行政执法人员远程教育培训--行政执法程序--主讲王志永.doc

行政执法程序（1）本课学习重点：行政执法程序概述 行政执法一般程序 行政执法简易程序 第一节行政执法程序概述行政执法程序的重要性 行政执法程序的概念与特征 行政执法程序的类型 行政执法程序的制度意义 行政执法程序的基本原则 一、行政执法程序的重要性行政执法程序是行政执法的重要内容之一。对行政执法程序的强调和重视反映在领导人在重要会议上的讲话以及国务院发布的重要的文件中。 2010年3月23日，温家宝总理在国务院第三次廉政工作会议上强调要“加强行政程序的制度建设，要把建立和完善行政程序，作为推进依法行政和政府立法的重点任务。行政执法更要注重程序，只有将执法的每一个环节、实施步骤依法程序化，才能让执法人员有所遵循，才能避免执法的随意性。各级政府及工作人员特别是领导干部，必须树立程序意识，严格按程序办事，杜绝随意性。对违反行政程序损害群众利益或造成严重后果的行为，要加大查处力度，依纪依法追究责任。” 2010年8月27日，温家宝总理在全国依法行政工作会议上的讲话中指出：“政府不仅要按照法定权限办事，还要按照法定程序办事。没有程序的民主，就没有实质的民主；没有程序的公正，就很难保证实体公正和结果公正。当前重权限、轻程序的问题比较突出，许多损害、侵犯群众利益的突出问题，往往是不按程序办事或程序不规范造成的。要把建立和完善行政程序，作为推进依法行政的一项重要任务。各级政府及工作人员特别是领导干部，都要树立程序意识，严格按程序办事。对违反行政程序损害群众利益、造成严重后果的，要依纪依法追究责任。” 2010年10月10日发布的国务院关于加强法治政府建设的意见规定：“各级行政机关都要强化程序意识，严格按程序执法。加强程序制度建设，细化执法流程，明确执法环节和步骤，保障程序公正。要平等对待行政相对人，同样情形同等处理。” 2015年12月27日，中共中央、国务院 印发的法治政府建设实施纲要（20152020年）中，规定：“完善行政执法程序。建立执法全过程记录制度，制定行政执法程 序规范，明确具体操作流程，重点规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查等执法行为。” 目前，我国一些单行法虽然规定了行政程序，还没有一部全国统一的行政程序法。不少地方和部门也在大力加强行政程序制度建设。2008年4月，湖南省公布了我国第一部综合规范行政程序的规章湖南省行政程序规定。该规章的示范效应非常明显，在湖南省的带动下，其他省市也纷纷制定了综合规范行政程序的制度。据统计，与行政程序有关的地方性法规有3部，地方政府规章有109部。 二、行政执法程序的概念与特征（一）概念 行政执法是行政机关执行法律、法规，管理社会的活动，也就是行政机关和法律、法规授权的组织，按照法律规定的权限和程序，行使行政权，依法对经济社会实施具体管理的行政活动。 行政执法程序是行政主体实施行政执法行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序的总称。 行政执法程序是行政执法行为在时间和空间上表现形式。所谓空间形式是指行政执法行为的表现形式，如口头形式、书面形式、动作形式等。所谓时间形式，是指行政执法行为过程的先后顺序以及所必须履行的每个环节，如治安管理处罚法规定公安机关作出治安 处罚必须经过传唤、询问、取证和裁决四个环节，而且每种形式有时间上限制。 （二）行政执法程序的特征 第一，形式性。德国法学家耶林曾经指 出：“形式是任意性的不共戴天之敌，是自由的孪生姐妹。”实际上，程序法在成文法体系中也被称为形式法。程序一般被看作是为了实现权利、义务或者法律关系的实质内容的手段和方法。同一实质问题可以采用不同程序，反之，同一程序也可以用于不同实质的问题。程序并不与特定的实质内容固定在一起。 第二，多样性。由于行政行为对象的特定性、内容的具体性和行为方式的多样性，决定了其程序的多样性和差异性，除了行政程序的一般规定，行政处罚、行政许可、行政强制、行政给付等不同的具体行政行为，具有各自不同的行政执法程序。 第三，参与性。参与性是现代行政程序的一个典型特征。无论是行政处罚等侵益性行政行为，还是行政许可等授益性行政行为，都有告知、听证等体现行政相对人的参与色彩的制度规定。 第四，分散性。一般来讲，所谓分散性是指行政程序的法律依据层级分布较广。已经制定了统一的行政程序法的国家，在统一的行政程序法典之外，往往还有若干特别行政程序法。在没有制定行政程序法的国家，在单行的行政程序法之外，还有部门规章、地方政府规章等层级的法律规定。 （三）与其他概念的区别 第一，行政程序与行政执法。行政程序与行政执法存在着相互交叉和包容的关系。行政程序是行政执法的存在形式，没有行政程序，行政执法不可能存在，不可能进行。行政执法不等于行政程序，行政执法除了程序问题外，还包括主体问题、权限问题、依据问题等。 第二，行政程序与行政执法程序。行政程序可以分为行政立法程序、行政决策程序、行政司法程序。行政执法程序是行政程序的组成部分。 第三，行政执法程序与行政诉讼程序。行政执法程序的参与人一般是行政执法机关与行政相对人，少数情况下，利害关系人也参与到行政执法程序中，但行政执法的听证程序准司法化色彩日渐浓厚。在行政执法程序中，行政机关具有主动性，是该法律关系的当事人，不是仲裁者。而法院的行政诉讼程序则奉行不告不理原则，程序的参与人由原告、被告和法 院三方组成。法院是中立的裁判者，具有被动性。 三、行政执法程序的类型1.裁量性行政执法程序与非裁量性行政执法程序。 以行政主体实施行政程序是否具有一定的裁量空间为标准，行政执法程序可以分为裁量性行政执法程序与非裁量性行政执法程序。 裁量性行政执法程序是指行政主体在实施行政行为时具有选择空间，行政执法机关可以根据行政执法的具体情况在法定范围内进行一定的选择。对裁量性行政执法行为审查的标准是合理性，违反裁量性行政执法程序也可能导致该行为被撤销或重作。非裁量性行政执法程序是行政主体在实施行政行为时没有选择空 间，必须严格遵守。对非裁量性行政执法行为审查的标准是合法性，违反法定程序将导致该行为被撤销或重作。 2.主要行政执法程序与次要行政执法程序。 以行政执法程序对相对人合法权益所产生的影响是否具有实质性为标准，可以分为主要行政执法程序与次要行政执法程序。 主要行政执法程序是指行政主体若不遵守会对行政相对人的合法权益产生实质影响。如告知程序、表明身份程序。次要行政执法程序是指不会对行政相对人的合法权益产生实质影响的方式、方法和时间限制等。 3.一般行政执法程序与简易行政执法程序。 依据需要遵守的行政程序的繁简程度，可以将行政执法程序分为一般行政执法程序与简易行政执法程序。一般行政执法程序是指行政执法行为应当遵守的比较完整的程序，通常包括立案、调查、说明理由、告知、当事人陈述和申辩、作出决定、送达决定书等具体环节。简易程序是指行政主体依法省略一般程序的某些步骤，在较短时间内作出行政决定的程序。 例如，行政处罚法第33条至第35条规定的是行政处罚的简易程序。第33条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。” 4.依职权进行的行政执法程序与依申请进行的行政执法程序。 依据行政执法行为的启动和终止原因，可以将行政执法行为分为依职权进行的行政执法程序与依申请进行的行政执法程序。 在依职权进行的行政执法程序中，行政执法机关具有主动性，直接依据行政执法机关的职权作出行政行为，此类行为一般是侵益性行政行为，最典型的就是行政处罚程序。在依申请进行的行政执法程序中，行政执法机关具有被动性，行政相对人有权依据法律规定申请启动行政执法程序，或者撤回申请而使程序终止，此类行为一般是授益性行政行为，最典型的就是行政许可、行政给付程序。 四、行政执法程序的制度意义“重实体，轻程序”在我国行政执法中还 比较普遍。各级政府及工作人员特别是领导干部，还需要进一步树立程序意识，养成严格按照程序办事的习惯。行政执法程序向社会公开的深度和广度也需要进一步增强，对违反行政程序损害群众利益或造成严重后果的行为，更要加大查处力度，依法追究责任。 目前，世界上主要发达国家基本上都制定了行政程序法，规范包括行政执法程序在内的行政行为。行政执法程序具有如下重要的制度意义。 第一，规范和控制行政权力。通过将行政执法的每一个环节、实施步骤程序化，使得行政执法人员能够有所遵循，避免执法的随意性。 第二，维护行政相对人的合法权益。通过规范行政权力，加强行政相对人的参与程度，行政相对人的合法权益可以得到更好地保护。 第三，提高行政效率。有很多事情，解决起来其实并不难，关键在于是不是严格按照程序办事。从表面上看，“走程序”好像是慢了些。但是，实际上都按程序走，就会减少事后的纠纷，从而在整体上提高行政效率。同时，行政执法程序的标准化、流程化，有助于减少行政执法的内部运作环节，提高行政执法机关自身管理水平。 五、行政执法程序的基本原则（一）程序公开原则 对于公开原则，行政处罚法和行政许可法都有明确规定。行政处罚法第4条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。”行政许可法第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。” 行政执法程序中的公开原则，主要体现为： 第一，行政执法主体及行政执法人员身份公开。行政执法人员执法时首先应该出示执法证件表明身份。 第二，行政执法依据公开。国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见规定，各地方、各部门要梳理执法依据，梳理完毕的执法依据，除下发相关执法部门外，要以适当方式向社会公布。国务院关于加强法治政府建设的意见进一步要求：“根据法律法规规章立、改、废情况及时调整、梳理行政执法依据，明确执法职权、机构、岗位、人员和责任，并向社会公布。” 第三，行政执法标准公开。国务院关于加强法治政府建设的意见规定：“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。” 第四，行政听证公开。行政处罚法第42条规定，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证应当公开举行。 第五，行政执法罚没物公开去向。行政处罚法第53条规定，除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。 第六，行政执法决定公开。行政执法决 定向当事人公开。例如杜保良案。一个安徽的菜农经常给北京送菜，但每次到路口转弯，都被摄像机拍下来，说他违章了。结果违章105次，到最后通知要交纳一笔巨额的罚款，但中间每一次，交管部门都没有通知他，在这个情况下交管部门的行政行为就是程序不合法。因为在对相对人做出行政处罚时，要通知对方，同时对方有申辩的权利。 （二）程序公正原则 程序公正原则是指行政执法机关在行政管理活动中合理的处理公共利益与个人利益之间的关系，并在程序上平等的对待相对方。 行政执法程序中的公正原则主要体现为： 第一，回避制度。任何人都不能做自己案件的法官。回避制度的目的就是为了保证裁判者的中立性。 第二，禁止单方接触，避免偏私。全面推进依法行政实施纲要规定：“要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。”禁止单方接触制度要求行政主体在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触。 第三，合理考虑相关因素，不考虑不相关因素，不专断。行使自由裁量权应当符合法 律目的，排除不相关因素的干扰。所谓“相关因素”，包括法律法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、 行为可能产生的正面或负面效果等。所谓“专断”，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观认识、推理、判断，任意的、武断的作出决定和实施行政行为。 第四，职能分离制度。所谓职能分离，是指行政机关内部在同一行政处罚案件中从事 调查取证、听证、裁决的行政人员应当彼此独立、各司其职，不得从事与职责不相容的 活动。 第五，不在事先未通知和听取当事人陈 述和申辩的情况下作出行政决定。作出行政决定，要说明理由。全面推进依法行政实施纲要指出：行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会。 （三）效率原则 效率是行政行为的基本要求之一。行政执法程序的效率原则主要体现在期限制度上。比如，行政许可法第6条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。” 第42条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。依照本法第二十六条的规定，行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日；四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。” （四）信赖保护原则 信赖保护原则是指行政相对人基于对行 政执法行为的信赖而产生的利益应当受到保护，行政执法机关不得擅自改变已生效的执法决定，依法确需改变的，对于由此给行政相对人造成的损失应当依法给予赔偿。 行政执法程序中的信赖保护原则主要体现在：第一 , 相对人对成立的行政决定要有实际的信赖即相对人已经知晓了利益的存在。 第二 , 这种信赖必须要值得法律保护。这是德国行政法上的双手干净原则，即相对人即无违法，也无过错。 第三 , 相对人因为信赖而采取了进一步的行动，开始凝结经济价值。如获得建筑许可证，但人已经开始破土动工，获得专利，许可证人一经采取依法转让行为。 第四 ,行政机关需要将相对人的信任利益与废止或撤销该行为所保护的公共利益进行利益衡量与比较，以确定对相对人的信赖利益保护的具体方式。如是程序保护还是财产保护，程序保护是指对许可不废止不撤销，继续有 效。财产保护是指为了公共利益不得已收回、撤销或废止已经生效的许可的话，要给必要的财产的赔偿或补偿。 行政许可法第8条对信赖保护原则作了概括性规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”（五）比例原则 比例原则是行政执法程序的重要原则。全面推进依法行政实施纲要对其含义有明确的阐述：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。” （六）公众参与原则 公众参与原则也可以称为程序民主原则。行政执法程序中的公众参与原则主要体现在：第一，行政相对人享有陈述和申辩权。第二，行政相对人享有参与听证权。第三，对行政决定不服的，行政相对人可以提起行政复议和行政诉讼。 公众参与原则的体现： 全面推进依法行政实施纲要中规定：行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。 第三节行政执法一般程序申请受理与立案启动 管辖 调查取证 告知、陈述和答辩 回避 听证 行政执法决定 送达 一、申请受理与立案启动行政执法程序有的是由行政机关依职权启动，有的是依行政管理相对人的申请启动。行政管理相对人认为自己的申请事项符合法定条件，可以申请行政机关启动行政执法程序。 （一）申请的方式 申请的方式，申请人可以自己或者委托代理人到行政机关办公地点提出申请，也可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。 如行政许可法第29条规定：“行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。” （二）申请书的形式要求 申请书需要采用格式文本的，行政机关应当提供申请书格式文本。申请书一般载明：申请人的基本情况、被申请行政机关名称、申请的事项、理由、申请人签名或者盖章、申请日期。如果申请人书写有困难，也可以口头向行政机关提出申请，由行政机关工作人员记录，记录中应当写明上述事项，并由申请人签字确认。 （三）对申请书的审查 对于行政管理相对人提出的申请，行政机关要予以审查，并应当根据情况分别处理。 第一，申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许当事人当场更正。 第二，申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者日后及时一次告知当事人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；当事人在限期内不作补充的，视为撤回申请。 第三，申请事项属于行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者当事人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理当事人的申请。 当然，无论受理与否，行政机关都应当 出具加盖本行政机关印章和注明日期的书面凭证。 （四）立案 行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为，或者实施其他应当依职权开展的征收等行政执法行为，应当予以及时立案或启动其他执法程序。 二、行政执法管辖行政执法管辖是行政执法主体依法行政的前提和基础，是行政执法机关执法权力的首要内容。行政执法管辖的权限划分主要发生在同一性质的上下级行政执法机关之间（纵向权限划分），和不同区域行政执法机关之间（横向权限划分）。对于行政执法机关来说，它明确了某一行政事项应当由哪一个行政执法机关处理的问题。对于当事人来说，它可以确定受理处理行政事项的行政执法机关。 （一）级别管辖 上级行政机关可以根据地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法和其他有关法律、法规、规章，具体确定与下级行政机关直接的职权和管辖划分。 法律、法规、规章对上下级行政机关之间的行政职责分工未作明确规定的，上级行政机关应当按照有利于发挥行政效能、财权与事权相匹配、权力与责任相一致、管理重心适当下移的原则确定。下级行政机关能够自行决定和处理的行政事务，应当由下级行政机关自行决定和处理。 （二）职能管辖 县级以上人民政府可以根据地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法和其他有关法律、法规、规章，具体确定所属工作部门的任务和职责，确定所属工作部门之间的管辖划分。 （三）地域管辖 法律、法规、规章对地域管辖未作明确规定的，可以按照下列原则确定：涉及公民身份事务的，由其住所地行政机关管辖；住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地行政机关管辖；住所地与经常居住地都不明的，由其最后居住地行政机关管辖；涉及法人或者其他组织主体资格的，由其主要营业地或者主要办事机构所在地行政机关管辖；涉及不动产的，由不动产所在地行政机关管辖；其他行政事务，由行政事务发生地的行政机关管辖。 （四）移送管辖 行政机关受理当事人的申请或依职权启 动行政程序后，认为自己没有管辖权的，应当移送有管辖权的行政机关，并通知当事人。受移送的行政机关应当在立案后将案卷移送的原因、法律依据等及时通知与移送案卷有关的当事人、利害关系人。受移送的行政机关也认为自己没有管辖权的，不得再行移送，应当报请其共同的上一级行政机关指定管辖。 （五）指定管辖 有管辖权的行政执法机关由于特殊原因不能行使管辖权的，或者发生管辖权争议并协商不成的，由上级行政机关指定管辖。此外，上级行政机关也可以就特殊事项依法指定下级行政机关实施管辖。 三、调查取证调查的目的是收集证据，查明事实。调查是进行行政活动的第一步。行政程序启动后，行政机关应当调查事实，收集证据。行政处罚法第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。” （一）实施调查要尽到合理注意义务 行政机关收集证据应当客观、全面、公正、及时，对当事人有利和不利的证据都应当收集。行政处罚法第36条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。” （二）调查人员的人数和表明身份 行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件，在调查记录中予以记载。当时或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。 （三）对公民协助调查的补偿 公民协助行政机关调查，其所在单位不得扣减工资；没有工作单位的，因协助调查造成的误工损失，由行政机关按当地上年度职工日平均工资给予补助。因协助调查产生的其他合理费用由行政机关承担。 四、告知、陈述和答辩告知是行政执法机关的程序性义务。告知有广义和狭义之说。狭义的告知仅仅指作出行政决定之前的告知说明，告知是当事人陈述和申辩的前提。行政机关在行政执法过程中应当依法及时告知当事人、利害关系人相关的执法事实、理由、依据、法定权利和义务。而广义的告知还包括告知行政决定和告知救济途径。告知行政决定和救济途径，一般通过送达行政决定书实现，在此重点阐述狭义的告知。 （一）告知的内容 告知的内容主要包括：拟作出的行政决定认定的事实、理由和依据；当事人的意见可以包括事实问题和法律问题；陈述意见的期限及逾期不陈述意见的法律后果；其他应当告知当事人的事项。 无论是依职权进行的行政执法行为，还是依申请进行的行政执法行为，行政执法机关都应该履行告知义务。行政处罚法第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”行政许可法第36条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。” （二）告知的方式 一般而言，行政执法的告知应当采用书面形式。情况紧急时，可以采用口头等其他方式告知。但是，如果行政执法机关以言词方式通知行政相对人，那么必须形成书面记录，向当事人或者利害关系人朗读或在其阅览后签名或者盖章；如果其拒绝签名或者盖章，应记明事由。 （三）陈述和申辩 陈述权是有条有理的说出自己观点的权 利，申辩权是申述理由、加以辩解的权利。行政处罚法第32条规定：“当事人有权进行陈 述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”行政许可法第7条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权。” 无论是正式的行政执法程序，还是非正式的行政执法程序，都应当保护当事人和利害关系人的陈述权和申辩权。在正式的行政执法程序中，需要听证的，必须依法告知当事人、利害关系人享有听证的权利，并允许当事人、利害关系人通过言词辩论等方式申辩和质证。在非正式的行政执法程序中，当事人、利害关系人也可以在法定的陈述期内，向行政执法机关就案件事实或者法律适用提出申辩意见。行政执法机关应当为当事人陈述意见预留合理的期间。一般来说，不在法定期间内申辩的，视为放弃陈述意见的机会。 关于陈述意见的方式，当事人可以采用当面递交、挂号信、电子邮件等书面方式向行政机关提交意见。当事人存在书写困难的，可以采用口头方式向行政机关陈述意见。行政机关应当制作记录，向当事人宣读或由其阅览确认内容无误后，由当事人签名或者盖章。当事人对记录有异议的，应当更正。最后，应当将陈述和申辩记录归入案卷。 当事人的陈述和申辩离不开了解案件情况。因此，当事人行使陈述权和申辩权的前提之一就是拥有案件卷宗阅览权。当事人查阅、摘抄相关证据材料、法律依据，行政机关不应当收费。 关于当事人意见的复核与采纳，对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。 （四）告知、陈述和申辩的法律效力 行政执法机关不履行告知、陈述和申辩方面的程序义务，可能导致行政决定不成立。行政处罚法第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31、32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。” 五、回避回避制度是为了保持行政执法决定的公正性。按照通俗的说法，行政执法机关及其执法人员不能既当运动员，又当裁判员。 全面推进依法行政实施纲要规定：“行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”行政处罚法第37条第3款规定：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”第42条第1款第4项规定，听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。行政许可法第48条也有类似规定。 （一）回避事由 一般来讲，回避事由可以概括为：涉及本人利害关系；涉及与本人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的亲属有利害关系；当事人为社团法人，行政执法人员为其成员；与当事人有监护关系等其他可能影响公正执法公务的。 此外，除了上述具有利害关系的情况需要回避之外，有的国家法律还规定行政执法人员的事前偏见，与当事人有公开的敌意或者亲密友谊关系等也构成回避的事由。 （二）回避方式 回避方式包括自行回避指令回避与申请回避。第一，自行回避。行政机关工作人员 执行公务时，存在回避事由的，本人应当申请回避。第二，指令回避。本人未申请回避的，行政机关应当指令回避。第三，申请回避。公民、法人或者其他组织也可以提出回避申请。对于申请，行政执法机关拒绝的，决定应当说明理由。当事人不服的，可以向其上一级行政机关申请复议一次。有的情况下，当事人也可以申请行政机关集体回避。 行政机关工作人员的回避由该行政机关主要负责人或者分管负责人决定。行政机关主要负责人的回避由本级人民政府或者其上一级主管部门决定。回避决定作出前，被申请回避的人员不得再参与行政事务的处理，但需要采取紧急措施的除外。 六、听证行政执法听证是行政执法机关调查认定案件事实、证据和明确法律适用的正式程序。行政执法听证有利于排除偏见和听取双方当事人的意见。需要注意的是，行政执法听证是针对具体行政行为的听证，行政立法听证、行政决策听证是针对抽象行政行为的听证，具体的法律规则有所不同。 （一）听证的适用范围 目前，我国行政听证的适用范围主要是对当事人权益影响较大的行政决定或者法律、法规、规章规定应当听证的行政决定。 对于听证的适用范围，行政处罚法第42 条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。” 对于许可事项的听证，行政许可法第46条的规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。” （二）听证准备 行政机关举行行政执法听证，应当在听证举行前将听证的事项书面通知当事人、利害关系人。通知应当载明：当事人、利害关系人名称或者姓名；听证主要事项；听证会的时间、地点。通知应当距离听证开始时间有合理的时间段，以便给当事人充分的听证准备时间。 当事人应当在听证开始前提出答辩或者异议。如果是行政机关发动的听证程序，接到通知的当事人就有义务提出答辩书，否则将视为承认通知中所记载的他方主张；如果是申请启动的听证程序，那么接到通知的当事人有权对通知内容提出异议。 举行涉及重大公共利益的行政执法听证，应当有一定比例的公众代表参加。 （三）听证过程 1.听证主持人 听证主持人在听证中具有非常重要的地位。为了保持其中立性、公正性、独立性，各国一般都贯彻职能分离原则，主持听证的人员，不能从事与听证行为不相容的活动。目前，我国行政处罚法规定听证主持人为“非本案调查人员”，听证主持人由行政机关负责人指定，仍然可能为行政执法机关内部的工作人员，在熟人社会的背景下，听证主持人的中立性、公正性、独立性较弱，与美国主持听证的行政法官的中立性、公正性、独立性相比，还有一定的差距。 一般来讲，听证主持人的职责是使听证顺利、有效进行，因此，听证主持人应当具备相应的法律知识和专业知识。但是，需要注意的是，听证主持人并没有做出行政决定的权力。在程序上，听证主持人负责指挥听证进行，维持听证秩序，指定记录员，了解案情；查清案件事实，根据事实和证据提出行政决定建议等。 2.其他听证参与人 当事人、利害关系人在听证中可以依法进行陈述、申辩和质辩，也可以在事前或者事后查阅、复制、摘抄听证材料。当事人、利害关系人也可以委托律师等他人代表其参与听证。 听证记录员负责听证会的记录以及其他与听证会有关的事项。记录员应当对听证过程作准确、全面的记录。 3.听证的步骤 听证一般按照下列步骤进行：听证主持人宣布听证开始；查明当事人、利害关系人和调查人员是否到场，并宣布听证的内容和纪律；调查人员、当事人、利害关系人依次发言；出示证据，进行质证；调查人员、当事人、利害关系人对争议的事实问题和法律问题进行辩 论；调查人员、当事人、利害关系人依次最后陈述意见。 4.听证笔录 在听证过程中，应当制作听证笔录。听证笔录一般应当包括：听证主持人的姓名、部门、职务；当事人、利害关系人的姓名、名称、住所、是否出席听证；调查人员的姓名、部门、职务；听证时间、地点；听证是否公开进行，不公开进行的理由；听证调查和辩论过程的记录；当事人、利害关系人声明异议及听证主持人对异议的处理等事项。 听证笔录应当当场交行政机关调查人员、当事人、利害关系人审核无误后签字或者盖章。行政机关调查人员、当事人、利害关系人有权对记录中的错误提出修改意见。听证结束后，行政执法决定作出前，行政机关调查人员发现新的证据，可能改变事实认定结果的，应当重新听证。 听证主持人应当在听证结束后，根据听证笔录提出处理建议，报行政机关决定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政执法决定。 当然，法律应该如何规定听证笔录的法律效力，我国学者还有一些不同的看法：听证笔录的法律效力是听证制度的核心问题。世界各国对此有两种模式：一种是听证记录具有一定的约束力，行政机关不是必须以听证记录为根据做出行政决定：德国、日本、瑞士、韩国都属于这种情况。另一种是行政机关做出行政决定，必须以听证记录作为唯一的根锯，行政机关不能够以听证记录之外、当事人不知悉和未经质辩的事实为根据。这就是美国主张的案卷排他原则。 我国最早规定听证制度的行政处罚法没有对听证记录的法律效力做出规定。行政许可法第48条第2款吸收了案件排他原则的精髓，规定：“行政机关应当根据听证笔录，做出行政许可决定。”案卷排他原则与禁止单方接触是紧密关联的。正式行政决定程序要求决定的事实依据完全来自争议各方都在场的听证，而禁止行政官员接受在听证之外的其他当事人不在场的“单方接触”。如果对立方不在场，没有听证程序中的当面质证程序，就无从核实当事人对官员所提供事实的准确度，行政决定的事实依据就很可能受到一面之词的不正当影响。 七、行政执法决定（一）行政执法决定的主体 第一，一般的行政执法决定由行政机关 主要负责人决定。这体现的是民主集中制的集中。以行政处罚为例，行政处罚法第38条第1款规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定： （一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；(二)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；(三)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；(四)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。” 第二，重大行政执法决定应当由行政机关负责人集体讨论决定。这体现的是民主集中制的民主。行政处罚法第38条第2款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。” 第三，对涉及经济社会发展全局、影响 公共利益以及专业性、技术性强的重大行政执法事项，应当经专家论证或评审以后，作出决定。行政许可法第55条规定：“实施本法第十二条第四项所列事项的行政许可的，应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。” （二）说明理由 行政处罚法第31、41条，行政许可法第38、55条都明确规定行政执法决定要说明理 由。 一般来讲，说明理由包括证据采信理由、依据选择理由和决定裁量理由。当然，在有利于当事人，或者情况紧急、行政机关没有时间说明理由的，或者涉及国家机密、个人隐私的，或者有关资格考试、专门知识的行政决定的，以及法律规定不需要说明理由的，行政决定可以不说明理由。 行政执法决定不说明理由，仅简要记载当事人的行为事实和引用执法依据的，当事人有权要求行政机关予以说明。行政决定采纳含糊、矛盾或不充分的依据，未能具体解释做出行政决定的理由的，视为该行政执法决定没有理由。 八、送达行政机关将行政执法文书送达到当事人及其他参与人手中的方式。参照民事诉讼法，行政机关应当针对不同情况采取直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、公告送达等方式送达行政决定文书。送达文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。 （一）直接送达 送达文书应当直接送交受送达人。行政 决定书应当在宣告后当场交付当事人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收； 受送达人有代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向行政机关指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。 （二）留置送达 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收行政执法文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把文书留在受送达人的住所，即视为送达。 （三）委托送达、邮寄送达 直接送达行政执法文书有困难的，可以委托其他行政机关代为送达或者邮寄送达。受送达人是军人的，通过其所在部队团