系研究.这一部分从动态的角度对商品房按揭法律关系 进行研究,并对商品房按揭设定过程中涉及到的各项法律关系的进行分析,作者认为商品房按揭法律关系与商品房按揭所涉的法律关系是两个问题,其中商品 房按揭法律关系应当仅是一种担保关系,其当事人是按揭人(购房人)与按揭权人(银行).同时作者对按揭法律关系的变动作了理论分析,并且对按揭担保物权 的设定、按揭权的实现等各方面提出了一些立法建议.第四部分,商品房按揭贷款制度中的风险与防范措施.商品房按揭贷款制度中是否能有效转移、分散银 行的风险关系到商品房按揭制度的良性发展,甚至关系到一个金融市场的稳定.分析商品房按揭贷款中银行面临的风险,从而采取合适的防范措施以保障银行 的债权,可以更好地提高银行按揭贷款的积极性,以便进一步推动房地产市场的发展. 5.学位论文 张光宇 住房按揭法律问题研究 2002 该文力图阐明中国大陆住房按揭法律关系的性质和结构,力图在众说纷坛中,找到一条可资实践和研究的路.从法律关系的主体和内容上看,按揭权和低押 权是不同的两种担保物权.在按揭制度中,按揭人虽然也占有按揭物,但是按揭人不能转让、抵押、赠与或再按揭.按揭制度强调的是维护交易的安全.在抵押 制度中,低押人可以就抵押物转让、出租、赠与、和再抵押.抵押制度强调的是提高抵押物的利用效率.住房按揭根据房屋性质和状态的不同,分为现房按揭和 期房按揭.期房在中国法律体系上不是“物“,所以在期房阶段,按揭担保的体现形式是开发商向按揭银行提供的连带责任保证.期房按揭中的“登记“,不是物权 中的“登记“,而是债权中的“预登记“.在大陆的按揭制度中,一定要有保险公司的介入.而现行的按揭保险不足之处太多,引起的非议也太多,需要进行彻底的改 革.资产的“证券化“是资产的发展方向,按揭证券化已在中国提出数年,但是一直没有进展,其原因是银行的动力不足.但是从长远看,按揭证券化是按揭的必由 之路. 6.期刊论文 张戈跃.Zhang Ge-yue 浅议商品房按揭的性质及其实务完善 -南宁师范高等专科学校学报2007,24(2) 以商品房按揭的方式购房在我国商品房买卖市场上已经占到七八成的份额,但是在我国全国人大的法律和国务院的行政法规中尚无“按揭“一词,只有在一 些部门规章中提到.商品房按揭主要分为楼花按揭(期房按揭)和楼宇按揭(现房按揭),目前我国所谓按揭做法其实在法律性质上,期房按揭其实是质押,而现房 按揭则是抵押.在我国现有的担保制度中,在某些关键环节上不当地突破了当事人间的利益平衡.通过分析,对现有商品房按揭的实务的完善提出了一点建议. 7.学位论文 路玉 商品房按揭的法律问题研究 2006 按揭制度在中国大陆实施已经十几年了，在这期间，有许多学者对其性质作了很多论著，对按揭的法律性质、制度设定、及相关制度完善等方面进行了 详细的研究和论述，但是大多数学者都是从纯理论上来看待我国大陆按揭的本质问题，而忽略了按揭制度在中国大陆实践中呈现的特征。它虽有英美法按揭 之名却无其实，虽有大陆法抵押、权利质押之实却无其形，所以本文基于按揭在我国大陆中实务操作的基础，分不同的情况进行了不同的定位，这不仅有利 于人们对按揭的认识，也有利于立法学者用现有的法律框架规制按揭制度。 本文分为四个部分，本文先论述了按揭制度的渊源，在此基础上分析了我国大陆按揭制度的法律性质，然后又分析了几种新型按揭，最后对几个与按揭 相关的制度进行了研究分析。 第一部分从按揭制度的渊源出发，探索分析了按揭在英国产生、发展的历程及按揭在美国、香港法律中呈现的特色。 第二部分主要分析了我国商品房按揭的法律定性问题。由于按揭制度在我国大陆是先有实务操作，后有相关立法规定，所以要研究我国大陆按揭的性质 ，必须从按揭在我国大陆实务操作中出发。本部分首先从我国大陆按揭制度的构成和特征出发，详细探悉了我国大陆按揭的实践特征；其次在实践的基础上 分析了国内出现的几种理论学说：让于担保说、抵押说、权利质押说及契约联立说。一、让与担保说。虽然我国大陆按揭转移按揭标的物某种权益的特征与 让与以转移担保物所有权为特征的让与担保在形式上相似，但是因转移的内容不同而具有本质差异按揭转移的是请求交付按揭标的物的一种期待权，而 让与担保转移的是担保物的所有权；二、是抵押、质押说。按揭与抵押、权利质押在法律主体、法律关系、权利设定、实现的方式等形式上存在很大的差异 ，但是抵押和权利质押与按揭在某些方面存在相同的本质特征现房按揭与期房按揭的后期阶段在本质上是抵押，期房按揭的前期阶段实质上属于权利质 押；三、是契约联立说。此说认为按揭是商品房买卖关系、按揭(抵押)贷款关系、房地产开发商的保证关系及与保险公司订立的保险关系组合而成的一种独 立交易方式。因此认为按揭属于债权的范畴，但笔者认为按揭虽然在某方面具有债权性质，比如期房按揭的前期阶段，但是从总体上来说按揭是一种担保物 权，涉及到不动产物权的变动和担保等排他权和优先受偿权的物权法的内容。此学说在前提问题上就做出了错误的结论。故不能把按揭定性为一种契约联立 。四、讨论了按揭在我国立法上的规制，明确说明了我国未来的物权法中没有必要按揭、让与担保等制度做出专门规定，只要将我国的抵押、权利质押 部分作相应规定即可。第三部分分析了按揭在我国大陆实施过程中出现的新的按揭形式。在假按揭中分析了其现象、原因、危害、防范的措施，同时告诉人 们识别假按揭的方法；在转按揭中对其存在的原因、意义和影响、操作程序及风险防范措施作了介绍，有利于购房者在能选择对自己有利的银行或在急需现 金时，能将现有的房子兑现，以解燃眉之急；最